ECLI:NL:PHR:1979:2

JK Nr .: 11.529 Zitting 21 september 1979 Mr. Berger. Conclusie inzake: SIGNO B.V. / [verweerder]. Edelhoogachtbare Heren, Naar de Rechtbank in het bestreden vonnis heeft vastgesteld, heeft in het onderhavige geding verweerder in cassatie ([verweerder]) dóórbetaling gevorderd van zijn loon tot de dag, waarop zijn arbeidsovereenkomst met eiseres tot cassatie (Signo) rechtsgeldig zal zijn beëindigd (in casu 19 juni 1976), zulks op grond, dat het door Signo aan [verweerder] op 30 oktober 1975 gegeven ontslag op staande voet nietig zou zijn, omdat voor dat ontslag geen dringende reden aanwezig was en de toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau heeft ontbroken. De Rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van [verweerder], zoals nader gewijzigd en geadstrueerd bij memorie van grieven in het incidenteel appèl, toegewezen. Het middel van cassatie bevat in de eerste plaats de klacht, dat de Rechtbank in haar motivering een misslag heeft begaan althans met haar vaststelling dat [verweerder] van 11 tot 18 februari 1976 in Engeland gedetineerd is geweest is getreden buiten de rechtsstrijd tussen partijen en buiten de grenzen, welke voor het geding in appèl golden, terwijl deze in haar motivering opgenomen vaststelling die motivering onbegrijpelijk maakt in het licht van de processtukken. Naar mijn mening is deze klacht gegrond. Uit de stukken van het geding in eerste aanleg blijkt, dat [verweerder] - naar zijn eigen verklaring ter comparitie van partijen in eerste aanleg - van 11 februari 1976 tot 18 februari 1977 in Engeland gedetineerd is geweest. Naar aanleiding daarvan heeft de Kantonrechter in zijn eindvonnis van 1 december 1977 in deze zaak overwogen en vastgesteld: "Ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen heeft eiser nog gesteld, dat hij begin februari 1976 in contact kwam met iemand die hem goederen wilde laten smokkelen naar Engeland hetwelk hij aanvaardde omdat hij zonder werk zat. Hij is bij de eerste reis reeds gepakt en heeft van 11 februari 1976 tot 18 februari 1977 in detentie in Engeland gezeten." Tegen deze overweging van de Kantonrechter is in hoger beroep geen grief aangevoerd. De Rechtbank heeft zich in haar vonnis kennelijk vergist. Nu de Rechtbank in haar overwegingen refereert aan een detentieperiode van 7 dagen is de motivering van het bestreden vonnis onjuist en in strijd met hetgeen tussen partijen in hoger beroep vaststond. (Zie: kaartenboekje N.J. "Cassatie" - Mr. L. Hollander pag. 73 sub 9). De tweede klacht van het middel van cassatie is gericht tegen r.o. 9 van het bestreden vonnis. De Rechtbank heeft sub 9 overwogen: "thans moet nog beslist worden of de (loon-)vordering voorzover betreffend de periode na 1 februari 1976 terecht is afgewezen, omdat [verweerder] van 11 tot 18 februari 1976 in Engeland gedetineerde is geweest; bij meergenoemde brief d.d. 9 november 1975 heeft [verweerder] tot uitdrukking gebracht dat hij desgewenst bereid is de werkzaamheden te hervatten. Niet is door Signo gesteld dat zij [verweerder] nadien weer werkzaamheden had willen laten verrichten. Integendeel bij schrijven van 14 januari 1976 heeft Signo nogmaals de verstrekte verkoopmaterialen en monsters bij [verweerder] opgevraagd; uit de enkele omstandigheid dat [verweerder] in februari 1976 op zich heeft genomen om - tegen beloning - goederen naar Engeland te smokkelen en hij ten gevolge daarvan 7 dagen in Engeland gedetineerd is geweest, kan niet worden afgeleid dat hij toen met het ontslag heeft ingestemd en evenmin dat hij niet langer bereid was desgewenst het werk te hervatten. " De hiertegen in het middel gerichte klacht komt mij gegrond voor. Immers voor de doorbetaling van zijn loon over de tijd na 30 oktober 1975 gedurende welke [verweerder] geen werkzaamheden voor Signo heeft verricht, is niet voldoende, dat [verweerder] zich bereid heeft verklaard zijn werkzaamheden desgewenst te hervatten, doch is mede vereist dat die bereidheid gedurende de gehele tijd is blijven bestaan en een reële inhoud had en behield in die zin, dat [verweerder] steeds in staat was en bleef om - op redelijke termijn - lijfelijk 'aan te treden". Welnu ingevolge zijn detentie in Engeland was [verweerder] vanaf 11 februari 1976 niet meer in staat zijn bereidheid tot werkhervatting daadwerkelijk "in te wisselen". Hij is door eigen schuld in de onmogelijkheid geraakt zijn werkzaamheden, zo dat van hem gevraagd werd, te hervatten. Voor doorbetaling van loon kan in zo'n geval, naar mijn mening, geen plaats zijn, ook al zou de werkgever blijk hebben gegeven werkhervatting van de werknemer niet te willen. Ik moge verwijzen naar HR 19 mei 1950 NJ 1951, 150, waaronder Houwing in zijn noot opmerkt: "Het 'bereid zijn den bedongen arbeid te verrichten' moet men naar de tot nu toe daarover door den H.R. gegeven beslissingen aldus opvatten, dat een enkele innerlijke bereidheid niet voldoende is, doch de arbeider daarvan jegens den werkgever moet doen blijken (bovenstaand arrest), dat voorts ook de feitelijke mogelijkheid tot het verrichten van dien arbeid aan de zijde van den arbeider aanwezig moet zijn (H.R. 31 mei 1940 1940 1129), met dien verstande nochtans, dat niet ter zake doet, of de arbeider de bekwaamheid of geschiktheid tot den bedongen arbeid bezit (H.R. 28 april 1950 1951 54; zie noot onder dit arrest)." Zie ook: HR 1 februari 1952 NJ 1953, 366 en Langemeijer in zijn conclusie daaraan voorafgaand: "Anderzijds is het ook niet aanvaardbaar, dat een arbeider, die hervatting van de arbeid practisch uitsluit, bij voorbeeld emigreert, tot arbeid bereid kan worden genoemd, ook al zou hij dat nog wel geweest zijn, toen de werkgever hem buiten dienst stelde en al zou de werkgever nog geen blijk hebben gegeven tot andere gedachten te zijn gekomen." Tenslotte zij verwezen naar Asser 'Bijzondere Overeenkomsten' III (opdracht enz. 1977), blz. 133. Ik moge concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof van het ressort met de veroordeling van de verweerder in cassatie in de kosten op de voorziening gevallen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,