ECLI:NL:PHR:1992:40

1.1 Verzoekers tot cassatie zijn in 1978 met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.

1.2 De man genoot met ingang van 3 juli 1986 een WW-uitkering, die werd uitbetaald t/m 27 september 1987. Gedurende de periode 28 september 1987 t/m 8 november 1987 werden aan hem voorschotten verstrekt.

1.3 Op 22 december 1987 werd tussen man en vrouw echtscheiding uitgesproken. Het vonnis werd ingeschreven op 7 januari 1988.

1.4 Bij brief (beschikking) van 4 mei 1988 deelde de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging (hierna: de bedrijfsvereniging) de man mede, dat gebleken is, dat hij na oktober 1986 nog geregeld gewerkt heeft zonder dat aan de bedrijfsvereniging te hebben gemeld. Op grond daarvan maakte de bedrijfsvereniging gebruik van haar bevoegdheid ex art. 31 lid 1 aanhef en onder a en b, juncto art. 39 van de (nieuwe) Wekloosheidswet (Stb. 1987, 93) de uitkering te weigeren met ingang van 1 oktober 1986. De op grond van deze beslissing door de bedrijfsvereniging onverschuldigd betaalde bedragen — over de periode 1 oktober 1986 tot en met 8 november 1987 in totaal ƒ 33.401,91 — werden door haar teruggevorderd op de voet van art. 36 lid 1 onder a Werkloosheidswet, jo. art. 15 Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (Stb. 1987, 94).

1.5 De man kwam tegen deze beschikking in beroep bij de Raad van Beroep te 's-Hertogenbosch. Hij stelde daarbij o.m., dat het aantal gewerkte dagen beperkt was en het daaruit genoten inkomen lag tussen ƒ 4.200 en ƒ 4.800. Bij uitspraak van 22 februari 1989 verklaarde de Raad van Beroep het beroep ongegrond.

1.6 Bij uitspraak van 8 januari 1991 verklaarde de Centrale Raad van Beroep het hoger beroep van de man tegen de uitspraak van de Raad van Beroep ongegrond. De Centrale Raad van Beroep overwoog o.m.:

‘’Wel is namens eiser kenbaar gemaakt dat hij zich niet kan verenigen met gedaagdes weigering om gebruik te maken van zijn in het tweede lid van artikel 31 van de oude WW (Stb. 1967, 241; M.) gegeven bevoegdheid om de uitsluiting van het recht op uitkering te beperken tot een bepaalde termijn. Met de eerste rechter is de Raad van oordeel dat dit besluit van gedaagde de beperkte toetsing die hier aan de orde is kan doorstaan.

Daarbij hecht de Raad belang aan de omstandigheid dat hier van een ernstige overtreding sprake is. In dit verband houdt de Raad eiser aan zijn eerste verklaring, welke er op neer komt dat eiser in oktober 1986 gedurende drie weken — ter zitting van de Raad deed eiser stellen: op tien dagen — werkzaamheden tegen betaling heeft verricht en dat eiser van die werkzaamheden en verdiensten bewust geen mededeling heeft gedaan op zijn werkbriefjes.

Met betrekking tot de toekenning van uitkering ingevolge de nieuwe WW aan eiser per 1 januari 1987 overweegt de Raad het navolgende.

Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat eiser een persoon is die reeds voor 1 januari 1987 van het recht op uitkering (definitief) was uitgesloten, kan hij, zoals de Raad reeds in de uitspraak van 21 maart 1989, gepubliceerd in RSV 1989, 254 heeft overwogen, uit dien hoofde geen aanspraak op uitkering aan de nieuwe WW via de IWS (= Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid; M.) ontlenen.

Omdat eiser evenmin valt onder de termen van de artikelen 5, 6 en 7 van de IWS, is volgens het bepaalde in artikel 8 van de IWS, welk artikel derogeert aan artikel 2 van die wet, op 1 januari 1987 voor eiser geen recht op uitkering op grond van de nieuwe WW ontstaan.

Gedaagde was mitsdien bevoegd tot terugvordering van hetgeen als gevolg van eisers toedoen onverschuldigd is uitbetaald. Gedaagde heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt door te besluiten de aan eiser onverschuldigd betaalde uitkeringen en voorschotten alsnog geheel van eiser terug te vorderen.

Naar 's Raads oordeel kan van dat besluit niet worden gezegd dat gedaagde daarmee een beslissing heeft genomen, waartoe hij bij afweging van alle te deze in aanmerking te nemen belangen in redelijkheid niet heeft kunnen geraken dan wel dat gedaagde daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.’’

1.7 Man en vrouw hebben thans het voornemen opnieuw met elkaar in het huwelijk te treden. Zij gaan ervan uit, dat de schuld van de man aan de bedrijfsvereniging van ƒ 33.401,91 geen gemeenschapsschuld uit het eerste huwelijk is. Een nieuw huwelijk zou ingevolge art. 1:166 BW echter betekenen, dat die schuld mede ten laste van de vrouw komt. Om dit te voorkomen hebben zij besloten huwelijksvoorwaarden te maken, waarbij iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten.

1.8 Zij hebben overeenkomstig art. 1:166, lid 1, laatste volzin BW juncto art. 1:119 BW de rechtbank goedkeuring verzocht van deze huwelijksvoorwaarden. Bij beschikking van 23 januari 1991 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Volgens de rechtbank betreft het hier een gemeenschapsschuld.

1.9 Bij beschikking van 19 juni 1991 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt:

‘’4.5 Indien verzoekers met elkaar hertrouwen, herleven ingevolge artikel 166 lid 1, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege, alsof geen echtscheiding heeft plaatsgevonden. De wetgever gaat er gelet op de tekst en strekking van deze bepaling van uit dat het in het eerste huwelijk gekozen huwelijksgoederenregime geacht wordt te zijn blijven voortbestaan, hetgeen meebrengt dat, nu partijen in algemene gemeenschap waren gehuwd, de vordering van de bedrijfsvereniging op de man ingevolge artikel 95, lid 1, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek geacht moet worden verhaalbaar te zijn op het inkomen van ieder van beide verzoekers. Wanneer nu de gemeenschap van goederen die geacht wordt te zijn blijven voortbestaan, zou worden ontbonden door het aangaan van huwelijkse voorwaarden zou de verhaalsmogelijkheid van de bedrijfsvereniging op het inkomen van de vrouw ingevolge artikel 102, lid 1, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek voor de helft komen te vervallen hetgeen tot gevaar voor nadeel voor de bedrijfsvereniging leidt in de zin van voormeld artikel 119, lid 3.

4.5.1 Weliswaar kunnen er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid zich kunnen verzetten tegen onverkorte toepassing van de fictie van artikel 166, lid 1, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek doch deze doen zich in casu niet voor. Als zodanig kan niet gelden de stelling van verzoekers dat de schuld van de man aan de bedrijfsvereniging eerst is ontstaan door de terugvorderingsbeslissing van 4 mei 1988 en dus feitelijk geen gemeenschapsschuld betreft die geheel of gedeeltelijk op het inkomen van de vrouw verhaalbaar was of is. Daargelaten of die stelling juist is, de vrouw heeft tijdens het eerste huwelijk ook het voordeel genoten van de door de man ten onrechte ontvangen en door de bedrijfsvereniging onverschuldigd betaalde uitkeringen en voorschotten als vermeld in 4.2 hierboven.’’

1.10 Verzoekers hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bevat vier klachten, genummerd IA, IB, IIA en IIB. Klacht IA bevat twee onderdelen a en b.

Klacht IA, onderdeel a, betoogt, dat de vraag of schuldeisers worden benadeeld, moet worden beantwoord naar de (feitelijke) situatie ten tijde van de ontbinding van het eerste huwelijk.

Klacht IA, onderdeel b, stelt, dat het althans niet aankomt op de fictieve situatie ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe huwelijksvoorwaarden, maar op de feitelijke situatie op dat tijdstip.

Volgens klacht IB acht het hof voor de vraag of schuldeisers worden benadeeld ten onrechte van belang dat de mogelijkheid van verhaal op het (toekomstig) inkomen van de vrouw zal worden verminderd.

Klacht IIA meent, dat het hof niet in het midden had mogen laten of de schuld al dan niet een gemeenschapsschuld uit het eerste huwelijk was, omdat als het geen gemeenschapsschuld is, een uitzondering moet worden gemaakt op de fictie van art.

1:166 BW.

Klacht IIB bestrijdt het argument van het hof, dat de vrouw tijdens het eerste huwelijk ‘’het voordeel’’ van de ten onrechte ontvangen uitkeringen heeft genoten. Dit zou volgens de klacht hoogstens onder zeer bijzondere — en niet gestelde — omstandigheden een argument kunnen zijn. De klacht verwijst in dit verband nog naar de verhouding van de schuld en de hoogte van het — naar de stelling van de man — niet als inkomsten opgegeven bedrag (zie punt 1.5 hiervóór).

2. Artikel 1:166 BW

2.1 Wetsgeschiedenis

2.1.1 Art. 287a oud BW (sinds de Wet van 6 mei 1971, Stb. 290, genummerd art. 1:166) werd ingevoerd bij de wet van 18 februari 1922, Stb. 69. In een eerste versie van het wetsontwerp bevatte art. 287a niet de fictie van de herleving van de gevolgen van het eerste huwelijk. Dit werd in de ontwerp-MvT (Bijlage bij de MvA, Tweede Kamer Zitting 1921–1922 - 91, nr. 1) als volgt toegelicht:

‘’Het ontwerp bevat geenerlei bijzondere bepaling omtrent de vraag, of bij tweede huwelijk van dezelfde echtgenooten hun huwelijksvermogensrecht hetzelfde moet zijn als tijdens hun eerste huwelijk. De Fransche wetgeving (art. 295, lid 2, C.C.) verbiedt bij dit tweede huwelijk een andere vermogensverhouding dan bij het eerste. Ondergeteekende is van meening, dat de echtgenooten in dit opzicht moeten worden vrijgelaten en dat de bepaling van art. 204 Burgerlijk Wetboek zich slechts uitstrekt over den duur van het eerste huwelijk. De persoonlijke en financieele omstandigheden kunnen in den loop der jaren geheel veranderd zijn, zoodat het gedwongen herstel van het vroegere huwelijksgoederenrecht een bron van moeilijkheden zou kunnen worden. Men zou echtgenooten noodzaken tot herstel van dezelfde vermogensverhoudingen, die wellicht tijdens hun eerste huwelijk tot oneenigheid aanleiding hebben gegeven. Er zou nog meer van middelen tot ontduiking van art. 204 gebruik worden gemaakt dan thans reeds het geval is.’’

2.1.2 In het wetsontwerp, zoals bij de Tweede Kamer werd ingediend, was echter de fictie wel opgenomen. De MvT (Tweede Kamer Zitting 1920–1921 - 476, nr. 3, p. 2) zegt:

‘’Daar nu ondergeteekende niet van grond ontbloot acht de vrees, dat echtgenoten de gelegenheid, die het Ontwerp biedt, zullen misbruiken en zullen scheiden uitsluitend om in strijd met den geest van de artt. 174 en 204 B.W. hun vermogensrechtelijke verhouding te wijzigen, is een uitdrukkelijke verbodsbepaling als waarop hierboven werd gedoeld, opgenomen.’’

2.1.3 In het VV (stuk nr. 4) wordt opgemerkt:

‘’Andere leden ... betwijfelden ..., of het in ons recht geldende beginsel, dat staande huwelijk het huwelijksgoederenrecht niet mag worden gewijzigd, op juiste grond steunt. Aanvaardt men dat beginsel, dan zal men ... aan partijen hetzelfde huwelijksgoederenrecht voor het hernieuwde huwelijk moeten opleggen als aanvankelijk tusschen hen gold. Deze leden zouden echter de voorkeur geven aan eene regeling ... (die) ... partijen uitdrukkelijk toestaat ook na het aangaan van het huwelijk hun huwelijksvermogensrecht ... te wijzigen.’’

2.1.4 In de MvA (reeds vermeld in punt 2.1.1) wordt daarop als volgt gereageerd:

‘’Voor oplossing der vraag, of het niet gewenscht is het in ons recht geldende beginsel van onveranderlijkheid staande huwelijk van het huwelijksvermogensrecht op te heffen, is in het onderhavige ontwerp geen plaats. En daar nu op dit punt het geldend recht blijft gehandhaafd, wilde ondergeteekende niet incidenteel langs een zijweg de mogelijkheid van verandering van huwelijksvermogenstoestand openen.’’

2.1.5 Tenslotte vermeld ik nog de opmerking in de MvA Eerste Kamer (Zitting 1921–1922, nr. 114a, p. 1/2):

‘’De ondergeteekende wil niet weerspreken de in het Voorlopig Verslag geuite bewering, dat veel misverstand in een huwelijk aan het huwelijksgoederenrecht kan zijn te wijten. Maar deze erkentenis moet ertoe leiden te overwegen, of de jure constituendo het gewenscht is toe te laten, dat de echtgenooten staande huwelijk hun vermogensrechtelijke verhouding wijzigen. Daarentegen komt het den ondergetekende voor, een ongewenschte methode van wetgeving te zijn, in beginsel te handhaven de onveranderlijkheid staande huwelijk van het huwelijksgoederenrecht, doch daarnevens de mogelijkheid te scheppen voor hen, die ontevreden zijn over hun onderlinge vermogensverhouding, om te scheiden, ten einde dan onder veranderde geldelijke verhouding te hertrouwen.’’

2.1.6 Bij de Wet van 14 juni 1956, Stb. 343 (Lex Van Oven), werd het onveranderlijkheidsbeginsel losgelaten; de echtgenoten mochten met andere woorden staande huwelijk (nieuwe) huwelijksvoorwaarden maken. Zie over de voorgeschiedenis daarvan uitvoerig T.R. Hidma, Huwelijksvoorwaarden staande huwelijk, diss. Nijmegen 1986, p. 19 e.v.

Men zou in het licht van de hierboven vermelde wetsgeschiedenis verwacht hebben, dat art. 287a zou zijn geschrapt. Het artikel werd echter gehandhaafd, met de volgende toelichting (Verslag van het mondeling overleg, Tweede Kamer Zitting 1954–1955 - 1430, nr. 8, p. 10):

‘’De Minister meende, dat het inderdaad nog altijd zin heeft te bepalen, dat bij hertrouwen en bij verzoening na scheiding van tafel en bed alle gevolgen van het huwelijk herleven. Anders zou allerlei rechtsonzekerheid kunnen ontstaan. Men zou b.v. niet weten, of huwelijkse voorwaarden, die in het eerste huwelijk golden, ook voor het tweede huwelijk zullen gelden. Wel moeten echter partijen vóór het hertrouwen of ter gelegenheid van de verzoening huwelijkse voorwaarden kunnen maken of wijzigen. Duidelijkheidshalve wilde de Minister daarom aan artikel 287a, lid 1 toevoegen:

Op het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden vóór het aangaan van het nieuwe huwelijk vindt artikel 204, tweede lid, overeenkomstige toepassing.’’

2.2 Betekenis naar huidig recht

2.2.1 Op grond van deze wetsgeschiedenis kan men vaststellen, dat na het verdwijnen van het onveranderlijkheidsbeginsel art. 1:166 BW in ieder geval nog de betekenis heeft, dat echtgenoten, die voor of tijdens hun eerste huwelijk huwelijksvoorwaarden hebben gemaakt, bij hertrouwen niet opnieuw (eventueel dezelfde) huwelijksvoorwaarden behoeven te maken.

2.2.2 Voorts kan nog worden geconstateerd, dat als art. 1:166 BW geheel was vervallen, de echtgenoten misbruik zouden kunnen maken van het feit, dat huwelijksvoorwaarden, die vóór het huwelijk worden gemaakt, geen rechterlijke goedkeuring nodig hebben en huwelijksvoorwaarden, gemaakt staande huwelijk, wel.

Deze misbruikmogelijkheid wordt nu afgesneden door de laatste volzin van art. 1:166, waarin art. 1:119 van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de (nieuwe) huwelijksvoorwaarden.

De rechter mag daarom m.i. de op grond van art. 1:166, eerste lid, slotzin noodzakelijke goedkeuring slechts weigeren, indien hij die goedkeuring ook had mogen weigeren als deze huwelijksvoorwaarden door de echtgenoten staande hun eerste huwelijk waren gemaakt. Uit een oogpunt van misbruik (benadeling van crediteuren) heeft de fictie voor het overige haar zin verloren: er is geen onveranderlijkheid meer.

2.2.3 Met het vorenstaande betoog is in overeenstemming de opmerking van De Ruiter in Asser-De Ruiter-Moltmaker, 14e druk (1992), nr. 666, dat de regel van art. 1:166 BW ten doel heeft te voorkomen dat echtgenoten door echtscheiding en het aangaan van een nieuw huwelijk de regeling van art. 1:119 lid 1 ontduiken. Hij verwijst daarbij naar Hof 's-Hertogenbosch 11 april 1989, NJ 1989, 847.

2.2.4 Het vorenstaande betekent, dat als voorafgaande aan het tweede huwelijk — met goedkeuring van de rechter — huwelijksvoorwaarden zijn gemaakt, waarbij de echtgenoten een ander regime hebben gekozen dan dat van hun eerste huwelijk, art. 1:166 BW in het geheel geen betekenis meer heeft, ook niet voor de interimperiode tussen de twee huwelijken.

In het onderhavige geval is de oorspronkelijke huwelijksgemeenschap ontbonden. Voor deze ontbonden huwelijksgemeenschap gelden gedurende de interim-periode de regels van de zevende Titel van Boek 3 BW (zie m.n. art.

3:189 lid 2 e.v.). Bij het aangaan van het tweede huwelijk onder uitsluiting van gemeenschap vormt voor man en vrouw hun aandeel in die ontbonden gemeenschap (of hetgeen daarvoor na verdeling in de plaats is gekomen) hun privé-vermogen.

2.2.5 Welk moment is beslissend voor de vraag of de crediteuren worden benadeeld? Het moment waarop de huwelijksgemeenschap door de echtscheiding is ontbonden, of het moment waarop het tweede huwelijk wordt aangegaan?

Als art. 1:166 BW ertoe dient om ontduiking van de rechterlijke goedkeuring ex art. 1:119 BW tegen te gaan, dan moet m.i. deze vraag worden beantwoord vanuit de veronderstelling, dat de echtgenoten niet zouden hebben gekozen voor echtscheiding maar voor het maken van huwelijksvoorwaarden staande huwelijk. Op grond daarvan dient naar het mij voorkomt de vraag of door het maken van de huwelijksvoorwaarden de crediteuren worden benadeeld, te worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de ontbinding van de gemeenschap (als ware die ontbinding het gevolg van het maken van huwelijksvoorwaarden).

2.2.6 Het zou m.i. dan ook onjuist zijn, als crediteuren, wier vordering is ontstaan na de ontbinding van de gemeenschap, een voordeel zouden genieten door het enkele bestaan van de fictie van art. 1:166 BW, dus een voordeel, dat zij tijdens het eerste huwelijk niet zouden hebben gehad als de echtgenoten staande huwelijk huwelijksvoorwaarden van dezelfde strekking hadden gemaakt. Het hun ontnemen van dat voordeel door het maken van huwelijksvoorwaarden voor het tweede huwelijk kan daarom bezwaarlijk als een benadeling van die crediteuren worden aangemerkt, welke een grond zouden kunnen vormen voor het weigeren van de rechterlijke goedkeuring. In punt 2.4 kom ik daar nog op terug.

2.2.7 Tot slot nog een algemene opmerking. Er lijkt mij alle reden voor een zo beperkt mogelijke toepassing van art. 1:166 BW. Het artikel schept immers ongelijkheid tussen mensen die willen huwen en al eens met elkaar gehuwd zijn geweest en mensen die willen huwen zonder met elkaar gehuwd te zijn geweest. Voor mensen die al eerder met elkaar gehuwd zijn geweest, kan art. 1:166 BW een — wellicht onoverkomelijke — financiële barrière opwerpen. Daarvoor moet in het concrete geval een duidelijke rechtvaardigingsgrond bestaan, wil men niet in conflict komen met art. 14 juncto art. 12 (het recht om te huwen) EVRM.

2.3 Gemeenschapsschuld

2.3.1 Als i.c. sprake is van een gemeenschapsschuld, dan was tot het moment van de ontbinding van de gemeenschap (door echtscheiding of door het maken van huwelijksvoorwaarden) alleen de man aansprakelijk en niet de vrouw (betreft het een huishoudelijke schuld als bedoeld in art. 1:85 BW, dan zijn beiden voor het geheel aansprakelijk). Wel zou zij tijdens het bestaan van de gemeenschap in de schuld mee hebben moeten dragen, via het verhaal van de schuldeiser op het gemeenschapsvermogen (art. 1:95 BW).

2.3.2 Na ontbinding van de gemeenschap wordt de vrouw (afgezien van de mogelijkheid tot afstand van de gemeenschap, art. 1:103 e.v. BW) hoofdelijk aansprakelijk voor de helft van de gemeenschapsschuld van de man, zie art. 1:102 BW. Betrof het een huishoudelijke schuld, dan blijft zij aansprakelijk voor het geheel. Zij draagt de gemeenschapsschulden voor de helft, zie art. 1:102 lid 2 oud BW, dat met ingang van 1 januari 1992 is vervallen omdat het naast art. 3:166 BW als overbodig werd beschouwd. Zie hierover uitvoerig Asser-De Ruiter-Moltmaker, 14e druk, nrs. 364 e.v. en voor wat betreft de andere rechten van de schuldeisers (art. 1:100, lid 2, 3:180 en 3:193 BW), nr. 358.

2.3.3 Wij moeten ervan uitgaan, dat de wetgever met deze regeling van de aansprakelijkheid na de ontbinding van de gemeenschap, mede gelet op hun overige rechten als bedoeld aan het slot van het vorige punt de gemeenschapscrediteuren voldoende beschermd acht. M.i. terecht merkt Hidma, a.w., p. 69 op:

‘’Voorop staat naar mijn mening dat het feit dat toekomstige baten niet meer in een gemeenschap zullen vallen — deze is immers opgeheven en vervangen door een uitsluitingsstelsel — niet als benadeling van schuldeisers mag worden beschouwd.’’

Hidma heeft dan ook weinig waardering voor Hof 's-Hertogenbosch 6 april 1978, NJ 1980, 63, waarin een verzoek tot goedkeuring van huwelijksvoorwaarden werd afgewezen onder overweging:

‘’dat de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap na van het Hof verkregen goedkeuring onder voor appellanten aanvaardbare voorwaarden steeds tot gevolg zal hebben dat appellanten omtrent toekomstige inkomsten of in de toekomst hen toevallend vermogen zodanige regelingen kunnen treffen dat deze terechtkomen bij de echtgenoot die voor de thans tot de gemeenschap van goederen behorende schulden na die ontbinding niet meer aansprakelijk is, zodat bij goedkeuring van de huwelijkse voorwaarden onder voor appellanten aanvaardbare voorwaarden steeds gevaar bestaat voor benadeling van schuldeisers.’’

Hidma (a.w., p. 72) merkt op, dat de hier geuite motie van wantrouwen van toepassing zou zijn op ieder echtpaar dat onder een uitsluitingsstelsel is gehuwd. Het op deze wijze blokkeren van een wijziging ook voor de toekomst, dwingt partijen ertoe om van echt of van tafel en bed te scheiden om het door hen gewenste resultaat te bewerkstelligen.

2.3.4 Ter bescherming van crediteuren wordt van partijen soms verlangd, dat zij de zgn. Dozy-clausule opnemen, waarbij zij zich beiden hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden van de gemeenschap. Zie Rb. Amsterdam 24 maart 1958, NJ 1958, 248 en Hof Arnhem 23 jan. 1964, NJ 1964, 273.

Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederenrecht (1984), p. 193 merkt op, dat in gevallen als de onderhavige het benadelingsgevaar niet in de huwelijksvoorwaarden zelf aanwezig is, daar de crediteuren reeds worden beschermd door art. 1:102 BW. Het gevaar zou kunnen schuilen in een ongelijke verdeling van de activa, maar de crediteuren zouden dat met een beroep op art. 1377 oud BW (thans art. 3:45 BW) kunnen negeren. In noot 59 op p. 193 komt Luijten dan ook tot de conclusie, dat in de gevallen NJ 1964, 273 en NJ 1980, 63 voor het stellen van de eis van de Dozy-clausule geen enkele grond aanwezig was.

Zie over de Dozy-clausule voorts Hidma, a.w., p. 70 e.v. Ook deze schrijver is van mening (a.w., p. 72) dat in het geval NJ 1980, 63 de goedkeuring verleend had moeten worden zonder die clausule. Aldus ook dezelfde schrijver in WPNR 5899 (1989), p. 17. Hij merkt nog op, dat ook als na de ontbinding van de gemeenschap daarvan afstand wordt gedaan, zulks niet tot benadeling van de crediteuren kan leiden. Degene die afstand doet wordt daardoor wel ontheven van de extra-aansprakelijkheid van art. 1:102 BW, maar daar staat tegenover dat zijn aandeel in de ontbonden gemeenschap aanwast bij de ander (art. 1:103 lid 2 BW).

2.3.5 Gelet op het vorenstaande zie ik niet in, dat als man en vrouw i.c. staande hun eerste huwelijk huwelijksvoorwaarden hadden gemaakt als de onderhavige, daaraan goedkeuring zou dienen zijn te onthouden of het opnemen van de Dozy-clausule daarin had kunnen zijn verlangd. Wanneer men vindt, dat titel 8 van Boek 1 bij ontbinding van een huwelijksgemeenschap te weinig waarborgen schept voor de gemeenschapsschuldeisers, dan zal men de wet moeten veranderen. In ieder geval acht ik het onverdedigbaar, dat de waarborgen voor deze schuldeisers groter zouden moeten zijn ingeval van ontbinding van de gemeenschap door latere huwelijksvoorwaarden, dan bij ontbinding door andere oorzaken.

In de maximale betekenis die naar huidig recht art. 1:166 BW nog heeft, zoals door mij verwoord in punt 2.2 hiervóór, kan dat artikel geen argument opleveren voor een ander standpunt.

2.4 Nadere beoordeling van het onderhavige geval

2.4.1 Uit punt 2.3 volgt, dat als het i.c. om een gemeenschapsschuld gaat, de crediteur voldoende beschermd is. o.m. door art. 1:102 BW. Ook het maken van de onderhavige huwelijksvoorwaarden zal de vrouw niet bevrijden van haar aansprakelijkheid voor de helft. Er is m.i.

3.1 Klacht IA, onderdeel a, acht ik gegrond. In verband daarmee behoeft klacht IA, onderdeel b, geen verdere behandeling.

3.2 Klacht IB acht ik eveneens gegrond.

3.3 Klacht IIA is naar mijn mening ongegrond. Terecht heeft het hof in het midden gelaten of het hier al dan niet een gemeenschapsschuld betreft (zie punt 2.4.2). De in verband met de gegrondbevinding van klacht IA, onderdeel a, daaraan te verbinden conclusie, is echter tegenovergesteld aan die van het hof.

3.4 Klacht IIB acht ik gegrond; zie punt 2.4.3.

3.5 Aangezien het hof de goedkeuring op onjuiste gronden heeft geweigerd en niet blijkt van andere gronden, welke aan de goedkeuring in de weg zouden kunnen staan, is naar het mij voorkomt verwijzing niet nodig en kan de gevraagde goedkeuring door Uw Raad worden verleend.

[de man]

en

[de vrouw]

Edelhoogachtbaar College

Ik concludeer tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot het verlenen van goedkeuring door Uw Raad aan de verzoekers tot cassatie om huwelijksvoorwaarden te maken overeenkomstig het door hen bij hun verzoek aan de rechtbank overgelegde ontwerp.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,