ECLI:NL:PHR:1992:5

Rolnr. 14.872

Zitting 27 november 1992

Mr. Vranken­

­Conclusie inzake

Dekamarkt Zaanstreek B.V.

t e g e n

[verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop.

1. [verweerster] huurt sedert 1984 van de toenmalige eigenaar, [A] B.V., bedrijfsruimte voor de exploitatie van een supermarkt. In 1987 neemt Dekamarkt de eigendom van deze bedrijfsruimte - en mitsdien de positie van verhuurster - over.

2. Op 3 oktober 1988 verkoopt [verweerster] haar onderneming aan [B] B.V., toen nog i.o., maar op 27 oktober 1988 opgericht. Vóór de verkoop en overdracht, te weten op 27 september 1988, had [verweerster] zich gewend tot Dekamarkt met het verzoek [B] B.V. in haar plaats als huurster te accepteren. Dekamarkt weigerde dit. Daarop is [verweerster] de onderhavige procedure begonnen, waarin zij op basis van art. 1635 BW (oud), thans art. 7A:1635 BW, vordert door de rechter te worden gemachtigd om [B] B.V. in haar plaats als huurster te stellen.

3. Dekamarkt bestrijdt deze vordering en vordert harerzijds in reconventie ontbinding van de huurovereenkomst c.a., daartoe aanvoerende dat [verweerster] per of omstreeks 3 oktober 1988 in strijd met het huurcontract het gebruik van de bedrijfsruimte feitelijk heeft overgedragen aan [B] B.V.

4. De kantonrechter wijst, na een tussenvonnis, [verweerster] vordering in conventie af en Dekamarkts vordering in reconventie toe. Evenwel verklaart hij "vanwege het principiele karakter van de zaak" zijn beslissing in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad.

5. [verweerster] appelleert zowel van de conventie als van de reconventie, waarna Dekamarkt zich in incidenteel appel keert tegen de geweigerde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beslissing in reconventie.

6. De rechtbank komt tot een geheel ander oordeel dan de kantonrechter. Zij verleent de door [verweerster] gevorderde machtiging alsnog. De reconventionele vordering van Dekamarkt wijst zij af, omdat zij die door haar toewijzende beslissing omtrent de machtiging niet meer "aan de orde" oordeelt.

7. Het is van deze beslissingen dat Dekamarkt tijdig in cassatie is gekomen. Zij voert een in zeven nummers onderverdeeld cassatiemiddel aan, waarvan het eerste geen klacht bevat en waarvan sommige andere op hun beurt zijn onderverdeeld. [verweerster] heeft tot verwerping geconcludeerd.

Inzet van het geschil in cassatie.

8. Centraal in cassatie staat de vraag of de rechtbank in haar oordeelsvorming omtrent de gevorderde machtiging, de juiste maatstaf als bedoeld in art. 1635 BW (oud) heeft aangelegd en, voorts, of zij de aan te leggen maatstaf op de juiste wijze heeft toegepast.

9. Terwille van de overzichtelijkheid van deze conclusie geef ik kort de opbouw van het - helder gestruktureerde - vonnis van de rechtbank weer en vermeld daarbij telkens welke elementen daarvan door welke onderdelen van het cassatiemiddel worden aangevallen:

a. De rechtbank begint met voorop te stellen dat ingevolge art. 1635 BW (oud) voor de toewijsbaarheid van de gevorderde machtiging in ieder geval nodig is dat [verweerster] bij de indeplaatsstelling een zwaarwichtig belang heeft (r.o. 5.3). Hiertegen richten zich de onderdelen 2 (a en b) en 5 (a-d) van het cassatiemiddel.

b. Vervolgens gaat de rechtbank na of [verweerster] een zwaarwichtig belang heeft. Haar antwoord luidt bevestigend (r.o. 5.4 en 5.5). De cassatieonderdelen 3, 4 (a en b) en 5 sub d bestrijden dit oordeel.

c. Daarna onderzoekt de rechtbank het door Dekamarkt gestelde belang bij afwijzing van de gevorderde machtiging. Zij komt tot de konklusie dat dit niet opweegt tegen het belang van [verweerster] bij toewijzing (r.o. 5.6 en 5.7). Onderdeel 6 (a en b) van het middel keert zich tegen deze overwegingen en konklusie.

d. Onderdeel 7 van het cassatiemiddel wraakt de door de rechtbank genomen beslissing omtrent de reconventie - hiervoor sub 6 - als rechtens onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd.

Bespreking van het cassatiemiddel.

Ad a: de maatstaf van art. 1635 BW (oud).

10. De rechtbank overweegt in r.o. 5.3 als volgt:

"Artikel 1635 BW verplicht de rechter, aan wie de vordering tot indeplaatsstelling is voorgelegd, te beslissen met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Dit artikel biedt de rechter daarbij twee richtsnoeren. Van deze is in appel uitsluitend dat richtsnoer aan de orde, dat inhoudt dat de rechter de vordering slechts kan toewijzen indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf. In zoverre is hierbij van afweging van belangen van huurder en verhuurder geen sprake, dat het belang van de verhuurder bij het achterwege blijven van de indeplaatsstelling een zelfstandige grond is voor afwijzing van de vordering."

11. De rechtbank haakt met deze overweging, soms letterlijk, aan bij hetgeen tijdens de parlementaire behandeling en in de literatuur over art. 1635 BW (oud) is gezegd[1]. De huurder moet een zwaarwichtig belang hebben bij de indeplaatsstelling. Dit is een noodzakelijke voorwaarde voor toewijzing van de vordering. Indien derhalve een zwaarwichtig belang aan de zijde van de huurder ontbreekt, moet de rechter alleen al op die grond de vordering afwijzen. Aan een afweging van de belangen van huurder en verhuurder komt hij dan niet meer toe.

12. Het omgekeerde geldt evenwel niet: ondanks de zwaarwichtig belang bij de huurder, kan de rechter de vordering afwijzen. Of daarvoor reden is, moet hij bepalen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren zeker de belangen van de verhuurder bij het niet toestaan van de indeplaatsstelling. Die zullen dan moeten worden afgewogen tegen het zwaarwichtige belang van de huurder, dat de indeplaatsstelling wél wordt toegestaan. Anders gezegd: de belangen van de verhuurder komen pas aan de orde indien en nadat is vastgesteld dat de huurder een zwaarwichtig belang bij toewijzing van zijn vordering heeft.

13. Voor gegevens in deze zin verwijs ik naar de memorie van toelichting op art. 1635 BW (oud) - kamerstukken 8875 -, p. 16, letterlijk ontleend aan het als bijlage bij die memorie gevoegde rapport van de commissie Houwing, p. 38, alsmede naar de memorie van antwoord, waaruit ik hier citeer (p. 11 r.k.):

"De bepaling zegt wel dat de rechter de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf doch er staat niet dat de rechter in dat geval moet toewijzen. De mogelijkheid om met inachtneming van de omstandigheden van het geval te beslissen, blijft derhalve onverlet."

Ook de literatuur leest de bepaling in de geschetste en door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde zin. Vergelijk Smit, Huurrecht bedrijfsruimte, 1989, p. 131 e.v. (133); Asser-Abas, 1990, nr. 311-321;

Middag (red.), Praktijkboek onroerend goed, IIC, p. 403 e.v. (409/410).

14. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank in r.o. 5.3 de juiste maatstaf als bedoeld in art. 1635 BW (oud) heeft aangelegd. Ook de wijze waarop zij vervolgens haar oordeelsvorming heeft opgebouwd - eerst onderzoeken of [verweerster] een zwaarwichtig belang heeft zonder daarbij al acht te slaan op de belangen van Dekamarkt - is met deze maatstaf in overeenstemming. Voorzover onderdeel 2 a en 2 b van het cassatiemiddel r.o. 5.3 op een andere manier leest, mist het feitelijke grondslag. Voorzover het van een andere rechtsopvatting uitgaat of deze verdedigt, faalt het. Hetzelfde geldt voor onderdeel 5 sub a-d. Het belang van de verhuurder die zelf de gehuurde bedrijfsruimte wil exploiteren en/of in de nabijheid ervan al daadwerkelijk een concurrerende onderneming exploiteert, kan pas aan de orde komen nadat is vastgesteld dat [verweerster] een zwaarwichtig belang heeft bij indeplaatsstelling.

15. Bij andere bepalingen doet zich een soortgelijk verschijnsel voor. Vergelijk bijvoorbeeld bij dringend eigen gebruik HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 (bedrijfsruimte: art. 7A:1631a lid 2 sub 2 BW) en HR 23 oktober 1992, RvdW 1992, 233 (woonruimte: art. 7A:1623e lid 1 sub 3 BW). In dezelfde zin HR 3 november 1989, NJ 1990, 161: indien vaststaat dat de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals een goed huurder betaamt, is dit voldoende voor de beëindiging van de huurovereenkomst (art. 7A:1628 BW). Een afweging van belangen vindt dan niet meer plaats.

Ad b: het zwaarwichtig belang van [verweerster].

16. In de procedure zijn voor het zwaarwichtig belang van [verweerster] dat [B] B.V. in haar plaats als huurster wordt gesteld, verschillende redenen aangevoerd. De rechtbank beperkt zich tot den van deze redenen (zij spreekt van aspect),

"...te weten dat [verweerster] B.V. op een afstand van 800 meter van de onderhavige supermarkt een tweede supermarkt exploiteert, van welke de belangen uit oogmerk van concurrentie zullen zijn gewaarborgd door de gevorderde indeplaatsstelling. Daarbij voert zij onweersproken aan dat indien haar "machtige" concurrent Dekamarkt de onderneming van [verweerster] B.V. zou overnemen en het gehuurde in gebruik zou nemen, zoals door Dekamarkt beoogd, [verweerster] B.V. "de poorten van" die "tweede supermarkt zou kunnen sluiten".",

en baseert daarop haar beslissing:

"Anders dan Dekamarkt meent, is de rechtbank met [verweerster] B.V. van oordeel dat met het hiervoor bedoelde aspect het zwaarwichtig belang van [verweerster] B.V. bij de overdracht van haar bedrijf aan juist [B] B.V. is gegeven."

17. Dekamarkt bestrijdt deze overwegingen in de onderdelen 3 en 4 j◦ 5 sub d van haar cassatiemiddel. Onderdeel 3 voert een procesrechtelijke grond aan: het feitelijk gegeven dat [verweerster] op 800 meter afstand een tweede supermarkt exploiteert, zou [verweerster] niet meer aan haar grieven ten grondslag hebben gelegd. Ook anderszins zou zij er zich in appel niet meer op hebben beroepen, zodat het de rechtbank niet vrijstond hierop haar beslissing te baseren.

18. Het middelonderdeel faalt. De kantonrechter had zijn tussenvonnis het gegeven dat [verweerster] op korte afstand (in hetzelfde winkelcentrum) nog een tweede supermarkt exploiteert een te rechtvaardigen belang geoordeeld voor de indeplaatsstelling, maar verder niet meer of minder respektabel dan het belang van Dekamarkt om de bedrijfsruimte als verkooppunt zelf in handen te krijgen. In r.o. 4.4 mondt deze gedachtengang uit in de vraag of art. 1635 BW (oud) bedoeld is of zou mogen worden gebruikt om de huurder een concurrentievoordeel te geven. Grief I bestrijdt dit oordeel van de kantonrechter als zijnde prematuur. Daarmee was de kwestie van de tweede supermarkt en het weren van de concurrentie van Dekamarkt in het appel betrokken. Dekamarkt heeft dat ook zo begrepen, getuige haar reactie in de memorie van antwoord, p. 3 dat [verweerster]

"...ter adstructie van haar belang bij indeplaatsstelling, zich nadrukkelijk heeft beroepen op de noodzaak ten behoeve van haar andere supermarkt in hetzelfde winkelcentrum de concurrentie van Dekamarkt te weren."

19. Onderdeel 4 bevat de materieelrechtelijke klacht dat de bescherming van de concurrentiepositie van een elders door de huurder in een ander pand geëxploiteerde onderneming, behoudens wellicht bijzondere omstandigheden, niet behoort tot de belangen die bij de beoordeling of sprake is van een zwaarwichtig belang in de zin van art. 1635 BW (oud) in aanmerking mogen worden genomen, althans daarbij de doorslag mogen geven.

20. Ik meen dat het onderdeel moet falen. De beste manier om dit duidelijk te maken is te laten zien wat de konsekwenties (voor toekomstige gevallen) zijn van een gegrondbevinding. Dan immers zou een huurder die zijn bedrijf wil verkopen, bijvoorbeeld om redenen van leeftijd of rentabiliteit, en die te maken heeft met een verhuurder die het verkooppunt wil gebruiken voor (een van) zijn eigen ondernemingen, feitelijk en juridisch met handen en voeten aan deze verhuurder gebonden zijn; de verhuurder kan iedere andere kandidaat-huurder tegenhouden en de huurder heeft dientengevolge alleen nog maar de keuze tussen ofwel toch maar niet verkopen ofwel verkopen aan de verhuurder. Kiest hij (moet hij kiezen) voor het laatste dan weet hij dat hij de poorten van zijn andere bedrijf kan sluiten. d.w.z. dat hij die bron van inkomsten of vermogensbelegging c.q. - reserve voor de oude dag prijsgeeft. In redelijkheid kan dat niet de bedoeling zijn. Hier komt nog bij dat in een dergelijke situatie de voorwaarden (prijs, goodwillvergoeding e.d.) voor de overdracht niet in vrije concurrentie tot stand kunnen komen. Andere kandidaat-huurders weten dat zij toch geen kans maken en zullen derhalve aan bet spel van bieden en loven niet meedoen. Het gevolg is dat de verhuurder de voorwaarden voor de overdracht min of meer eenzijdig kan dicteren.

Ik acht dit een moderne vorm van economische knevelarij, die nog versterkt wordt wanneer men zich realiseert dat soms, zoals in bet onderhavige geval, sprake is van een opvolgend verhuurder. Dan kan het gebeuren dat de oorspronkelijk verhuurder zelf in het geheel niet in het verkooppunt geïnteresseerd was, maar dat de opvolgend verhuurder dit wel is en wellicht zelfs met het oog daarop de bedrijfsruimte heeft gekocht, al of niet daartoe aangespoord door geruchten omtrent een door de huurder gewenste of voorgenomen overdracht van de onderneming. De huurder zou dan door het enkele feit dat er een andere verhuurder komt - waarbij hij niet betrokken wordt, laat staan dat hij er iets tegen in kan brengen - in een nadeliger positie terecht komen wanneer hij door omstandigheden gedwongen tussentijds zijn onderneming zou willen verkopen.

21. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank mijns inziens terecht het door concurrentieoverwegingen bepaalde belang van [verweerster] bij de persoon van de bedrijfsopvolger aangemerkt als zwaarwegend in de zin van art. 1635 BW (oud). Zie voor een beslissing waarin eveneens het zwaarwegend belang van de huurder goeddeels bepaald werd door de persoon van de bedrijfsopvolger HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 107 en voorts Smit, t.a.p., p. 133: Middag (red), t.a.p., p. IIC, p. 410-420/1.

22. Om dezelfde redenen faalt ook onderdeel 5 sub d. Op zichzelf is juist dat de wetsgeschiedenis (memorie van antwoord, p. 11) inhoudt dat wanneer de huurder zijn bedrijf ook kan overdragen aan een kandidaat-huurder die wel de instemming van de verhuurder heeft en dezelfde voordelen voor de huurder oplevert, hij dit moet doen op straffe van gemis van een zwaarwichtig belang. Uit het voorgaande volgt echter dat wanneer de kandidaat-huurder tevens de verhuurder is, aan het vereiste van "dezelfde voordelen" niet is voldaan, althans dat vanwege het ontbreken van vrije concurrentie en de dwangpositie waarin - uitgaande van het door het middel verdedigde stelsel - de huurder dan verkeert, een zakelijk-objectieve vergelijking op voorhand onmogelijk is.

23. De in het onderhavige geval aanwezige afwijking van het "normaal-type", waarop het cassatiemiddel in belangrijke mate is gebaseerd, bewerkstelligt in mijn visie derhalve nagenoeg het omgekeerde van wat Dekamarkt betoogt.

Ad c: de belangen van Dekamarkt.

24. Onderdeel 6 richt zich tegen r.o. 5.6 en 5.7 van het vonnis, waarin de rechtbank de belangen van Dekamarkt tégen de indeplaatsstelling weegt. Die belangen zijn gelegen in de omstandigheid dat zij het verkooppunt zelf in handen wil krijgen, liefst meteen en als dat niet kan in ieder geval in 1994.

25. De klacht onder a faalt, omdat ook al heeft Dekamarkt de bedrijfsruimte in 1987 gekocht met de bedoeling om er in 1994, bij het einde van de tienjaarsperiode van de huurovereenkomst, haar eigen onderneming in te vestigen, dit [verweerster] niet verplicht bij een tussentijdse overdracht van de onderneming de bedrijfsruimte op dat ogenblik aan Dekamarkt aan te bieden. Dat spreekt nogal vanzelf, want [verweerster] behoeft dit ook niet in 1994 te doen, ook al was voor haar de bedoeling van Dekamarkt toen deze in 1987 de bedrijfsruimte kocht, kenbaar. Wat aan deze overweging onbegrijpelijk zou zijn, gegeven de telkenmale door Dekamarkt in de procedure geuite wens het verkooppunt liefst meteen in handen te krijgen, begrijp ik niet..

26. Ook onderdeel b faalt. Dekamarkt heeft aangevoerd dat door de indeplaatsstelling van [B] als huurster zij in 1994 in een nadeliger positie zal komen te verkeren, wanneer zij op dat moment aanspraak maakt op de bedrijfsruimte wegens dringend eigen gebruik. De rechtbank heeft deze vrees onvoldoende vaststaand geoordeeld om op die grond ondanks het zwaarwegend belang van [verweerster] de indeplaatsstelling af te wijzen. Ik acht dat oordeel rechtens juist en, voorzover al toetsbaar in cassatie, voldoende gemotiveerd. De in de plaats gestelde huurder zet de bestaande huurovereenkomst voort met alle rechten en plichten, ook wat betreft de duur van de overeenkomst en de beëindigingsgronden. De ratio van de tienjaarstermijn en de aan het einde van die periode versterkte rechtspositie van de verhuurder gelden na een indeplaatsstelling onverkort. Vergelijk o.m. Smit, t.a.p., p.130/1; memorie van antwoord op art. 1635, p. 12 en Asser-Abas, t.a.p., nr. 313 met verdere verwijzingen. Natuurlijk betekent dit niet dat de omstandigheden na een indeplaatsstelling niet ietwat veranderd zullen zijn, zoals dat ook het geval kan zijn wanneer de verhuurder wordt opgevolgd, maar om het zwaarwegend belang van [verweerster] op voorhand opzij te kunnen zetten, zullen zij van een heel andere orde moeten zijn dan in deze procedure is gesteld en gebleken.

Ad d: indeplaatsstelling of ontbinding.

27. Onderdeel 7 van het cassatiemiddel bestrijdt de beslissing van de rechtbank dat de in reconventie gevorderde ontbinding niet aan de orde is "nu de in conventie gevorderde indeplaatsstelling zal worden gegeven".

28. De verhouding tussen indeplaatsstelling en ontbinding wegens wanprestatie door in strijd met de huurovereenkomst op de gevorderde indeplaatsstelling vooruit te lopen, is in de rechtspraak al een aantal keren aan de orde geweest. Vergelijk de arresten HR 7 mei 1976, NJ 1977, 83; HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22 en HR 7 april 1989, NJ 1989, 522. Over deze materie ook Asser- Abas, t.a.p., nr. 320; Smit, t.a.p., p. 135 en Middag (red), t.a.p., IIC, p. 424/6, telkens met verdere verwijzingen.

29. Ik meen deze rechtspraak aldus te mogen verstaan dat een feitelijk vooruitlopen op een machtiging tot indeplaatsstelling niet zonder meer wanprestatie oplevert, mits de machtiging zo spoedig mogelijk wordt gevraagd. In casu is dat gebeurd: het verzoek aan de verhuurder dateert van enkele dagen vóór de overdracht en de dagvaarding van enkele dagen erna. De rechter is vrij de vordering tot indeplaatsstelling en die tot ontbinding wegens wanprestatie in de door hem gewenste volgorde te behandelen, mits hij bij zijn beslissing let op de samenhang (HR 7 april 1989, NJ 1989, 552 voor het spiegelbeeld van de onderhavige casus).

30. Hiervan uitgaande heeft de rechtbank in het bestreden vonnis geen rechtsregel geschonden noch haar beslissing onvoldoende gemotiveerd door na de toewijzing van de gevorderde machtiging niet meer expliciet in te gaan op de vordering tot ontbinding wegens wanprestatie. In het licht van de genoemde rechtspraak zou een beslissing, inhoudende dat ondanks de toewijsbaarheid van de machtiging de overeenkomst toch moet worden ontbonden wegens wanprestatie van [verweerster] , niet houdbaar zijn. Het zou ook niet redelijk zijn, omdat anders een verhuurder het in zijn macht zou hebben de overdracht van een onderneming heel lang tegen te houden - met alle gevolgen vandien voor de prijs en voor de interesse van kandidaat-kopers -, zelfs wanneer zijn bonding in rechte geen steun vindt of achteraf geen steun krijgt. Alleen wanneer de wanprestatie in andere omstandigheden gelegen is, bijvoorbeeld in een chronische huurachterstand of het verwaarlozen van de bedrijfsruimte, kan dit anders zijn, maar dan had de rechtbank waarschijnlijk een andere volgorde van behandeling aangehouden. Zie HR 7 april 1989, NJ 1989, 552.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(Advocaat-Generaal)

[1] De opmerking over richtsnoeren is te vinden in de memorie van toelichting – kamerstukken 8875 -, p. 16. De slotzin van r.o. 5.3 is overgenomen uit Asser-Abas, 1990, nr. 312.