ECLI:NL:PHR:1997:32

Rolnr 16.474

Zitting 5 december 1997

Conclusie Mr Spier

inzake

[eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

Edelhoogachtbaar College,

1. De feiten en het verloop van de procedure

1.1 De Rechtbank heeft de feiten in rov 1.1 t/m 1.8 vastgesteld. Onder verwijzing daarnaar heeft het Hof in rov 1 de vaststaande feiten als volgt samengevat:

‘’Door de Inspecteur der directe belastingen te Haarlem zijn aan [eiser] voorlopige aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen over het jaar 1982 en vermogensbelasting voor het jaar 1983 opgelegd, tot een totaal van ƒ 98.409, welke aanslagen [eiser] in januari 1983 heeft voldaan. De Inspecteur heeft daarna de termijn waarbinnen hij aan [eiser] de definitieve aanslagen kon opleggen ongebruikt laten verstrijken. Met betrekking tot een daarop namens [eiser] gedaan verzoek om de voorlopige aanslagen (althans die inzake de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen; van een verzoek inzake de vermogensbelasting is niet gebleken) terug te brengen tot nihil, heeft de Inspecteur aanvankelijk (bij twee beschikkingen van 10 februari 1987) het standpunt ingenomen dat daarvoor geen aanleiding was, nu het beloop daarvan lager was dan het op basis van [eiser] aangiften materieel verschuldigde bedrag. Tegen deze beschikkingen is [eiser] tijdig in bezwaar gegaan. Eerst na een arrest van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak (arrest van 16 oktober 1991, BNB 1991/339), heeft de Inspecteur bij vier beschikkingen van 3 december 1991 de voorlopige aanslagen ambtshalve verminderd tot nihil, waarop de Ontvanger op 12 maart 1992 het totaal van ƒ 98.409 aan [eiser] heeft terugbetaald.’’

1.2 Stellende dat de Staat zich jegens hem onrechtmatig heeft gedragen, heeft [eiser] de Staat gedagvaard en betaling gevorderd van ƒ 128.412,28, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Dit bedrag betreft het renteverlies dat B. stelt te hebben geleden, alsmede de kosten van een door [eiser] ingeschakelde accountant. In de bewoordingen van de inleidende dagvaarding betreft de rentevordering

‘’de schade van eiser (…) uit hoofde van — wettelijk — renteverlies’’.

De genoemde percentages komen overeen met die van de wettelijke rente. Zie ik het goed, dan wordt rente op rente gevorderd vanaf 1983.

1.3 [eiser] heeft het onrechtmatige daarin gezocht dat de voorlopige aanslagen niet zijn vernietigd op een moment dat het voor een ieder kenbaar was, dat er terugbetalingen moesten plaatsvinden.

1.4 De Staat heeft zich tegen deze vordering verweerd. De Rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 31 augustus 1994 afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat het enkel aanhouden van een beslissing op het bezwaarschrift, hangende een cassatieberoep in een identieke zaak, niet onrechtmatig is.

1.5 Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen. Na aanvulling van de grondslag van zijn vordering — welke in cassatie niet meer aan de orde komt — heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, primair, de Staat te veroordelen tot betaling van het in eerste aanleg gevorderde bedrag en, subsidiair, de Staat te veroordelen tot betaling van ƒ 98.409. De Staat heeft het appel bestreden.

1.6 Het Hof heeft het beroep bij arrest van 27 juni 1996 verworpen en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof heeft het handelen van de Staat wél onrechtmatig geoordeeld, maar de vordering afgewezen omdat de schuld ontbrak. De ambtshalve beslissingen moeten, in de visie van het Hof, worden gezien als beslissingen op het bezwaarschrift. Bij een heroverweging in de bezwaarschriftfase is de schuld van de overheid ‘’niet in beginsel gegeven’’.

1.7 Van bijkomende omstandigheden, die schuld opleveren, is niet gebleken. Daarbij speelt een rol dat het standpunt waarop de belastingautoriteiten zich stelden tot het arrest van Uw Raad ‘’redelijkerwijs verdedigd kon worden’’, in welk verband beroep wordt gedaan op de conclusie van de A-G Van Soest en de daarin vermelde literatuur. Pas na het arrest werd ‘’voor een ieder kenbaar’’ dat de voorlopige aanslagen vernietigd moesten worden en dat terugbetaling moest plaatsvinden.

2. Bespreking van de middelen

Invorderingsrente

2.1 Het eerste middel kant zich ertegen dat het Hof de vordering niet heeft toegewezen op grond van art. 28 lid 3 Invorderingswet, dat zou voorzien in een gehoudenheid tot betaling van ‘’invorderingsrente’’. Het Hof zou deze bepaling ambtshalve hebben moeten toepassen door aanvulling van de rechtsgronden.

Vooreerst rijst de vraag of het Hof daartoe wel gehouden was, gezien de inkleding van de vordering. Deze was gebaseerd op onrechtmatige daad, in appel aangevuld met ongerechtvaardigde verrijking.

2.2 Alleen wanneer juist zou zijn dat de feitelijke stellingen van [eiser] toewijzing van de vordering op deze grond zouden kunnen dragen, zonder dat verdere feiten nodig zijn, zou het verwijt doel kunnen treffen. Dit wordt in het middel evenwel niet betoogd.

2.3 Veeleer het tegendeel is het geval. Niet wordt aangegeven welke rente zou moeten zijn toegekend, vanaf welke datum en over welk bedrag. Kennelijk is dat ook voor [eiser] een uitgemaakte zaak.

2.4.1 Als ik het goed zie, staat niet onomstotelijk vast over welk bedrag de invorderingsrente zou moeten zijn betaald, zodat het Hof zonder aanvulling van de feiten niet tot toewijzing van invorderingsrente had kunnen komen. Hoewel de gedingstukken lijken uit te wijzen dat ten tijde van de terugbetaling geen bedrag 'openstond' (als bedoeld in art. 28 lid 3 Invorderingswet 1990), ging het debat tussen partijen begrijpelijkerwijs niet over die vraag.

2.4.2 Ook waar het de hoogte van de invorderingsrente, waarop het middel ziet, betreft bestaat onduidelijkheid, welke mede valt te herleiden tot de omstandigheid dat het middel niet aangeeft op welke versie van de wet het ziet. In art. 29 Iw 1990 is het percentage gekoppeld aan de wettelijke rente; bij wet van 30 september 1992, Stb. 508 is art. 29 gewijzigd waardoor de regeling is gecompliceerd. Zonder nadere feitelijke gegevens kon het Hof het percentage volgens deze nieuwe regeling moeilijk vaststellen.

2.4.3 Wat de ingangsdatum van de invorderingsrente betreft stip ik nog aan dat de derde kamer van Uw Raad heeft uitgemaakt dat deze samenvalt met de datum van de aanslagen; ook in gevallen die met de onderhavige vergelijkbaar zijn. Uit de dingtalen kan de datum van de aanslagen niet worden opgemaakt (wel het jaar, maar dat is onvoldoende). Daarom had het Hof niet zonder ‘’verboden’’ aanvulling van feiten tot toewijzing van deze rente kunnen komen.

2.5 Hoe dit ook zij, ook overigens kan het middel niet slagen. Naar meer gangbare opvattingen huldigt Uw Raad de zogenaamde ‘’enge leer’’ met betrekking tot het grievenstelsel. Deze komt erop neer dat vernietiging door de appelrechter buiten de grieven om niet is toegestaan. Het eerste middel klaagt er in feite over dat het Hof niet ambtshalve heeft vernietigd. Die vrijheid had het niet, nu het hier geen kwestie van openbare orde betreft.

2.6 Na deze procesrechtelijke omzwervingen kom ik dan — voor het geval Uw Raad daaraan toe zou komen — op de vraag die het middel aan de orde stelt. Er zijn verschillende andere redenen waarom het faalt. Vooreerst: de ten tijde van de aanslagen — die stammen van vóór 1987— geldende Invorderingswet voorzag niet in een verplichting rente te vergoeden over een terug te geven bedrag. Deze oude regeling blijft van toepassing op aanslagen van vóór 1987. Dit laat intussen onverlet dat op grond van onrechtmatige daad renteschade wordt gevorderd.

2.7.1 Omdat het middel, naar uit het voorafgaande moge volgen, in elk geval faalt kan ik kort zijn over de andere gronden waarop het strandt.

2.7.2 De invorderingsrente wordt vastgesteld bij beschikking van de ontvanger. Daartegen staan voorzieningen open ingevolge de desbetreffende regels van de AWR (art. 30 IW). Of de brief van de inspecteur, overgelegd als productie 16 bij de conclusie van antwoord, als zodanig kan gelden — zoals de Staat, die dit punt kennelijk over het hoofd heeft gezien, betoogt— laat ik rusten, omdat een civiele procedure hier in elk geval de verkeerde weg is.

2.7.3 Een vordering ter zake van invorderingsrente zou tegen de ontvanger en niet tegen de Staat moeten worden ingesteld (art. 3 lid 3 IW).

De schuld in beginsel gegeven?

2.8 Het tweede middel is het piéce de résistance. Uw Raad zou het middel wellicht eenvoudig af kunnen doen. Ik loop de verschillende stellingen langs, waarna word ingegaan op het middel zoals dat vermoedelijk moet worden verstaan.

2.9 De uiteenzetting over de invorderingsrente — die niet geheel helder is — stuit af op hetgeen hiervoor onder 2.6 en 2.7 is verwoord.

2.10 Dat een onderzoek naar de schuldvraag achterwege had moeten blijven als de onrechtmatigheid vaststaat valt niet in te zien. Zowel onder het oude als onder het huidige recht zijn onrechtmatigheid én schuld (thans: toerekening) een vereiste, hetgeen voor het huidige recht alleen al voortvloeit uit de tekst van art. 6:162 BW. Dat zij ten dele in elkaar overlopen blijft hier rusten, reeds omdat het Hof onrechtmatigheid kennelijk in de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde zin heeft gebruikt. Dán is een aanvullende schuldtoetsing noodzakelijk.

2.11 Waar wordt betoogd dat de schuld ‘’onder de bijzondere omstandigheden van dit geval’’ ‘’een gegeven’’ is, biedt het onvoldoende houvast. Een enkele verwijzing naar niet verder vermelde omstandigheden is ontoereikend. Voorzover moet worden aangenomen dat de aan het slot van blz. 7 van de cassatiedagvaarding genoemde omstandigheden voor de schuld van belang zijn berust het middel — dat niet verder is toegelicht — op een onjuiste rechtsopvatting.

2.12 De uiteenzetting op blz. 8 in nr 9 lijkt wederom te zijn geplaatst in de context van de invorderingsrente; zij loopt vast in hetgeen hiervoor onder 2.6 en 2.7 is opgemerkt.

2.13 Vermoedelijk moet in het middel de volgende klacht worden gelezen: ook als vernietiging (onder omstandigheden als hier aan de orde) ambtshalve (in de bezwaarschriftfase) plaatsvindt is de ‘’schuld’’ in beginsel gegeven. Het andersluidende oordeel van het Hof berust daarmee, volgens het middel, op een onjuiste rechtsopvatting. Aldus gelezen stelt het middel een interessante vraag aan de orde.

2.14 Het behoeft niet te verbazen dat de Staat stelling neemt tegen het standpunt van [eiser] . Z.i. zou de rechtspraak van Uw Raad over aansprakelijkheid ter zake van vernietigde beschikkingen alleen gelden voorzover vernietiging door de rechter heeft plaatsgevonden. Daartoe wordt onder meer beroep gedaan op een geciteerde passage in de MvT van de Eerste fase van de voltooiing herziening rechterlijke organisatie. De tekst luidt aldus:

‘’De bezwaarschriftprocedure is primair gericht op een bestuurlijke heroverweging van de bestreden primaire beslissing. Mede op basis van de naar voren gebrachte bezwaren neemt het bestuursorgaan een nieuwe beslissing naar de stand van zaken van dat moment. De omstandigheid dat het bestuursorgaan aan de bezwaren van de belanghebbende is tegemoet gekomen, behoeft geenszins te betekenen dat het primaire besluit onrechtmatig was.’’ (curs. van mij)

Op het betoog van de Staat valt wel een en ander af te dingen.

2.15 In het citaat is sprake van ‘’onrechtmatigheid’’, waarom het hier niet gaat en niet van ‘’toerekening’’. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat de bewindsman zich ongelukkig heeft uitgelaten. Gezien de aard van de materie en de belangen die op het spel staan ligt dat niet terstond voor de hand.

2.16 Belangrijker is dat weliswaar — en begrijpelijkerwijs — niet wordt beweerd dat ‘’tegemoetkomen’’ van de bezwaarde steeds meebrengt dat ‘’het primaire besluit onrechtmatig was’’, maar het wordt evenmin uitgesloten. Niet-aansprakelijkheid ligt in het bijzonder voor de hand in situaties waarin dit ‘’tegemoetkomen’’ is gegrond op beleidsmatige overwegingen. Situaties waarop het citaat expliciet ziet. In zoverre keert het citaat zich tegen het betoog van de Staat dat alleen bij vernietiging door de rechter aansprakelijkheid bestaat. Het zou evenwel te kort door de bocht zijn met een — altijd gevaarlijke — a contrario-redenering te volstaan.

2.17 In de omstandigheid dat de ambtshalve beschikking in casu geboden was en niet berust op een beleidsmatig ander oordeel is het kenmerkende aspect van deze zaak gelegen. De inspecteur is de belanghebbende niet ‘’tegemoetgekomen’’. Ingevolge een uitspraak van Uw Raad moest hij dat doen omdat het standpunt waarop de belastingdienst zich stelde is ontmaskerd als onjuist. Er bestond tussen partijen geen verschil van inzicht over het feit dat de aanslag onjuist was geworden door het niet tijdig opleggen van een definitieve. Zie verder 2.35–2.41 hierna.

2.18 De situatie die zich in deze zaak voordoet, vertoont zoveel gelijkenis met die waarop de bestendige jurisprudentie van Uw Raad inzake vernietigde beschikkingen ziet, dat het tweede middel gegrond is.

2.19 Zou men anders oordelen dan zou de staf worden gebroken over praktische oplossingen. Het dient tot niets dat partijen die weten dat een identiek geschil bij Uw Raad aanhangig is ‘’verplicht’’ zouden zijn om ook hun geschil aan de rechter voor te leggen. Het rechterlijk apparaat zou daardoor onnodig worden belast en partijen zouden onnodig kosten maken. In vergelijkbare zin oordeelde de Nationale Ombudsman.

2.20 In theorie zou denkbaar zijn dat de zaak bij de rechter aanhangig zou worden gemaakt en dat hem zou worden gevraagd zijn oordeel aan te houden. De onder 2.19 genoemde bezwaren klemmen dan minder, maar blijven bestaan. Het nut van een dergelijke papieren exercitie ontgaat mij. Men zou, wanneer die opmerking geoorloofd is, niet aanstonds verwachten dat uitgerekend de Staat impliciet aandringt op het zetten van nutteloze stappen die uiteindelijk beslag leggen op de openbare middelen, die wellicht nuttiger zouden kunnen worden aangewend. Opmerkelijk is intussen dat de Staat, zij het met een andere wending, zelf ook hamert op het aambeeld van — in mijn parafrase — efficiency.

2.21 Onderzocht moet nog worden of de onder 2.17–2.20 ontvouwde redenering zich verdraagt met bijvoorbeeld het Hot Air-arrest. Daarin werd geoordeeld dat de leer van de formele rechtskracht — die hier niet aan de orde is; ik kom er bij de bespreking van het incidentele middel op terug — ook geldt wanneer een bezwaarschrift wordt ingetrokken omdat de overheid alsnog de gewenste beslissing neemt. Betoogd zou kunnen worden dat hier hetzelfde geldt: de zaak is niet voorgelegd aan de rechter en daarmee is de kous af. Immers kan de onrechtmatigheid niet meer worden vastgesteld door de rechter die daarover moet oordelen.

2.22 Deze veronderstellenderwijs opgeworpen tegenwerping snijdt m.i. geen hout, hoewel men daarover anders kan denken. In casu heeft de hoogste belastingrechter — zij het in een identiek geschil — een oordeel geveld. Er kan geen twijfel over bestaan hoe hij zou hebben geoordeeld in de voorliggende zaak. Het zou om de in 2.19 en 2.20 genoemde redenen m.i. minder doelmatig zijn om te verlangen dat toch nog een oordeel zou worden gevraagd in deze zaak. Dat zou vragen naar de bekende weg zijn en zou de rechter nodeloos belasten. Er is geen reden te veronderstellen dat Uw Raad dat in situaties als de onderhavige om formele redenen noodzakelijk acht, zeker voor gevallen waarin de uitkomst van een beroepsprocedure tussen partijen in confesso is.

2.23 Ook hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het bekende arrest [A]/[B] doet aan het bovenstaande m.i. niet af. Weliswaar overwoog Uw Raad — samengevat weergegeven — dat de enkele omstandigheid dat een niet ingesteld beroep succes zou hebben gehad geen inbreuk op het beginsel van de formele rechtskracht rechtvaardigt, maar deze regel kan uitzondering lijden. Een uitzondering is hier op haar plaats. Anders dan in de zaak [A] heeft [eiser] wel degelijk een bezwaarschrift ingediend, terwijl op praktische gronden is afgezien van het instellen van beroep.

2.24 Tegen de achtergrond van het bovenstaande behoeft hier niet uitvoerig te worden ingegaan op de zeer principiële vraag of gegrondbevinding van een bezwaar in de bezwaarschriftenfase steeds aansprakelijkheid mee zou moeten brengen. Ik volsta ermee die vraag ontkennend te beantwoorden voor gevallen waarin het louter gaat om een beleidsmatig oordeel. Waar de grens wordt overschreden is moeilijk in abstracto te zeggen, zodat ik mij van een oordeel daarover onthoud. Over de hier besproken kwestie wordt verschillend gedacht.

2.25 Wel moet mij van het hart dat de Staat er zich niet over moet beklagen wanneer de rechtsontwikkeling een andere kant op zou gaan, door steeds aansprakelijkheid aan te nemen ingeval van vernietiging van de beschikking in de bezwaarschriftfase. Hij heeft het immers in zijn macht om door middel van wetgeving voor aansprakelijkheid nadere eisen te stellen (zoals gequalificeerde ‘’schuld’’). Wanneer hij dat nalaat (omdat zulks politiek niet haalbaar is), moeten de eventuele gevolgen daarvan op de koop toe genomen worden.

Diverse klachten

2.26 Het derde middel klaagt erover dat niet behoorlijk zou zijn gemotiveerd waarom niet is afgeweken van ‘’de maatstaf’’ van een uitspraak van de derde kamer van Uw Raad. Op welke ‘’maatstaf’’ wordt gedoeld komt niet uit de verf.

2.27 Het middel faalt reeds aanstonds omdat het, als ik het goed zie, een rechtsoordeel met een motiveringsklacht bestrijdt. Ook wanneer Uw Raad toe zou komen aan een inhoudelijke beoordeling van het middel is het geen beter lot beschoren.

2.28 De uitspraak waarop het middel beroep doet gaat over toekenning van invorderingsrente. Uw Raad oordeelde dat invorderingsrente verschuldigd is als

‘’meer belasting is betaald dan uiteindelijk formeel verschuldigd blijkt te zijn’’.

Voorts werd overwogen dat in de context van de verschuldigdheid ervan vermindering van een aanslag mede geldt als vernietiging. De uitspraak sluit aan, zo overwoog Uw Raad, bij de wetsgeschiedenis zoals aangehaald in de conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker.

2.29 Zoals hiervoor onder 2.24 aangegeven zou ik ambtshalve vermindering of ‘’tegemoetkomen’’ aan een ingediend bezwaar niet zonder meer voldoende willen achten voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Immers bestaat steeds de mogelijkheid dat vernietiging louter plaatsvindt op beleidsmatige gronden. Dan ligt aansprakelijkheid niet (in elk geval niet zonder meer) voor de hand.

2.30 In het kader van de vraag of invorderingsrente moet worden betaald ligt dit mogelijk anders, nu daarvoor het enige criterium is of meer belasting is betaald dan ‘’formeel verschuldigd’’ is. Dat vloeit dan voort uit een specifieke, op dergelijke gevallen toegesneden, wettelijke regeling.

2.31 [eiser] mist er belang bij dat in het middel wordt ‘’ingelezen’’ dat het Hof ten onrechte in de gegeven omstandigheden de leer van de vernietigde beschikkingen niet heeft toegepast. Die klacht is met betrekking tot het tweede middel al aan de orde geweest en werd gegrond bevonden.

De formele rechtsklacht

2.32 Ik kom dan op het incidenteel cassatiemiddel dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, moet op dit middel worden ingegaan.

2.33 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de onderhavige zaak ‘’ogenschijnlijk (grote) gelijkenis vertoont’’ met de onder 2.17 genoemde uitspraak van Uw Raad. Het betoogt evenwel dat dit [eiser] niet kan baten. Immers stond een oordeel over deze kwestie niet ter beoordeling van het Hof. Het middel beroept zich op de formele rechtskracht van beschikkingen, die niet door de belastingrechter zijn vernietigd.

2.34 Vooropgesteld moet worden dat de Staat wel suggereert maar in het geheel niet aangeeft waarom de parallel met de eerder door Uw Raad beslechte zaak niet ten volle opgaat. Daarom zal het ervoor mogen worden gehouden dat beide zaken, ook naar het oordeel van de Staat, niet in hier relevant opzicht van elkaar verschillen. Dat ligt ook voor de hand, omdat in de gelijkenis kennelijk en begrijpelijkerwijs de oorzaak van de ambtshalve vermindering was gelegen. Bovendien: partijen hadden besloten te wachten op het oordeel van Uw Raad, juist omdat het een ‘’identieke’’ zaak betrof.

2.35 De toelichting op het middel voert aan dat:

a. ‘’geen sprake was’’ van een overeenstemming tussen partijen dat de beschikking onrechtmatig was;

b. de intrekking van de beschikkingen door de inspecteur — geparafraseerd weergegeven — niet zou betekenen dat hij daarmee te kennen gaf dat ze onjuist waren.

2.36 Hetgeen onder a. is weergegeven gaat heen langs de kern van de zaak. Waarop het aankomt is dat:

* partijen hebben besloten om af te wachten totdat Uw Raad in een identieke zaak een beslissing zou hebben genomen;

* na deze beslissing de inspecteur tot ambtshalve vermindering is overgegaan en — zij het met de nodige vertraging — vervolgens tot terugbetaling.

2.37 De ambtshalve vermindering kan redelijkerwijs geen andere grond hebben gehad dan het (juiste) oordeel van de inspecteur dat daartoe een gehoudenheid bestond. De Staat heeft het tegendeel begrijpelijkerwijs ook niet betoogd. De summiere motivering van de ambtshalve vermindering geeft duidelijk aan dat de inspecteur (met [eiser] ) tot de overtuiging was gekomen dat hij, gezien de uitspraak van Uw Raad, genoopt was tot terugbetaling. Zij luidt:

‘’overwegende, dat de voorlopige aanslag, wegens het achterwege blijven van de definitieve aanslag, vernietigd kan worden’’.

2.38 Behoudens het ongelukkig geformuleerde ‘’kan’’, is dit nauwkeurig wat Uw Raad had beslist. Hoe zich dit verdraagt met de beweringen van de Staat vermag ik niet te begrijpen.

2.39 Daarmee ontvalt de feitelijke basis aan (de strekking van) het cassatiemiddel, zoals weergegeven onder 2.35. Nu het betoog daarop voortbouwt en er onlosmakelijk mee verbonden is, faalt het.

2.40 Voor het geval Uw Raad deze opvatting niet zou onderschrijven nog het volgende. Bij de bespreking van het tweede principale middel is aan deze kwestie al aandacht besteed (hiervoor onder 2.21–2.23). In de gegeven omstandigheden kan het beroep op de formele rechtskracht de Staat geen soelaas brengen.

2.41 Vooral van belang is dat er tussen partijen geen verschil van inzicht bestond over de gehoudenheid van de Staat tot terugbetaling en de noodzaak de voorlopige aanslag te vernietigen. Daarom zou het tot niets dienen daarover het oordeel van de belastingrechter te vragen. De uitkomst stond op voorhand vast.

2.42 Het zou dus verspilling van kosten en moeite zijn geweest de in gang gezette bezwaarschriftprocedure voort te zetten, indien dat na de ambtshalve vermindering al mogelijk zou zijn geweest. In de bewoordingen van Uw Raad: dit zou strijdig zijn met het ‘’belang van een efficiënte rechtsbescherming’’. Sprake is van een voldoende gelijkenis met arresten Hot Air en Sint Oedenrode/Van Aarle.

2.43 Daarbij dient te worden benadrukt dat het hier niet louter gaat om een situatie waarin vast staat dat een beschikking dient te worden vernietigd. Dat, zo heeft Uw Raad geoordeeld, is namelijk ontoereikend. Hier is, als gezegd, er meer aan de hand: overeenstemming tussen partijen, een reeds ingediend bezwaarschrift en een afspraak om dit aan te houden totdat in een identieke zaak zal zijn beslist. Het middel verliest dat uit het oog.

2.44 Ook wanneer acht wordt geslagen op de overtuigende gronden die het beginsel der formele rechtskracht schragen, is er in de gegeven omstandigheden geen goede reden om daaraan è la rigeur vast te houden. Afwijking van de hoofdregel brengt geen van deze gronden in gevaar.

Afdoening door de Hoge Raad?

2.45 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het arrest niet in stand kan blijven. Ik heb mij de vraag gesteld of Uw Raad de zaak niet zelf af zou kunnen doen. Indien mogelijk zou dat m.i. de voorkeur verdienen, omdat het financiële belang, anders dan beide partijen lijken te menen, n.m.m. gering is; ik werk dat hierna uit. Gezien het verweer dat is gevoerd tegen de post accountantskosten is intussen aan twijfel onderhevig of afdoening door Uw Raad wel mogelijk is.

2.46 Met het oog op mogelijke afdoening door Uw Raad veroorloof ik mij enkele opmerkingen over de openstaande kwesties.

2.47 De inzet van de procedure is, naar ik begrijp, de ‘’wettelijke rente’’. De inkleding van de vordering en de bij dagvaarding genoemde percentages wijzen duidelijk in die richting. De dagvaarding spreekt van ‘’-wettelijke- rente’’, welke is berekend vanaf 1 januari 1983.

2.48 Uit de stukken kan worden afgeleid dat tot betaling is aangemaand met een aanzegging dat, bij niet-betaling, de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf 25 oktober 1991. Door [eiser] is niet aangevoerd dat daarop eerder aanspraak zou zijn gemaakt. Nu onder de vigeur van het hier toepasselijke oude recht een aanmaning nodig was, is de wettelijke rente niet eerder dan vanaf 25 oktober 1991 verschuldigd.

2.49 [eiser] , die dit punt gaandeweg de procedure wellicht heeft onderkend, heeft nog verschillende pogingen ondernomen om de renteschade te fixeren op de wettelijke rente. Dit betoog zal zo moeten worden begrepen dat hij compensatoire interessen vordert, waarvan het percentage overeenkomt met de wettelijke rente.

2.50 Nu de Staat heeft bestreden dat zijn schade daarmee samenvalt en [eiser] zelfs geen poging heeft ondernomen zijn schade te onderbouwen, heeft hij in dit opzicht m.i. niet aan zijn stelplicht voldaan. Daarmee is slechts verschuldigd de wettelijke rente over ƒ 98.409 vanaf 25 oktober 1991 tot aan de dag der betaling op 12 maart 1992, (eventueel) te vermeerderen met een bedrag aan accountantskosten.

Conclusie

Het tweede middel in het principale beroep komt mij gegrond voor. Daarom strekt deze conclusie tot vernietiging van het arrest. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel faalt m.i. Deze conclusie strekt daarom tot verwerping van het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Dagvaarding onder 7.

Rov 8.

Rov 9.

Burgerlijke Rechtsvordering (Asser) art. 48 met name aant. 2 en 7 en Hugenholtz/Heemskerk, 18e dr., Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht nr 93.

HR 9 augustus 1996, BNB 1996, 317c. Dit vloeit voort uit rov 3.6, waarin wordt verwezen naar de conclusie van AG Moltmaker. Hij gaat in zijn conclusie uit van hetgeen in de tekst wordt gesteld: onder 2.3.8.

H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, blz. 46 e.v. en Burgerlijke Rechtsvordering (Asser) art. 48 aant. 10, met verdere vindplaatsen aldaar. Ras betoogt evenwel dat een ruimere opvatting niet onlogisch zou zijn (blz. 50); uitzonderingen spreken aan voor die gevallen waarin beslechting van het geschil anders ‘’zou afhangen van in wezen irrelevante kwesties’’ (blz. 51), een situatie die zich in casu niet voordoet. Uiteindelijk opteert Ras voor de enge leer (blz. 52 met redengeving aldaar).

Zie onder veel meer de inleiding in de cassatiedagvaarding sub 1.

HR 7 november 1997, RvdW 1997, 222 C en de conclusie van de plv. PG Van Soest onder 2 en 3. Zie voorts D.B. Bijl e.a. (red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie, deel 10, J.A.C.A. Overgaauw e.a., Invorderingswet 1990 art. 28 aant. 2.

HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 MS en HR 7 november 1997, RvdW 1997, 222 C.

Schriftelijke toelichting van Mr Blauw onder 2.1.2. In noot 2 wordt ten onrechte gesproken van een beschikking van de ‘’Ontvanger’’.

Tussen het huidige art. 6:162 BW en art. 1401 (oud) BW bestaat geen relevant verschil. Zie Asser-Hartkamp III nr 29

Zie ook voor vindplaatsen Onrechtmatige Daad (C.H.M. Jansen) art. 162 lid 3 aant. 7.

HR 10 oktober 1997, RvdW 1997, 191 C.

Dat geldt in het bijzonder voor de eerste alinea van blz. 8 in samenhang met de stellingen onder 10 en 11 aldaar.

W.o. 22495 nr 3 blz. 153.

W.o. 22495 nr 3 blz. 153 tweede alinea.

Hoewel het gaat om een andere rechtsvraag zou een parallel getrokken kunnen worden met HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 MS, waarin een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht wordt gemaakt ingeval – kort gezegd – partijen het erover eens zijn dat de beschikking onjuist is. In de hier bepleite zin T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, A&V 1994 blz. 4 en Brunner onder HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 sub 2. Zie ook M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RMThemis 1995 blz. 390.

Vergelijk de ‘’Regeling’’ van 14 februari 1994, nr 294/846 M, geciteerd door Plv.-PG Van Soest voor HR 7 november 1997, RvdW 1997, 222 C onder 4.9 en over die regeling No 12 augustus 1996, AB 1997, 21 PJS.

Zie specifiek voor belastingen HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 CJHB en voor verdere vindplaatsen mijn preadvies NJV 1996, a.w. blz. 282 e.v.

No 12 augustus 1996, AB 1997, 12 PJS. Zie met name blz. 78 onder II.2, blz. 79 onder II.4 en III.2 zomede blz. 80 onder III.3 en III.5. De annotator vermeldt nog dat de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van deze aanbeveling heeft doen weten de categorische afwijzing te zullen nuanceren; nu [eiser] daarop geen beroep heeft gedaan, zal daaraan voorbij moeten worden gegaan. Terzijde: de No gaat ervan uit dat de klagers ‘’eigenares van twee hotelsuites’’ (mijn curs.) zijn (blz. 77 onder I.1), hetgeen onderstreept hoe wenselijk het in beginsel is dat de verschillende rechters oordelen van andere rechters over ‘’hun’’ rechtsgebied respecteren.

Schriftelijke toelichting van Mr Blauw blz. 8.

HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 MS. Zie ook HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 MS.

In vergelijkbare zin Mok en Tjittes, a.w. blz. 402.

HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS.

Terecht heeft Scheltema er in zijn noot onder dit arrest op gewezen dat het beginsel mede berust op de gedachte dat degene die geen bezwaar/beroep heeft ingesteld de gevolgen daarvan moet dragen (noot onder 5).

Daarin is ook een verschil geleden met HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 MS.

Ook de bezwaarschriftenprocedure in fiscalibus heeft niet alleen een juridisch karakter: L.A. de Blieck, P.J. van Amersfoort, J. de Blieck en E.A.G. van der Ouderaa, Algemene wet inzake rijksbelastingen, 4e dr., blz. 294 en J.A. Smit, Bezwaar in belastingzaken blz. 21 e.v.

Daarom laat ik ook rusten of en zo ja in hoeverre de afweging snelheid/zorgvuldigheid, waar M. Scheltema zulke belangwekkende opmerkingen over heeft gemaakt, gewicht in de schaal kan leggen. Zie zijn bijdrage in: Konijnenbelt-bundel, In de sfeer van administratief recht, vooral blz. 382 e.v.

Zie bijvoorbeeld M. Scheltema, a.w. blz. 384 e.v., Hartlief en Tjittes, t.a.p., Brunner onder HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 sub 2 in fine en J.B.J.M. ten Berge onder HR 19 januari 1996, NJ 1997, 201 sub 4 en 5.

Zie ook mijn NJV-preadvies 1996 blz. 288.

Klaarblijkelijk is bedoeld: HR 9 augustus 1997, BNB 1996/317c J.P. Scheltens.

Ook de Staat heeft er kennelijk en begrijpelijke moeite mee gehad het derde middel te doorgronden. Zie de schriftelijke toelichting van Mr Blauw onder 2.3.

Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr., nr. 117.

Ik trof dit processtuk niet aan in het dossier van Mr Stevens.

Eerste volzin van blz. 3 van het middel.

Zie prod. 16, door de Staat overgelegd bij conclusie van antwoord; gesproken wordt weliswaar van een ‘’gelijksoortige casus’’, maar daarmee is kennelijk bedoeld: ten aanzien van de te beslechten vraag identiek. Als gezegd: de Staat heeft niet uiteengezet waarin het verschil met de onderhavige zaak gelegen zou zijn.

Overgelegd door de Staat als productie 14 bij de conclusie van antwoord.

Uit niets blijkt – en het wordt ook niet door de Staat uitgelegd – dat iets anders bedoeld is dan: moet.

HR 24 oktober 1997 rov 3.2, RvdW 1997, 203 C.

Respectievelijk HR 26 februari 1989, NJ 1989, 528 (rov 3.3 in fine, zij het enigszins impliciet) en HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 MS.

HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS en HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 MS.

Steun voor de hier verdedigde opvatting kan wellicht ook worden geput uit HR 24 december 1976, NJ 1977, 380. Voor de gegeven omstandigheden vermoedelijk anders: H.L.E. van Dijck, De aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen blz. 124.

Zie bijvoorbeeld Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (9e dr.) blz. 608/609 en Mok en Tjittes, a.w. blz. 385.

Met name conclusie van antwoord onder 5.3 e.v. en dupliek onder 3.5. De Staat kan worden toegegeven dat het er de schijn van heeft dat de bij repliek overgelegde declaratie [eiser] ’s standpunt hooguit ten dele kan steunen.

Inleidende dagvaarding onder 7. Zie ook conclusie van repliek onder 9. Ook de Rechtbank (rov 2) is daarvan uitgegaan.

Dit blijkt duidelijk uit de formulierbrief van [eiser] , overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord.

Asser-Hartkamp I (9e dr.) nr 523. Op de consequenties daarvan bij doorlopende schade is recentelijk door Uw Raad gewezen: HR 17 oktober 1997, RvdW 1997, 201 C. Zie over dat arrest C.E. du Perron, Bb 1997 blz. 203 e.v. en J. Wildeboer, Bb 1997 blz. 208 e.v.

Zie met name conclusie van repliek onder 8 en memorie van grieven onder 11 en 13.

Conclusie van antwoord sub 2.7; conclusie van dupliek onder 3.1-3.4 en memorie van antwoord sub 2.5.

HR 17 november 1995, NJ 1996, 145. Het in dat arrest beslechte geval verschilt, ten nadele van [eiser] , in zoverre van het onderhavige dat daarin een ‘’vaste praktijk’’ bestond om compensatoire interessen te betalen, overeenkomend met de wettelijke (rov 3 van ’s Hofs tussenarrest van 23 juni 1992). Zelfs in zo’n geval kan, als verweer wordt gevoerd, niet worden volstaan met het enkel noemen van de percentages van de wettelijke rente.

Zie hiervoor onder 1.1.