ECLI:NL:PHR:1997:AA3357

Nr. 31586 Mr Loeb

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Vuilnisstortrecht Het dagelijks bestuur van het openbaar lichaam Samenwerkingsverband Regionale Vuilverwerking "Ullerberg" tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Parket, 23 mei 1997 X BV

Edelhoogachtbaar College,

1. Procesverloop

1.1. Aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, zijn voor de maand juli 1993 met dagtekening 3 november 1993 aanslagen opgelegd in het vuilnisstortrecht, wegens het (doen) storten van vuilnis op de regionale vuilnisstortplaats genaamd "Ullerberg".

1.2. Dat is gebeurd krachtens de bij besluit van het algemeen bestuur van het Samenwerkingsverband Regionale Vuilverwerking "Ullerberg" te Ermelo op 14 september 1981 vastgestelde en bij Koninklijk Besluit van 28 december 1981, nr. 18, goedgekeurde verordening vuilnisstortrecht Ullerberg, zoals deze luidde na de dertiende wijziging daarvan, vastgesteld door het algemeen bestuur op 27 mei 1993 en goedgekeurd bij besluit van gedeputeerde staten van Gelderland op 16 juni 1993, nr. WE93.38655/BV321.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bij een op 16 november 1993 ingekomen schrijven bezwaar gemaakt. Bij de uitspraak op het bezwaar, gedagtekend 6 april 1994, heeft het Dagelijks bestuur van het Samenwerkingsverband Regionale Vuilverwerking "Ullerberg" (hierna: het Dagelijks bestuur) de aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard en de aanslagen gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak bij een op 18 mei 1994 ingekomen geschrift beroep ingesteld. Het gerechtshof te Arnhem (hierna: het hof) heeft die uitspraak, alsmede de aanslag(en) , bij uitspraak van 21 september 1995 vernietigd, aangezien sprake is van bedrijfsmatige dienstverlening, danwel diensten aangeboden door een gemeentebedrijf, hetgeen ingevolge artikel 277 gemeentewet (oud) aan heffing van bijdragen in de weg staat.

1.5. Tegen de uitspraak van het Hof heeft het Dagelijks bestuur onder aanvoering van één middel, tijdig, beroep in cassatie ingesteld.

1.6. Onder de nrs 31.583, 31.584, 31585 en 31.587 zijn vergelijkbare zaken tussen dezelfde partijen bij Uw Raad aanhangig. Daarin zal ik niet afzonderlijk concluderen.

2. De gemeenschappelijke regeling en belastingheffing

2.1. Het Samenwerkingsverband Regionale Vuilverwerking "Ullerberg" is een openbaar lichaam, als bedoeld in artikel 8, lid 1, van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wet van 20 december 1984, Stb. 667 (hierna: de Wet)), ingesteld door de gemeenten Harderwijk, Nijkerk, Putten, Hoevelaken en Ermelo bij de Gemeenschappelijke regeling samenwerkingsverband regionale vuilverwerking Ullerberg. Deze regeling, aangegaan in 1977, is in verband met artikel 107 van de Wet door het algemeen bestuur op 3 mei 1989 gewijzigd vastgesteld en door gedeputeerde staten van Gelderland op 20 september 1989, (besluitnr. AB 89.6765) goedgekeurd.

2.2. Bij artikel 28 van de regeling is onder meer bepaald:

"5. Het algemeen bestuur is bevoegd tot het heffen van rechten als bedoeld in artikel 272h [de leges en andere rechten, bedoeld in artikel 277] van de gemeentewet.

6. Indien wordt overgegaan tot het heffen van een recht, bedoeld in het vorige lid, worden de bevoegdheden van ambtenaren van de deelnemende gemeenten met betrekking tot de uitvoering van enige wettelijke bepaling betreffende de heffing en invordering van dat recht uitgeoefend door ambtenaren van de gemeente Ermelo."

3. De Verordening vuilnisstortrecht

3.1. De door het algemeen bestuur van voornoemd openbaar lichaam vastgestelde Verordening vuilnisstortrecht Ullerberg (hierna: de Verordening) is gebaseerd op voormelde bevoegdheid. De bepalingen ervan (voor zover thans van belang) luiden:

"Artikel 1 - Aard en voorwerp van de heffing

Terzake van het storten van vuilnis op de regionale vuilnisstortplaats "Ullerberg" wordt, voorzover dat storten niet door een aan het Samenwerkingsverband deelnemende gemeente geschiedt alsmede voorzover dat storten niet op grond van een overeenkomst geschiedt, onder de naam vuilnisstortrecht Ullerberg een recht geheven.

Artikel 2 - Belastingplicht

1. Het recht wordt geheven van degene, die zich van vuilnis ontdoet en dat stort of doet storten op de vuilnisstortplaats. (...)

Artikel 3 - Belastinggrondslag

Het recht wordt geheven naar het gewicht van het vuilnis in kilogrammen (kg).(...)

Artikel 8 - Overdracht bevoegdheid verzending aanslagbiljetten

Het dagelijks bestuur kan bepalen dat voor de terpostbezorging of uitreiking van aanslagbiljetten ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (Stb. 221) voor de gemeente-ontvanger of de op grond van artikel 127a van de gemeentewet aangewezen functionaris een andere gemeenteambtenaar in de plaats treedt.

Artikel 9 - Nakoming van verplichtingen

De verplichtingen bedoeld in de artikelen 47, 50 en 51 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Stb. 1959, 301) en in de artikelen 58 en 61 van de Invorderingswet 1990 (Stb. 221) gelden mede jegens de door het dagelijks bestuur aangewezen ambtenaren der gemeentelijke belastingen."

3.2. In de Verordening is geen regeling opgenomen, waarbij de bevoegdheden, geregeld in Titel VI van de Tweede Afdeling van de gemeentewet (oud), aan de onderscheiden organen van het lichaam worden verleend. Dit is in strijd met artikel 32 van de Wet. In de vroegere Wet Gemeenschappelijke regelingen (Wet van 1 april 1950, Stb. K 120) ontbrak een vergelijkbare bepaling. Aangezien in artikel 8 van de Verordening echter wel is bepaald dat het Dagelijks bestuur de verzending van de aanslagbiljetten kan delegeren, kan mijns inziens worden aangenomen dat het Dagelijks bestuur als bevoegd orgaan is aangewezen, steeds waar ingevolge de gemeentewet burgemeester en wethouders bevoegd zijn. Dat strookt met een tot de stukken van het geding behorende begeleidende brief d.d. 6 februari 1978 van het Dagelijks bestuur aan het algemeen bestuur van het samenwerkingsverband ten behoeve van de vaststelling van de eerste Verordening vuilstortrecht op 23 februari 1978:

"Met de uitvoering van de heffing en invordering van het stortrecht zijn belast: a. het dagelijks bestuur (artikel 281, tweede lid van de gemeentewet in samenhang met artikel 1, tweede lid en artikel 8 van de gemeenschappelijke regeling); b. de ambtenaren van de gemeente Ermelo (artikel 8, derde lid van de gemeenschappelijke regeling)."

4. Bedrijfsmatige dienstverlening

4.1. Artikel 277, eerste lid, aanhef, onder b, 20, van de gemeentewet luidde in 1993 :

"Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde

a. leges:

b. rechten, andere dan die bedoeld onder a, voor: (...)

20 het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, tenzij deze bedrijfsmatig worden verstrekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel".

4.2. De uitsluiting van het vorderen van bijdragen als belastingen ter zake van bedrijfsmatig verstrekte diensten is voor het eerst bij Wet van 30 december 1920, Stb. 923, in de (gemeente)wet opgenomen. Artikel 238 luidde:

"Voor plaatselijke belastingen worden gehouden de in naam der gemeente gevorderde weg-, straat-, brug-, kaai-, haven-, kraan-, sluis-, dok-, boom- en veergelden, wek- weeg-, meet- en keurloonen, gelden voor banken of standplaatsen in hallen, op markten en dergelijke openbare plaatsen, begrafenisrechten en andere gelden voor het gebruik of genot van voor den openbaren dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen en dat van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.

Hieronder is niet begrepen de betaling, welke de gemeente eischt als exploitante van bedrijven, zooals gasfabrieken, electriciteitswerken, ondernemingen van vervoer, telephoon, waterleidingen, en evenmin de betaling van diensten, waartoe de gemeente tijdelijk haar personeel ter beschikking van particulieren stelt."

In de Toelichting is met betrekking tot de uitsluiting van die "gemeentelijke bedrijven" opgemerkt :

"Den bekenden strijd over de strekking van art. 238 zouden de ondergeteekenden aldus beslecht wenschen te zien, dat de wetgever aan den overigens heilzamen regel expressis verbis onttrekt de tarieven voor de gemeentelijke bedrijven, zoomede voor de leveringen en diensten, welke daarmede op één lijn zijn te stellen. In de vaststelling daarvan kan den gemeenteraad de vrije hand worden gelaten, al ware het slechts omdat de mogelijkheid om de gemeentelijke lasten op niet-ingezetenen af te wentelen, aan de vrees, waarvoor art. 238 zijn ontstaan dankt, hier niet bestaat.

In het Verslag is nog opgemerkt:

"Met de voorgestelde lezing van art. 238 kon men zich, behoudens ondergeschikte quaesties van redactie, vrij algemeen vereenigen. Bepaaldelijk vond het voorstel om de gemeente vrij te laten ten aanzien van de betalingen voor de in het tweede lid bedoelde diensten weinig tegenkanting."

4.3. De Regering doelde op de vraag of de gemeenten ook buiten het belastingregime om tarieven konden vaststellen voor bijvoorbeeld te leveren gas, water en electriciteit, als gevolg waarvan op de hoogte van die tarieven geen toezicht kon worden uitgeoefend. De gemeentewet van 1851 ging ervan uit dat alle betalingen aan gemeenten in de publiekrechtelijke sfeer in het belastingregime geregeld moesten worden, ook die ter zake van gas- en waterlevering. In de praktijk werden de tarieven voor de levering van o.a. gas en water, mede naar aanleiding van een brief van Minister Heemskerk , echter meestal privaatrechtelijk geregeld.

4.4. Uit een en ander leid ik af dat met de toevoeging in 1920 bedoeld is een wettelijke grondslag te bieden voor de praktijk dat gemeenten voor de levering van gas en water veelal een keuze maakten voor de privaatrechtelijke weg, niet dat (betalingen voor) dergelijke leveringen voortaan alleen nog langs die weg mogelijk zouden zijn. De gemeenten hadden een in de wet geregelde keuze gekregen. Dat was met name van belang, omdat zij aldus de mogelijkheid hadden om met die leveringen winst te behalen. Door de privaatrechelijke weg te kiezen, verloor de beperking van het toenmalige art. 254 van de gemeentewet, dat de gemeenten slechts de door hen gemaakte kosten konden verhalen , voor die tarieven haar betekenis.

4.5. Bij de Wet van 24 december 1970 is artikel 238 (eerder vernummerd tot 275) gewijzigd en vernummerd tot artikel 277, zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven. In de Toelichting is vermeld :

"Bij de bestaande redactie doet zich de moelijkheid voor, dat in een aantal gevallen verschil van mening kan bestaan omtrent de vraag, of een bepaalde heffing onder het eerste dan wel het tweede lid van artikel [238] (...) moet worden gerangschikt. Aangezien in de wet niet een nauwkeurige definitie van het begrip "bedrijf" kan worden gegeven, is deze moeilijkheid niet geheel te ondervangen. Bij het ontwerpen van de nieuwe redactie is er echter naar gestreefd, ter zake zoveel mogelijk houvast te bieden."

4.6. De bepaling is sinds de inwerkingtreding per 1 januari 1995 van de Wet wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen, Stb. 419, niet meer in de wet opgenomen. In de Toelichting is hierover opgemerkt :

"De tekst van het tweede, derde en vierde lid van het huidige artikel 277 gemeentewet hebben wij niet overgenomen. Ook de uitzondering bij de genotsretributies voor diensten die bedrijfsmatig worden verstrekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel is niet overgenomen. [blz. 79] Het onderscheid tussen bedrijfsmatige en andere dienstverlening dat in de niet overgenomen tekstgedeelten werd gemaakt achten wij om verschillende redenen niet langer zinvol. De Hoge Raad heeft in zijn arrest d.d. 15 juli 1987, nr. 24 455, (...) [BNB 1988/114], beslist dat het een gemeente vrij staat vergoedingen voor verstrekte diensten op een andere wijze dan op basis van een gemeentelijke belastingverordening te heffen. De gemeente is niet verplicht vergoedingen voor vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten uitsluitend op basis van een gemeentelijke belastingverordening te heffen, ook niet indien die vergoedingen kunnen worden geheven als rechten die ingevolge het bepaalde in artikel 277 van de gemeentewet worden gehouden voor gemeentelijke belastingen, zo overwoog de Hoge Raad. Deze jurisprudentie onderschrijven wij. Het is een autonome bevoegdheid van de gemeenteraad om te beslissen of zij een bepaald handelen publiek- of privaatrechtelijk wil bekostigen. Deze vrijheid brengt met zich dat het bepaalde in het tweede lid van artikel 277 van de gemeentewet, dat beoogde duidelijk te maken dat het niet nodig is voor de tarieven van gemeentelijke bedrijven een belastingverordening in het leven te roepen, gemist kan worden. Dit geldt ook voor de uitzondering voor bedrijfsmatig verstrekte diensten, respectievelijk voor het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel in de omschrijving van de genotsretributies (...). [blz. 80] Wij merken met betrekking tot de keuzevrijheid van gemeenten tussen de privaatrechtelijke vergoedingsvorm of de belastingvorm voorts op, dat de keuze voor de belastingvorm impliceert, dat de gemeente in dat geval gebonden is aan de voorschriften die zijn gesteld voor de rechten. Wij wijzen bijvoorbeeld op de voorschriften inzake de belastingverordeningen en de opbrengsten welke zijn vervat in paragraaf 1 van hoofdstuk XV respectievelijk in artikel 227a. Dat betekent dat er een verbindende verordening tot stand moet worden gebracht en dat de tariefstelling aan bepaalde beperkingen is onderworpen. Ook dient rekening te worden gehouden met het limitatieve karakter van de opsomming van artikel 226. Vergoedingen die niet onder de begripsomschrijvingen van de in artikel 226 genoemde rechten zijn te vatten kunnen niet via een belastingverordening worden gevorderd. Wij denken in casu aan het onderscheid tussen diensten en leveringen dat centraal stond in het koninklijk besluit van 26 juni 1986, nr. 7 (Belastingblad 1986, blz. 546). Bij dit koninklijk besluit werd beslist dat voor de levering van koffie, thee, limonade, belegde broodjes e.d., waarvoor in de verordening crematoriumrechten afzonderlijke tarieven waren opgenomen, geen rechten kunnen worden geheven. Voor dergelijke leveringen, die geen ondergeschikt onderdeel uitmaken van verleende diensten, kunnen slechts op privaatrechtelijke basis vergoedingen worden bedongen. Indien voor de privaatrechtelijke vergoedingswijze wordt gekozen is de gemeente niet gebonden aan de hiervoor genoemde voorschriften die voor belastingen gelden, maar zijn de anderzijds specifieke bevoegdheden welke het het fiscale heffings- en invorderingsrecht kent niet van toepassing. De gemeenten dienen bij het maken van hun keuze deze aspecten zelfstandig tegen elkaar af te wegen."

In het in het citaat vermelde arrest had Uw Raad overwogen dat de toevoeging van lid 4 aan artikel 277 bij Wet van 24 december 1970, Stb. 608, niet betekende dat gemeenten niet meer de privaatrechtelijke weg mochten kiezen, waar de publiekrechtelijke weg ook tot de mogelijkheden behoorde. De jurisprudentie inzake de "tweewegenleer", zoals weergegeven in de conclusie van mijn ambtsgenoot Moltmaker voor dat arrest, was ook na de wetswijziging nog geldig.

4.6. De conclusie is dat gemeenten in 1993 de publiekrechtelijke weg konden kiezen voor het vorderen van de onderhavige bijdragen. Het zelfde geldt voor het openbaar lichaam in dit geval.

5. Beoordeling van het middel

5.1. In het middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Verordening in verband met het bedrijfsmatig karakter van door het samenwerkingsverband aangeboden diensten geen grondslag biedt voor de opgelegde heffing. Uit onderdeel 4 volgt dat het middel naar mijn mening terecht wordt voorgesteld.

5.2. Het hof heeft onder 4.5. overwogen dat de overige grieven van belanghebbende niet gegrond zijn.

6. Conclusie

Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en bevestiging van de uitspraak van het dagelijks bestuur.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G