ECLI:NL:PHR:2001:AB0632

Nr. 35.680 mr Wattel

Derde Kamer B Conclusie inzake:

LB 9 juni 1995 t/m 31 december 1996 X

tegen

13 september 2000 de Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1.1 De belanghebbende exploiteert een transportonderneming. Naar aanleiding van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur een groot aantal correcties toegepast ter zake van met name geschenken aan werknemers, kostenvergoedingen, betaling van achterstallig loon van de vorige werkgever, en het achterwege laten van verhaal van verkeers- en rijtijdenboeten op de werknemers. De Inspecteur heeft op grond daarvan een naheffingsaanslag en een boete opgelegd die de belanghebbende bestrijdt.

1.2 De Inspecteur heeft bruto uitbetaalde vergoedingen voor woon-werkverkeer voor 90% in de loonheffing begrepen. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur gevolgd omdat hij belanghebbendes feitelijke betoog over het woon-werkverkeer van haar werknemers onvoldoende bewezen achtte. Het eerste middel houdt in dat er, anders dan het Hof heeft geoordeeld, wél een voldoende administratieve onderbouwing van de betalingen is en voorts dat het Hof ten onrechte een gespecificeerd en relevant bewijsaanbod heeft gepasseerd. Het middel treft mijns inziens geen doel. 's Hofs oordeel betreft de feiten. De keuze uit en de waardering van aangedragen bewijsmateriaal is voorts aan het Hof voorbehouden. Zijn oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het aanbod tot getuigenbewijs kon het Hof passeren omdat de getuigen volgens de belanghebbende zouden kunnen verklaren hetgeen zij reeds schriftelijk hadden vastgelegd (zie 4.2 van de Hofuitspraak), en omdat het aanbod voorwaardelijk was in die zin dat het afhankelijk gesteld werd van een eventueel bij het Hof levende wens die het Hof evenwel niet bleek te koesteren.

1.3 Het tweede middel betoogt dat het Hof op de belanghebbende een te zware bewijslast zou hebben gelegd, nl. om te "bewijzen" in plaats van "aannemelijk te maken." Dit middel mist feitelijke grondslag. Het lijkt gebaseerd op een misverstand omtrent de fiscaalprocesrechtelijke betekenis van de termen "bewijzen" en "aannemelijk maken". Uit niets blijkt dat het Hof een andere dan de normale bewijskracht van belanghebbendes materiaal verlangd heeft. Het Hof achtte hetgeen de belanghebbende stelde niet voldoende aannemelijk (niet bewezen dus) op basis van het door haar bijgebrachte materiaal. Dat is een aan het Hof voorbehouden bewijswaardering.

1.4 Het derde middel houdt in dat onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan haar chauffeurs uitbetaalde vergoedingen voor hun kosten van verblijf voldoen aan de eisen, gesteld in de CAO voor het beroepsgoederenvervoer. Dat oordeel over de feiten en over het aangedragen bewijsmateriaal is voorbehouden aan het Hof en is mijns inziens noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

1.5 Het vierde middel klaagt dat het Hof ook op dit punt ten onrechte een getuigenbewijsaanbod (impliciet) heeft gepasseerd. Het Hof kon dit doen, gegeven hetgeen de belanghebbende ter zitting heeft verklaard over hetgeen die getuigen zouden kunnen verklaren (zie 4.2 van de Hofuitspraak). Overigens is de belanghebbende zelf gehoord op de zitting, zij het niet als getuige, maar om beëdiging als getuige is ook niet gevraagd, nog daargelaten dat dat ook niet kon, want voor de partijgetuige is in het belastingprocesrecht geen plaats (HR 17 juni 1992, BNB 1992/295 met noot Van Leijenhorst, FED 1993/80 met noot Harlaar, V-N 1992 blz. 1857; voor het huidige uniforme bestuursprocesrecht is art. 190 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 8:33 Awb).

1.6 Het vijfde middel bestrijdt 's Hof oordeel dat de (CAO-conforme) overnachtingsvergoedingen ten onrechte als loon zijn aangemerkt. Het komt mij voor dat ook dit een feitelijk oordeel is dat voorbehouden is aan het Hof en voldoende gemotiveerd is. Het berust op een mijns inziens redelijke verdeling van de bewijslast en op waardering van door de belanghebbende aangedragen - maar deels tegenstrijdig - bewijsmateriaal.

1.7 Op het zesde en zevende middel zal ik hieronder (2) ingaan. Ik acht hen gegrond.

1.8 Het achtste cassatiemiddel betreft de door de belanghebbende betaalde boeten wegens door de chauffeurs begane verkeers- en rijtijdenovertredingen. De boeten zijn aan de belanghebbende opgelegd als kentekenhoudster van de door haar werknemers bestuurde vrachtwagens. Zij heeft de boeten niet op haar werknemers verhaald. De Inspecteur en het Hof zien in deze gang van zaken loon. Op dit middel zal ik hieronder (3) ingaan, mede naar aanleiding van de bij u aanhangige zaak nr. 35.438 over dezelfde problematiek, waarin ik heden eveneens concludeer.

1.9 Het negende cassatiemiddel richt zich tegen de boete, voorzover in stand gelaten door het Hof. Het heeft geen zelfstandige betekenis.

2 Schuldoverneming

2.1 Het zesde middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de belanghebbende de schulden jegens de werknemers wegens achterstallig loon (brutoloon) heeft overgenomen van de vorige werkgever ter gelegenheid van haar overname van het bedrijf van die vorige werkgever (A BV) en dat zij daarmee ook inhoudingsplichtige ter zake van dat loon werd. Volgens het Hof betaalde de belanghebbende het loon voor eigen rekening, niet voor rekening van de BV. De belanghebbende betoogt dat de titel tot betaling van het achterstallige nettoloonbedrag aan de werknemers een andere was, nl. de aflossing op haar schuld aan de BV wegens de bedrijfsovername. Er was dus geen sprake van de overname van een (bruto)loonbetalingsverplichting, maar van betaling van de overnamesom aan de BV, op verzoek van de BV door rechtstreekse betaling van het bedrag aan nettoloon aan de werknemers. De belanghebbende betaalde dus haars inziens voor rekening van de oude werkgever. Ook het zevende middel betreft de kwalificatie van de betaling: loon dan wel aflossing op een schuld aan de voormalige werkgever.

2.2 Het Hof heeft geoordeeld (zie 5.9 Hofuitspraak) dat de werknemers "kennelijk" de belanghebbende als hun nieuwe debiteur hebben aanvaard bij de beëindiging van hun oude dienstbetrekking met de BV (welke beëindiging volgens het Hof in de weg staat aan de door de Inspecteur bepleite toepassing van (thans) art. 7:663 BW) en de aanvaarding van hun dienstbetrekking met de belanghebbende. Die aanvaarding voltooide volgens het Hof de schuldoverneming (het Hof doelt kennelijk op art. 6:155, tweede volzin, BW). De vaststelling dat de belanghebbende een schuld heeft overgenomen laat echter nog geen conclusie toe over de vraag of deze een bruto- of een nettoschuld betrof.

2.3 De loonbelasting wordt geheven "door inhouding op het loon" (art. 27, lid 1, Wet LB). Inhouding houdt in: het van een bepaald overeengekomen brutobedrag van het loon (al dan niet slechts boekhoudkundig) afzonderen van een bedrag met het oogmerk dat bedrag later op aangifte af te dragen. U zie HR 20 maart 1985, BNB 1985/149 en HR 19 oktober 1988, BNB 1989/7, met conclusie A-G Van Soest. De belanghebbende heeft gesteld dat de BV de loonschuld en de afdrachtschuld ter zake van het achterstallige loon in haar boeken had verantwoord. Dit is niet met zoveel woorden tegengesproken door de Inspecteur, maar in het dossier bevindt zich een schrijven van de Belastingdienst van 6 juni 1997 (Betreft: Nader boekenonderzoek) waarin onder "§ 5.4.7. Lonen" staat:

"De verklaring van belanghebbende dat deze lonen zijn verantwoord in de loonadministratie van de B.V. was niet controleerbaar. De reden hiervan heeft belastingplichtige telefonisch medegedeeld op 2 juni j.l. Volgens belastingplichtige heeft X-Y de complete administratie van de B.V. verbrand."

In de toelichting op de uitspraak op bezwaar (4 februari 1998) vermeldt de belastingdienst (blz. 4):

"Bovendien acht ik het opnemen van die lonen in de aangifte(n) van die vennootschap (...) niet aannemelijk. Lonen die nog niet zijn betaald aan de werknemers zouden reeds in een aangifte zijn verantwoord."

In zijn vertoogschrift voor het Hof schrijft de Inspecteur onder meer (blz.

11):

"(...) In het onderhavige geval was er door liquiditeitsgebrek geen loon en kon er daarom niets worden afgezonderd. A B.V. heeft ten onrechte die LH begrepen in de aangiften over de maanden mei en juni 1995. (De vraag of deze bedragen daadwerkelijk in die aangiften begrepen zijn acht ik alleen nog van academisch belang. Ik laat deze kwestie verder rusten)."

De Inspecteur heeft dus niet gesteld dat de BV niet van plan was om het boekhoudkundig afgezonderde deel van haar brutoloonschuld aan de fiscus af te dragen. In zijn visie was dat niet nodig, omdat er bij gebreke van een genietingsmoment nog in het geheel niet afgezonderd en dus niet ingehouden kon worden (zie 2.6).

2.4 Indien de stellingen van de belanghebbende juist zouden zijn, lijkt daaruit te volgen dat de inhouding van de loonbelasting was voltooid. Aangezien de loonbelasting wordt geheven "door inhouding," was daarmee ook de heffing voltooid. In deze benadering kan de belanghebbende geen inhoudingsplichtige meer zijn ter zake van het achterstallige loon. De heffing was immers al voltooid. Dat de BV het boekhoudkundig afgezonderde bedrag niet afgedragen (betaald) heeft, is geen heffingsprobleem, maar een invorderings- of aansprakelijkheidsprobleem. De niet-afdracht heeft slechts een heffingsaspect als de vraag rijst of de ingehouden maar niet afgedragen loonbelasting in aanmerking komt voor verrekening met de inkomstenbelasting van de werknemers. Dat is het geval: verrekend kan immers worden de "geheven" loonbelasting (art. 64 Wet IB 1964). Is de werknemer te goeder trouw, dan kan hij zelfs niet-ingehouden loonbelasting verrekenen (HR 22 juli 1981, BNB 1981/305 en 306 met noot Van Brunschot).

2.5 Nu zou mogelijk art. 1639bb (oud) BW (thans art. 7:663 BW) tot gevolg kunnen hebben dat ook een achterstallige afdrachtschuld aan de fiscus van de bedrijfsoverdrager ter zake van achterstallig loon van rechtswege overgaat op de bedrijfsovernemer (of dat zo is, laat ik thans maar in het midden). Het Hof heeft echter de feiten (beëindiging van de oude arbeidsovereenkomsten; aangaan van nieuwe met de belanghebbende) niet-onbegrijpelijk aldus uitgelegd dat art. 1639bb BW (oud) in casu niet van toepassing was.

2.6 Uit het bovenstaande zou volgen dat de belanghebbende geen achterstallig loon heeft betaald, althans geen inhoudingsplichtige was. De Inspecteur heeft voor het Hof echter betoogd (blz. 11, sub III, vertoogschrift) dat in casu van inhouding van loonbelasting vóór het moment van bedrijfsovergang geen sprake kan zijn geweest omdat er vóór dat moment geen liquide middelen waren, zodat er (nog) geen genietingsmoment was aangebroken, zodat ook niet ingehouden kan zijn. Inderdaad suggereert de tekst van art. 27, lid 3, Wet LB (en trouwens ook de term "inhouding") dat inhouding van loonbelasting (en premies) niet mogelijk is indien de werkgever (in casu de BV) het loon weliswaar wel aan de werknemer ter beschikking wil stellen en zulks boekhoudkundig ook doet door boeking van een (netto)loonschuld aan hem (en een afdrachtschuld aan de fiscus), maar zulks feitelijk (nog) niet kan doen bij gebreke van liquide middelen. Het loon is dan weliswaar vorderbaar, maar niet inbaar, zoals de Inspecteur gesteld heeft. Het is dan (nog) niet "genoten" in de zin van art. 13a Wet LB, zodat van inhouding (nog) geen sprake kan zijn.

2.7 HR 24 juni 1998, BNB 1998/290, met noot Kavelaars, betrof een werknemer ener G die over een aantal maanden geen salaris had ontvangen. G had echter wel loonheffing ingehouden, en ook afgedragen. G was kort daarna gefailleerd. In geschil was of het salaris genoten was, met name of het inbaar was. U casseerde en verwees wegens onjuiste rechtsopvatting van het Hof over de betekenis van de term "inbaar". U overwoog voorts:

"4. Na cassatie

- 4.1. Na verwijzing moet ervan worden uitgegaan dat de vaststaande feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de in 1991 verschuldigd geworden salaristermijnen in ieder geval tot het bedrag van de ingehouden en afgedragen loonbelasting/premie volksverzekeringen door belanghebbende zijn genoten. Dat geldt zowel voor de salaristermijnen waarvan het bedrag na aftrek van de ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen alsnog in 1992 is uitbetaald als voor de salaristermijnen waarvan het netto-bedrag in het geheel niet is uitbetaald."

Uit dit arrest volgt dat het mogelijk is dat inhouding (en afdracht) van loonheffing plaatsvindt ook indien de (netto)loonvordering voor de werknemer niet inbaar is. In het berechte geval genoot de werknemer slechts het belasting- en premiedeel van de brutoloonvordering. Dat deel was immers wel vorderbaar en inbaar, zoals bleek uit het feit van de afdracht (die de werknemer kweet van een schuld aan de fiscus en dus door hem "genoten" werd).

2.8 Het Hof 's-Gravenhage 3 maart 1997, nr. 94/1991, V-N 1997, blz. 2293, achtte onjuist de opvatting dat inhouding niet eerder plaatsvindt dan de dag waarop het nettoloon van de bankrekening van de werkgever is afgeschreven. In verband met het eindpunt van de termijn waarbinnen bezwaar kan worden gemaakt tegen inhouding (die termijn vangt aan op het moment van inhouding), overwoog u echter dat de opvatting dat de inhouding van loonbelasting heeft plaatsgevonden op het tijdstip waarop het nettoloon van de rekening van de werkgever is afgeboekt, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (HR 7 januari 1998, BNB 1998/73, met noot Zwemmer).

2.9 Het gaat in casu naar mijn mening om twee vragen:

(i) is er reeds door de BV loonheffing ingehouden op het achterstallige loon? Zo ja, dan kan van inhoudingsplicht van de belanghebbende ter zake niet gesproken worden;

(ii) zo neen, dan dient zich de vraag aan of de belanghebbende de brutoloonschuld van de BV heeft overgenomen of slechts haar koopsom aan de BV afloste in de vorm van rechtstreekse betaling aan de werknemers van een nettoloonbedrag.

2.10 Ik onderschrijf het standpunt van de fiscus dat van inhouding niet gesproken kan worden indien en voor zover er nog niet "genoten" is in de zin van art. 13a Wet LB. Over de vraag of in casu het achterstallige loon reeds "genoten" is in de BV-periode, verschillen de partijen kennelijk van mening, nu zij immers van mening verschillen zowel over de vraag of de BV voldoende liquide was om de lonen te kunnen uitbetalen, als (impliciet) over de vraag of er boekhoudkundig afgezonderd is. De belanghebbende heeft gesteld dat de BV niet in acute geldnood verkeerde (zie 4.2 Hofuitspraak); de Inspecteur heeft gesteld dat de BV door liquiditeitsgebrek niet kon uitbetalen en dat de loonvordering niet inbaar was, waardoor zijns inziens ook niet afgezonderd kon worden (zie blz. 11 vertoogschrift). In elk geval verschillen zij van mening over de vraag of de belanghebbende inhoudingsplichtige kan zijn ter zake van de achterstallige lonen. Het Hof heeft op dit punt het geschil, voor zover ik kan zien, niet beslecht. Het is niet ingegaan op de vraag of de BV de lonen kon betalen, dus of de lonen "inbaar" waren. Evenmin heeft het Hof onderzocht of de BV de achterstallige lonen wellicht rentedragend schuldig was gebleven. Zowel in geval van inbaarheid als in geval van rentedragendheid is sprake van genieting en (door de boekhoudkundige afzondering) alsdan tevens van inhouding, waardoor de belanghebbende geen inhoudingsplichtige meer zou kunnen zijn. Weliswaar heeft de belanghebbende niet gesteld dat de achterstallige lonen rente droegen, maar het Hof moest, gezien hetgeen de partijen verdeeld hield, nagaan of het loon genoten was voor het aan de vraag kon toekomen of de belanghebbende wellicht inhoudingsplichtige kon zijn geworden als gevolg van haar toezegging achterstallige lonen aan de werknemers uit te betalen.

2.11 Nu is het mogelijk dat de BV en de belanghebbende een overeenkomst tot schuldoverneming met elkaar hebben gesloten óók ter zake van een reeds ten laste van de BV bestaande afdrachtschuld loonbelasting.

Wellicht heeft het Hof geredeneerd dat de vraag of reeds een afdrachtschuld bij de BV bestond of nog niet, niet ter zake deed, omdat de belanghebbende ook in dat geval geacht moest worden die schuld overgenomen te hebben naast de nettoloonschuld. Voor een dergelijke overneming van de fiscale afdrachtschuld zou echter mededeling aan en toestemming van de fiscus vereist zijn. Daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. Het bestaan van een overeenkomst tot overneming door de belanghebbende van een afdrachtschuld van de BV aan de fiscus kan mijns inziens bovendien niet aangenomen worden op grond van de koopovereenkomst tussen de BV en de belanghebbende van 9 juni 1995 (bijlage 2 bij het vertoogschrift voor het Hof). Daaruit valt slechts op te maken (zie de art. 5 en 11) dat de belanghebbende aan de fiscus en de bedrijfsvereniging zal melden dat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met de BV met hun toestemming worden beëindigd en dat de werknemers op dezelfde condities in dienst worden genomen door de belanghebbende. Evenmin valt een dergelijke overeenkomst tot afdrachtschuldoverneming af te leiden uit de door het Hof van doorslaggevend gewicht geachte toezegging van de belanghebbende, inhoudende (zie 4.2 Hofuitspraak):

"Voordat ik de zaak overnam, heb ik met de werknemers afgesproken dat ik hun achterstallig loon zou betalen."

Deze toezegging is immers inconcludent ter zake van de vraag of zij op het nettoloon of op het brutoloon ziet. Het ligt voorts geenszins voor de hand dat de belanghebbende aan de werknemers zou toezeggen een reeds bestaande afdrachtschuld van de BV over te nemen. Daar heeft zij geen belang bij en de werknemers ook niet, wier verrekeningsbevoegdheid in de inkomstenbelasting immers reeds veilig gesteld is met de inhouding. De afdrachtschuld gaat de werknemers in beginsel niet aan.

2.12 Hoe dan ook, noch voor het ene oordeel (er is ten tijde van de dienstbetrekking met de BV nog niet genoten en er is - dus - ook nog niet ingehouden door de BV), noch voor het andere oordeel (er is sprake van een geldige overneming door de belanghebbende van een reeds bestaande afdrachtschuld van de BV) acht ik 's Hofs vaststellingen en gedachtegang voldoende duidelijk. Ik meen daarom dat de middelen 6 en 7 slagen in zoverre daarin gelezen moet worden dat 's Hofs conclusie (brutoloonschuldoverneming; inhoudingsplicht van de belanghebbende) niet begrijpelijk is in het licht van de (niet) vastgestelde feiten. Verwijzing moet volgen voor feitelijk onderzoek.

3 Niet-verhaalde boeten

3.1 § 5.4.4 van het openbare deel van het controlerapport(1) luidt:

"Verkeersboeten n.a.v. verkeersovertredingen gemaakt door de chauffeurs zijn betaald door inhoudingsplichtige. Volgens de wettelijke voorschriften behoren de chauffeurs deze verkeersboeten of zelf te betalen of deze worden door de inhoudingsplichtige betaald en vervolgens als loon belast. Beide zijn door inhoudingsplichtige niet toegepast. Daarom merk ik deze vergoedingen aan als loon. Hierover hef ik na volgens het gemiddelde percentage loonheffing van de individuele werknemers volgens de tabel bijzondere beloningen (...). (...)"

De door de belanghebbende betaalde boeten bedroegen volgens het rapport in 1995 ƒ 3.171 en in 1996 ƒ 3.875.

3.2 In haar "bezwaarschrift boekenonderzoek" van 13 mei 1997 schrijft de belanghebbende onder 5.4.4:

"De verkeersovertredingen worden middels een aanslag geheven en op een afzonderlijke grootboekrekening geboekt, en niet als last in het resultaat verwerkt zodat geen loonheffing behoeft te worden ingehouden, met de IB-aangifte 1996 is hier rekening mee gehouden. De ondernemer verstrekt geen vergoeding terzake aan de werknemers. Naheffing dient ons inziens te vervallen."

In de motivering van haar bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag(2) gaat de belanghebbende echter niet in op de correctie wegens de door haar als kentekenhouder betaalde boeten.

3.3 In de toelichting op de uitspraak op het bezwaarschrift(3) schrijft de Inspecteur onder "D. Overige vergoedingen verkeersboeten":

"Tijdens het onderhoud op 17 december 1997 heeft u zich met de correctie akkoord verklaard. Kosten die verband houden met geldboeten, kunnen niet belastingvrij worden vergoed. Het gaat daarbij om bedragen die de inhoudingsplichtige voor een werknemer voldoet of aan hem vergoed. In de Handleiding loonbelasting wordt aan dit onderwerp aandacht besteed. Ook de branche-organisaties hebben over dit onderwerp gepubliceerd. De geschonden regels zijn binnen de transportwereld van algemene bekendheid. Er is sprake van ernstige verwijtbaarheid, gelijk te stellen met een geval van grove schuld. De boete is kwijtgescholden tot op 25%."

3.4 In haar beroepschrift voor het Hof schrijft de belanghebbende op blz. 12, onder "D. Overige vergoedingen en verkeersboeten":

"Hoewel op het standpunt van de inspecteur het een en ander is af te dingen - in een aantal gevallen zijn er boetes opgelegd wegens overtreding van het rij- en rusttijdenbesluit (deze boeten horen voor rekening van de werkgever te komen) - wordt om pragntatische(4) redenen in deze correctie berust.

Gegeven de relatief kleine correcties en gegeven het feit dat belastingplichtige noch haar adviseur zich bewust waren van het feit dat deze verkeersboeten niet onbelast aan de werknemers kunnen worden vergoed, is er evenwel geen sprake van opzet of grove schuld. De boete dient dan ook te worden geschrapt."

3.5 In zijn vertoogschrift voor het Hof geeft de Inspecteur de geschilpunten aan. Hierbij slaat hij punt D, de verkeersboeten, over. Hij licht dit toe:

"Belanghebbende is van mening dat alleen de correcties onder A en D - op pragmatische gronden - in stand kunnen blijven."

Vervolgens gaat de Inspecteur in op die boeten. Zijn betoog komt materieel overeen met hetgeen onder 3.3 hiervóór is vermeld.

3.6 In haar pleitnotitie voor het Hof schrijft de belanghebbende onder "Correctie D: verkeersboeten":

"Met de correctie op dit punt werd ten tijde van het beroepschrift om praktische redenen akkoord gegaan. Inmiddels is een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem verschenen met betrekking tot de aan de houder van het kenteken, niet zijnde de feitelijke berijder, opgelegde boete die niet wordt verhaald op de feitelijke berijder.(5) Dit Hof oordeelde dat in casu geen sprake was van loon. Uitdrukkelijk wordt thans de eerder uitgesproken "berusting" in dit deel van de correctie ingetrokken. Bij nader inzien wordt de vraag belast/onbelast toch maar aan uw Hof voorgelegd. Daarbij maakt belastingplichtige de argumenten die het voornoemde Gerechtshof heeft gebezigd om tot onbelastbaarheid te concluderen tot de hare. In ieder geval blijkt nu dat van een pleitbaar standpunt sprake was zodat voor een verhoging in ieder geval geen grond aanwezig is."

3.7 Het Hof heeft geoordeeld (5.5):

"Belanghebbende heeft als kentekenhouder van vrachtauto's de boetes, die haar werknemers als bestuurder door hun rijgedrag hebben belopen, betaald en niet op hen verhaald. Voorts heeft zij boetes betaald die zijn opgelegd wegens overtreding van het Rij- en rusttijdenbesluit door haar werknemers. De inspecteur heeft deze betalingen als loon aangemerkt, maar dat is ten onrechte, aldus belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat een werkgever die een boete betaalt vanwege een overtreding van zijn werknemer deswege of door geen verhaal te zoeken loon aan hem verstrekt. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om te stellen, en bij tegenspraak door de inspecteur, te bewijzen dat een uitzondering op deze regel aan de orde is. Belanghebbende heeft geen inlichtingen verschaft over de aard en omvang van de overtredingen die hier aan de orde zijn en over de reden van het afzien van verhaal van de betaling van de boete op de werknemer.

Door enkel te verwijzen naar een kennelijk ongepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan."

3.8 De zitting voor het Hof had plaats op 31 mei 1999. In een persbericht van 13 april 1999 deelde het Ministerie van Financiën mee beroep in cassatie in te willen stellen tegen de (toen nog mondelinge) uitspraak van het Hof Arnhem (zie voetnoot 5). De schriftelijke uitspraak van het Hof Arnhem dateert van 3 juni 1999. De gemachtigde van de belanghebbende heeft op de Hofzitting verwezen naar de toen nog mondelinge uitspraak van het Hof Arnhem zonder een vindplaats of zaaknummer te noemen. Hij had de vindplaats van het persbericht kunnen noemen, vooral nu hij een beroep deed op de door het Hof Arnhem gehanteerde argumenten. Het bijvoegen van een kopie uit V-N of van het proces-verbaal van mondelinge uitspraak zou uiteraard nog mooier zijn geweest. Hij had voorts (duidelijker) kunnen aangeven in hoeverre de door de belanghebbende betaalde boeten in aard overeenstemden met de door het Hof Arnhem beoordeelde boeten. De vraag is nu of de belanghebbende inderdaad, zoals het Hof heeft geoordeeld, onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan.

3.9 Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende geen inlichtingen heeft verschaft "over de aard en omvang van de overtredingen die hier aan de orde zijn". De belanghebbende heeft echter gesteld dat minstens een deel van de boeten is opgelegd wegens overtreding van het rij- en rusttijdenbesluit (zie § 3.4). Ze heeft echter niet aangegeven om welk deel van de boetes het gaat. Voorts maken zowel de fiscus (controlerapport; zie 3.1) als de belanghebbende (beroepschrift; zie 3.4) gewag van "verkeersboeten" resp. "verkeersovertredingen".

3.10 Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende geen inlichtingen heeft verschaft over de reden van het afzien van verhaal op de werknemers. De belanghebbende heeft echter ten aanzien van boeten wegens overtreding van het rij- en rusttijdenbesluit gesteld dat deze "voor rekening van de werkgever behoren te komen" (zie 3.4). Die stelling is in beginsel juist: indien de werknemer de voorgeschreven rusttijden niet in acht neemt, wordt de werkgever geacht het feit te hebben gepleegd, behoudens bewijs dat de werkgever al het nodige gedaan heeft om te voorkomen dat de rusttijden genegeerd zouden worden (art. 3 van de sinds 1 januari 1996 vervallen Rijtijdenwet 1936; ingevolge de overgangsregeling van art. 12:14, lid 2 Arbeidstijdenwet geldt deze bepaling ook voor 1996). Deze bepalingen had het Hof moeten kennen (ius curia novit). Het Hof had daarom mijns inziens de belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen om te specificeren welk deel van de boeten betrekking had op rijtijdenovertredingen. Dat deel vormt in elk geval geen loon.

3.11 Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de belanghebbende door "enkel te verwijzen naar een kennelijk ongepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem" niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De belanghebbende heeft echter ook gesteld dat de rijtijdenboeten voor rekening van de werkgever behoren te komen, zodat deze overweging onvolledig is, al motiveert de belanghebbende niet duidelijk waarom die boeten bij de werkgever thuishoren. De belanghebbende heeft het Hof wel meegedeeld (zie 3.6) dat zij de gronden die het Hof Arnhem bezigt om tot onbelastbaarheid te concluderen, tot de hare maakt.

3.12 Ik meen dat het op de weg van het Hof had gelegen om, als het om een vindplaats verlegen zat, de belanghebbende zulks kenbaar te maken en hem om die vindplaats te vragen. Het Hof had mijns inziens, gezien de omstandigheid dat de belastingprocedure maar één feitelijke instantie kent, de belanghebbende moeten waarschuwen voor de consequenties die het Hof zou kunnen verbinden aan het niet noemen van de vindplaats van de uitspraak van het Hof Arnhem c.q. aan het niet duidelijker ingaan op de vraag wat het Hof Arnhem precies waarover beslist had. Ik meen dat het Hof de belanghebbende in de gelegenheid had moeten stellen om het Hof in kennis te stellen van de uitspraak van het Hof Arnhem.

3.13 Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat "als uitgangspunt geldt dat een werkgever die een boete betaalt vanwege een overtreding van zijn werknemer deswege of door geen verhaal te zoeken loon aan hem verstrekt", dat het op de weg van de belanghebbende ligt om "te stellen, en bij tegenspraak door de inspecteur, te bewijzen dat een uitzondering op deze regel aan de orde is", en dat de belanghebbende zulks heeft nagelaten. Dit oordeel ziet er aan voorbij dat de belanghebbende heeft gesteld dat een deel van de boeten geen werknemersboeten betrof, maar werkgeversboeten ("boeten die voor rekening van de werkgever behoren te komen"), zodat het uitgangspunt van het Hof ("een overtreding van zijn werknemer") feitelijke grondslag mist.

3.14 Het Hof Arnhem overwoog in de meer bedoelde uitspraak, waartegen bij u onder nr. 35 438 cassatieberoep loopt, onder meer het volgende:

"In het hier aan de orde zijnde geval zijn de administratieve sancties niet opgelegd aan de werknemer, maar aan belanghebbende als kentekenhouder. Artikel 5 Wet AHV(6) schept een eigen plicht tot voldoening van de boete door de kentekenhouder.

18. Belanghebbende heeft gesteld, dat zij om zakelijke redenen heeft afgezien van verhaal van de boetes op de betrokken werknemers. Het hof acht deze stelling van belanghebbende, (...) aannemelijk. Deze beslissing van de ondernemer, die in de omstandigheden van het geval niet als onredelijk kan worden bestempeld, dient door de fiscus te worden gerespecteerd;"

alsmede:

"(...) dat de Wet AHV geen eigen verhaalsrecht schept van de kentekenhouder op de bestuurder die door zijn gedraging het opleggen van de boete heeft veroorzaakt. De werkgever moet derhalve, indien hij dat wenst, langs civielrechtelijke weg de boete op de werknemer verhalen. Het Hof laat, gelet op de door belanghebbende gestelde en aannemelijke zakelijke redenen, in het midden of het bepaalde in artikel 7:661 BW hieraan in de weg staat. Daarenboven is gesteld noch gebleken dat in het contract tussen de werknemer en de werkgever verhaal van boetes als hier aan de orde is overeengekomen.

Het Hof is op grond van het vorenstaande van oordeel, dat van het voldoen door belanghebbende van persoonlijke en op de desbetreffende werknemers verhaalbare schulden niet kan worden gesproken en daarom evenzeer niet van enig uit de dienstbetrekking genoten voordeel door die werknemers."

3.15 De belanghebbende heeft dus tot het hare willen maken het betoog van het Hof Arnhem dat de boeten niet verhaalbaar waren op de werknemers. De belanghebbende heeft voorts uitdrukkelijk gesteld dat in elk geval de rijtijdenboeten bij de werkgever thuishoren en dus kennelijk dat deze niet verhaalbaar waren voor de belanghebbende.

3.16 Ik meen dat 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aan haar stelplicht heeft voldaan, niet in stand kan blijven en dat ook om deze reden vernietiging en verwijzing moet volgen. Ik merk daarbij op dat naar mijn mening het verwijzingshof, zoals blijkt uit mijn conclusie van heden in de zaak met nr. 35 438, voor de fiscale kwalificatie van niet-verhaalde, aan de werkgever als kentekenhouder opgelegde boeten als maatstaf moet aanleggen de vraag of de boeten rechtens en feitelijk verhaalbaar zijn op de werknemer. Daarbij moeten zowel (quasi-)strafrechtelijke als civielrechtelijke gezichtspunten betrokken worden. Beoordeeld moet worden of de werkgever functioneel dader, uitlokker, aanmoediger dan wel oogluiker was, althans de chauffeurs mochten menen dat hun werkgever over hen als werknemer niet tevreden was als zij zich aan de maximumsnelheid en het rijtijdenbesluit zouden houden.

4.1 Ik concludeer dat onvoldoende met redenen omkleed is 's Hofs oordeel dat de belanghebbende inhoudingsplichtige is ter zake van het door de BV verschuldigde achterstallige loon over de periode vóórdat de belanghebbende het bedrijf en de werknemers van de BV overnam, alsmede dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de aan haar opgelegde en door haar niet verhaalde boeten.

4.2 Ik geef u in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

a.-g.

(1) Tweede deel van "Produktie 1" bij het beroepschrift voor het Hof.

(2) "Produktie 4" bij het beroepschrift voor het Hof.

(3) Tweede deel van "Produktie 5" bij het beroepschrift voor het Hof.

(4) Bedoeld zal zijn "praktische" of "pragmatische".

(5) Bedoeld is de (schriftelijke) uitspraak van Hof Arnhem van 3 juni 1999, V-N 1999/36.1.13. De mondelinge uitspraak (d.d. 17 december 1998) bereikte de vakpers naar aanleiding van in een persbericht van 13 april 1999 gepubliceerde kamervragen over die uitspraak (zie V-N 1999/20.7). Tegen deze uitspraak van het Hof Arnhem loopt cassatieberoep onder nr. 35 438, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

(6) Wet Administratieve Handhaving Verkeersboeten.