ECLI:NL:PHR:2001:AB1694

Rek.nrs. R00/019HR R00/020HR

Mr Strikwerda

Parket, 2 jan. 2001

conclusie inzake (R00/019HR)

[De erven A]

tegen

1. [De erven B]

2. [De notaris]

en inzake (R00/020HR)

[De notaris]

tegen

1. [De erven B]

2. [De erven A]

Edelhoogachtbaar College,

1. Op 30 juli 1997 is [erflater A], hierna: de erflater, die laatstelijk woonachtig was in [woonplaats], Spanje, aldaar overleden. Op 5 augustus 1997 is ter griffie van de Rechtbank te 's-Gravenhage verklaard dat de nalatenschap van de erflater niet anders wordt aanvaard dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Vóór de indiening van het na te melden verzoekschrift waarmee de onderhavige procedure werd ingeleid hadden de erven, [A], nog geen boedelbeschrijving opgemaakt.

2. Bij verzoekschrift van 8 januari 1999 hebben [de erven B], die stellen aanzienlijke geldvorderingen te hebben op de erflater, zich gewend tot de Kantonrechter en onder meer, voor zover thans in cassatie nog van belang, verzocht (onder 3)

de erven [A], zowel gezamenlijk als ieder voor zich, te veroordelen om binnen 8 dagen ma betekening van de te dezen te wijzen beschikking de staat van boedelbeschrijving van de nalatenschap van erflater in te leveren, op straffe van een dwangsom van f 30.000,- per dag voor iedere dag dat zij na afloop van de termijn daarmee in gebreke blijven, welke dwangsom eveneens zal zijn verbeurd indien al aanstonds of in een later stadium blijkt aan de boedelbeschrijving vermogensbestanddelen ontbreken die tot de nalatenschap behoren of zouden kunnen behoren, met de daarbij behorende geldelijke waarderingen, al dan niet uitgedrukt in een maximumwaarde en een minimumwaarde, of dat de boedelbeschrijving onjuist of onvolledig is, dan wel als in strijd met de waarheid moet worden aangemerkt.

3. Bij beschikking van 3 maart 1999 heeft de Kantonrechter het verzochte toegewezen. Daartoe overwoog hij onder meer:

"4. Op grond van art. 672 Rv is de kantonrechter te 's-Gravenhage bevoegd.

5. Verweerders hebben geen verweerschrift ingediend en zijn niet verschenen op de mondelinge behandeling waarvoor zij behoorlijk opgeroepen zijn. Daarom dient het verzoek als niet betwist te worden beschouwd. Het verzoek is voorts niet onrechtmatig, niet ongegrond en ook niet onredelijk.

(...).

9. Op grond van bovenstaande overwegingen zal ingevolge art. 672 Rv (...) het verzoek worden toegewezen (...)."

4. De erven [A] zijn met vier grieven van de beschikking van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. De eerste twee grieven richtten zich tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de erven [A] behoorlijk zijn opgeroepen, de derde grief tegen het oordeel dat de Kantonrechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen, en de vierde grief tegen het oordeel dat het verzochte kan worden toegewezen.

5. [De erven B] dienden een verweerschrift in, waarin zij (primair) concludeerden tot niet-ontvankelijk verklaring van de erven [A] in hun hoger beroep op grond van het appelverbod van art. 672 lid 1 Rv.

6. De notaris, [..], diende als belanghebbende eveneens een verweerschrift in. Hij verzocht de Rechtbank zijn verweerschrift, waar nodig, krachtens art. 429n lid 4 Rv als incidenteel appel aan te merken.

7. De Rechtbank heeft bij beschikking van 9 december 1999 de beschikking van de Kantonrechter bekrachtigd voor zover daarbij het onder 3 verzochte is toegewezen, met dien verstande dat het gegeven bevel tot boedelbeschrijving zich alleen tot de zich in Nederland bevindende boedelbestanddelen uitstrekt. Voorts zag de Rechtbank geen reden om te bepalen dat de dwangsom ook verbeurd zal zijn indien blijkt dat aan de boedelbeschrijving vermogensbestanddelen ontbreken die tot de nalatenschap (zouden kunnen) behoren, of dat de boedelbeschrijving anderszins onjuist of onvolledig is. De Rechtbank wees daarom dit deel van het onder 3 verzochte alsnog af.

8. De Rechtbank overwoog, samengevat, onder meer het volgende.

(a) Het op maandag 17 mei 1999 door de erven [A] ingestelde hoger beroep is, gezien art. 429n lid 2 Rv, tijdig ingesteld, nu de beschikking van de Kantonrechter op 16 maart 1999 aan hen is betekend. De betekening van de beschikking op 11 maart 1999 aan hun advocaat, mr Jonen, en aan de notaris kan niet gelden als een betekening aan de erven [A]. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de beschikking hen al eerder bekend was. (r.o. 5.1.2 t/m 5.1.4).

(b) De notaris kan als belanghebbende worden beschouwd, aangezien hij door de erven [A] aansprakelijk is gesteld voor schade die zij zouden lijden tengevolge van fouten die mogelijk aan de door hem opgemaakte boedelbeschrijving kleven. Gezien art. 429n lid 4 Rv kon derhalve ook de notaris ondanks het verstrijken van de appeltermijn alsnog in beroep komen (r.o. 5.1.5).

(c) Het appelverbod van art. 672 lid 1 Rv staat aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep niet in de weg, aangezien de erven [A] en de notaris aan het beroep ten grondslag hebben gelegd dat de beschikking van de Kantonrechter met verzuim van essentiële vormen is gegeven en dat art. 672 Rv, althans voor een deel, ten onrechte is toegepast (r.o. 5.1.6 en 5.1.7).

(d) Waar vaststaat dat de erven [A], op één van hen na, ten tijde van het geding in eerste aanleg woonachtig waren in staten die partij zijn bij het Haags Betekeningsverdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91, en uit de bestreden beschikking niet blijkt dat de Kantonrechter zich ervan heeft vergewist dat de bepalingen van dit Verdrag, meer bepaald art. 15, zijn nageleefd, is de beschikking met verzuim van essentiële vormen gegeven. De eerste twee grieven van de erven [A] zijn derhalve gegrond (r.o. 5.2.5 t/m 5.2.7).

(e) Dit leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. Door het hoger beroep tegen de einduitspraak van de Kantonrechter is de gehele zaak immers naar de Rechtbank ter beslissing overgebracht. Nu de erven [A] in hoger beroep zijn verschenen, hebben de erven [A] en de notaris daarom bij deze grieven in zoverre geen belang (r.o. 5.2.7).

(f) De derde grief van de erven [A], betreffende de bevoegdheid van de Kantonrechter, treft geen doel. Aangezien de erflater de Nederlandse nationaliteit heeft en de nalatenschap zich in elk geval ten dele in Nederland bevindt, kon de Kantonrechter zich gelet op het bepaalde in art. 429c lid 14 en 15 Rv bevoegd achten (r.o. 5.3.2).

(g) Aangezien het verzoek sub 3, dat kennelijk strekt tot het uitlokken van een bevel tot het opmaken van een boedelbeschrijving als bedoeld in art. 672 Rv, op de wet is gebaseerd, heeft de Kantonrechter dit terecht toewijsbaar geoordeeld (r.o. 5.4.2).

(h) Bij de klacht dat geen boedelnotaris is benoemd hebben de erven [A] en de notaris geen belang, nu vaststaat dat intussen een boedelbeschrijving is opgemaakt (r.o. 5.4.2).

(i) Om dezelfde hebben zij ook geen belang bij hun bezwaar tegen de hoogte van de opgelegde dwangsom voor het geval de erven [A] met de voldoening aan het desbetreffende bevel in gebreke zouden blijven (r.o. 5.4.2).

(j) Het bevel tot boedelbeschrijving kan zich alleen uitstrekken tot de zich in Nederland bevindende boedelbestanddelen (r.o. 5.4.3).

(k) Gelet op de in art. 4:1077 BW bedoelde sanctie is er geen reden te bepalen dat de dwangsom ook verbeurd zal zijn indien blijkt dat aan de boedelbeschrijving vermogensbestanddelen ontbreken die tot de nalatenschap (zouden kunnen) behoren, of dat de boedelbeschrijving anderszins onjuist of onvolledig is (r.o. 5.4.4).

9. De erven [A] zijn tegen de beschikking van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen (zaak onder rek. nr. R00/019HR). [De erven B] hebben een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het door de erven [A] ingestelde cassatieberoep te verwerpen. Voorts hebben [de erven B] van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit zes onderdelen opgebouwd middel. De erven [A] hebben in het incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht dit beroep te verwerpen.

10. De notaris is tegen de beschikking van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel (zaak onder rek. nr. R00/020HR). [De erven B] hebben een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het door de notaris ingestelde cassatieberoep te verwerpen. Voorts hebben [de erven B] van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit zes onderdelen opgebouwd middel. De notaris heeft in het incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van dat beroep.

In zaak rek. nr. R00/019HR en zaak rek. nr. R00/020HR

11. De Rechtbank heeft in r.o. 5.4.2 van haar beschikking - in cassatie niet bestreden - overwogen dat [de erven B] met hun verzoek onder 3 hebben bedoeld een bevel van de Kantonrechter tot het opmaken van een boedelbeschrijving als bedoeld in art. 672 Rv uit te lokken. In cassatie moer er daarom van worden uitgegaan dat de beschikking van de Rechtbank, die de beschikking van de Kantonrechter bekrachtigde voor zover daarbij de erven [A] zijn bevolen om een boedelbeschrijving op te maken, een dergelijk bevel inhoudt. Ingevolge art. 672 lid 1 Rv is tegen een zodanig bevel geen hogere voorziening toegelaten. Tegen de beschikking van de Rechtbank staat derhalve geen beroep in cassatie open, behoudens voor zover erover geklaagd wordt dat de Rechtbank art. 672 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel ten onrechte heeft toegepast, of een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Klachten over onjuiste toepassing van het artikel stuiten, evenals motiveringsklachten, af op het rechtsmiddelenverbod. Zie in het algemeen over doorbreking van rechtsmiddelenverboden I.F. Dam, TCR 1994 blz. 25 e.v.; S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 44-45; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, bew, door H.J. Snijders, 1999, blz. 259-267.

In zaak rek. nr. R00/019HR

Het principaal beroep

12. Middel I keert zich tegen het hierboven onder (e) weergegeven oordeel van de Rechtbank en strekt ten betoge dat de Rechtbank, na gegrondbevinding van de eerste twee door de erven [A] aangevoerde grieven, de zaak niet aan zich had mogen houden, maar de zaak had moeten terugwijzen naar de Kantonrechter, althans niet had mogen volstaan met een partiële bekrachtiging van de beschikking van de Kantonrechter, maar zelfstandig op de gevraagde voorzieningen had moeten beslissen.

13. De erven [A] kunnen in dit middel niet worden ontvangen. Het door het middel gestelde gebrek aan de beschikking van de Rechtbank betreft niet veronachtzaming van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling kan worden gesproken, en rechtvaardigt derhalve geen doorbreking van het in art. 672 lid 1 Rv neergelegde rechtsmiddelenverbod.

14. Overigens is het middel ongegrond. Uit de wet volgt niet dat in de onderhavige, door art. 429a e.v. Rv geregeerde verzoekschriftprocedure niet zou gelden de regel dat door het hoger beroep van een einduitspraak - in gevallen als het onderhavige waarin een zodanig beroep, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod, mogelijk is - in beginsel de gehele zaak zoals zij voor de eerste rechter diende naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven (HR 22 juni 1990, NJ 1990, 704). De Rechtbank heeft de zaak dus terecht aan zich gehouden.

15. Middel II keert zich tegen het hierboven onder (f) weergegeven oordeel van de Rechtbank en klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Kantonrechter (internationaal) bevoegd is om van het inleidende verzoekschrift kennis te nemen. De Rechtbank zou hebben miskend dat de vereffening van de onderhavige nalatenschap wordt beheerst door Spaans recht.

16. De erven [A] kunnen, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv, in dit middel worden ontvangen, aangezien het zich richt tegen een beslissing van de Rechtbank op een vraag die voorafgaat aan de toepassing van art. 672 Rv, namelijk de vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 nt. PV.

17. Het middel faalt. Het EEX is (materieel) niet van toepassing op de bevoegdheidsvraag, aangezien het verzoek betrekking heeft op testamenten en erfenissen als bedoeld in art. 1 EEX. De bevoegdheidsvraag wordt evenmin door enig ander, Nederland bindend verdrag beheerst. De bevoegdheidsvraag moet daarom beoordeeld worden aan de hand van de in art. 672 lid 1 Rv neergelegde relatieve compententieregel in zijn attributieve functie. Vgl. J.P. Verheul en M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, deel 2, 1986, blz. 70/71. Waar de Rechtbank kennelijk aannemelijk heeft geoordeeld dat de nalatenschap zich voor een groot deel in Nederland bevindt, heeft zij terecht geoordeeld dat Kantonrechter bevoegd was. Dat de Rechtbank, mede gelet op de Nederlandse nationaliteit van de erflater, geen grond aanwezig heeft geoordeeld om op de voet van art. 429c lid 15 Rv bevoegdheid alsnog af te wijzen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat de vereffening van de nalatenschap wordt beheerst door Spaans recht, zoals het middel betoogt, behoefde de Rechtbank niet van haar oordeel te weerhouden. Behoudens uitzonderingen, die hier niet aan de orde zijn, heeft de vraag naar het toepasselijke recht geen invloed op de bevoegdheidsvraag.

18. Middel III keert zich tegen het hierboven onder (h) weergegeven oordeel van de Rechtbank en betoogt dat de Rechtbank bij toewijzing van het verzoek ex art. 672 Rv hoe dan ook een notaris had behoren aan te wijzen.

19. De erven [A] kunnen in dit middel niet worden ontvangen. De door het middel opgeworpen klacht komt erop neer dat de Rechtbank art. 672 Rv verkeerd heeft toegepast en kan het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv dus niet doorbreken. Vgl. Snijders/Wendels, a.w., blz. 265/266 met rechtspraakgegevens.

20. Overigens is het middel ongegrond. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de erven [A] geen belang hebben bij hun klacht dat de Kantonrechter heeft verzuimd een notaris aan te wijzen. Op gebrek aan belang kan iedere rechtsvordering stranden, dus ook de onderhavige appelgrief. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 19e dr. 1998, nr. 173.

21. Middel IV verwijt de Rechtbank de door de Kantonrechter bepaalde ingangsdatum van het eventueel verschuldigd worden van de dwangsom niet te hebben aangepast.

22. De erven [A] kunnen in dit middel niet worden ontvangen, aangezien het door het middel gestelde gebrek aan de beschikking van de Rechtbank niet betreft veronachtzaming van een zo fundamenteel rechtsbeginsel, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken. Voor doorbreking van het rechtmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv bestaat derhalve geen aanleiding.

23. Overigens is het middel ongegrond. Geen rechtsregel verplichtte de Rechtbank, nu zij oordeelde dat de Kantonrechter het verzoek ex art. 672 Rv terecht toewijsbaar heeft geacht en dat diens beschikking voor wat betreft het gegeven bevel tot het opmaken van een boedelbeschrijving bekrachtigd kan worden, de op het niet nakomen van dat bevel gestelde dwangsom op een latere dan de door de Kantonrechter vastgestelde dag te doen ingaan.

24. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover het berust op de middelen I, III en IV en voor het overige verworpen dient te worden.

Het incidenteel beroep

25. Onderdeel I van het middel is gericht tegen de hierboven onder (a) weergegeven oordeel van de Rechtbank en betoogt dat de Rechtbank op basis van de betekening aan mr Jonen en aan de notaris op 11 maart 1999 had moeten aannemen, althans voorshands (behoudens tegenbewijs) had moeten aannemen, dat de beschikking van de Kantonrechter op 11 maart 1999 en in ieder geval vóór 15 maart 1999, reeds bekend was geworden aan de erven [A], zodat het door dezen op maandag 17 mei 1999 ingestelde hoger beroep te laat is ingesteld.

26. [De erven B] kunnen in dit middelonderdeel, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv, worden ontvangen, aangezien het zich richt tegen een beslissing van de Rechtbank met betrekking tot een vraag die vooraf gaat aan de toepassing van art. 672 Rv, namelijk de vraag of de erven [A] in verband met de appeltermijn in hun hoger beroep hadden kunnen worden ontvangen.

27. Het middelonderdeel faalt. Het oordeel van de Rechtbank dat noch uit de omstandigheid dat de beschikking van de Kantonrechter op 11 maart 1999 aan mr Jonen en de notaris is betekend, noch uit de omstandigheid dat één van de erven op 17 maart 1999 bij de notaris is verschenen voor het verlijden van de akte van boedelbeschrijving en dat mr Jonen bij brief van 18 maart 1999 aan de Kantonrechter heeft gereageerd op de in de beschikking gegeven bevelen en doet weten dat zijn cliënten zich beraden op een in te stellen appel, volgt dat de erven reeds vóór 15 maart 1999 met de inhoud van de beschikking bekend waren, is feitelijk en kan derhalve in cassatie op zijn juistheid niet worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, nu uit de gereleveerde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de beschikking van de Kantonrechter reeds vóór 15 maart 1999 de erven [A] bekend geworden is.

28. Onderdeel II van het middel komt op tegen het hierboven onder (b) weergegeven oordeel van de Rechtbank en voert aan dat de notaris, anders dan de Rechtbank heeft beslist, niet kan worden aangemerkt als belanghebbende op de grond van de aansprakelijkheidstelling voor schade die zij zouden lijden tengevolge van fouten die mogelijk aan zijn boedelbeschrijving kleven.

29. [De erven B] kunnen in dit middelonderdeel, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv, worden ontvangen, aangezien het zich richt tegen een beslissing van de Rechtbank met betrekking tot een vraag die voorafgaat aan de toepassing van art. 672 Rv, namelijk de vraag of de notaris als belanghebbende in diens hoger beroep kan worden ontvangen.

30. Het middelonderdeel faalt. Wie tot de belanghebbenden in de zin van art. 429n lid 2 Rv zijn te rekenen, moet voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Zie HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 nt. Ma. Zie voorts Boekman, a.w., blz. 10/11 en 46, en Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 429n, aant. 6 (J.E. Doek/E.M. Wesseling-van Gent). Hoewel de met de boedelbeschrijving belaste notaris niet kan worden aangemerkt als behorend tot de kring van betrokkenen bij de boedel, kan hij wel worden gerekend tot de personen waarvan kan worden gezegd dat de uitkomst van de procedure tot een specifiek en concreet nadeel zou kunnen leiden in zijn relatie tot degenen tegen wie het bevel tot boedelbeschrijving is verzocht. Bij het inleidende verzoekschrift is immers mede verzocht, en door de Kantonrechter ook toegewezen, dat een dwangsom wordt gesteld op een onjuist, onvolledig, of in strijd met de waarheid opgemaakte boedelbeschrijving, terwijl de erven [A] de notaris aansprakelijk hebben gesteld voor schade die zij zouden lijden ten gevolge van fouten die mogelijk aan de boedelbeschrijving kleven. De Rechtbank heeft de notaris derhalve terecht als belanghebbende in de zin van art. 429n lid 2 Rv aangemerkt.

31. Onderdeel III van het middel is gericht tegen het hierboven onder (d) weergegeven oordeel van de Rechtbank en verdedigt de opvatting dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, het Haags Betekeningsverdrag op oproepingen van belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige niet van toepassing is.

32. [De erven B] kunnen, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv, in dit middelonderdeel worden ontvangen, aangezien het zich richt tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot een vraag die voorafgaat aan de toepassing van art. 672 Rv, namelijk de vraag of de in het inleidende verzoekschrift als gerekwestreerden aangeduide personen deugdelijk zijn opgeroepen.

33. Het middelonderdeel is tevergeefs voorgesteld. De opvatting waarop het berust kan niet als juist worden aanvaard. Het Betekeningsverdrag is blijkens art. 1 lid 1 van toepassing in alle gevallen waarin in burgerlijke zaken of in handelszaken een gerechtelijk of buitengerechtelijk stuk ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden. De oproeping van een belanghebbende in een verzoekschriftprocedure is een gerechtelijk stuk. Het verdrag is derhalve ook van toepassing op de oproepingen van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures, de onderhavige, een burgerlijke zaak betreffende verzoekschriftprocedure niet uitgezonderd. Vgl. E.M. Wesseling-van Gent, Rechtsingang en rechtshulp, Praktijkreeks IPR, deel 20, 1994, nr. 17, met verwijzing naar de verdragsgeschiedenis.

34. Onderdeel IV van het middel keert zich tegen het hierboven onder (h) weergegeven oordeel van de Rechtbank en betoogt dat de Rechtbank, gelet op de stellingen dienaangaande van [de erven B], niet zonder nader onderzoek had mogen aannemen dat intussen een boedelbeschrijving in opgemaakt, aangezien de boedelbeschrijving d.d. 17 maart 1999 niet voldoet aan de door art. 674 Rv daaraan gestelde eisen.

35. [De erven B] kunnen in dit middelonderdeel niet worden ontvangen. De door het middelonderdeel opgeworpen klachten komen erop neer dat de Rechtbank art. 672 Rv verkeerd en onbegrijpelijk heeft toegepast. Klachten als deze kunnen het in het eerste lid van dat artikel neergelegde rechtsmiddelenverbod niet doorbreken.

36. Overigens faalt het middelonderdeel. De Rechtbank kon volstaan met de vaststelling dat een akte van boedelscheiding intussen was opgemaakt en was niet gehouden te onderzoeken of de opgemaakte akte van boedelbeschrijving voldoet aan daaraan door art. 674 Rv gestelde eisen. Ten aanzien van geschillen die in verband met de boedelbeschrijving rijzen, voorziet de wet in een afzonderlijke rechtsgang (art. 676 Rv).

37. Onderdeel V van het middel is gericht tegen het onder (j) weergegeven oordeel van de Rechtbank en verwijt de Rechtbank te hebben miskend dat naar geldend recht een nalatenschap als een eenheid moet worden behandeld, zodat ook een bevel tot boedelbeschrijving de gehele boedel, inclusief het vermogen dat zich in het buitenland bevindt, moet, althans kan, omvatten.

38. [De erven B] kunnen, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv, in dit middelonderdeel worden ontvangen, aangezien het erover klaagt dat de Rechtbank art. 672 Rv ten onrechte, althans ten aanzien van de zich in het buitenland bevindende boedelbestanddelen, buiten toepassing heeft gelaten.

39. Het middelonderdeel komt mij gegrond voor. Uit de wet volgt niet dat de Kantonrechter, eenmaal (internationaal) bevoegd zijnde een boedelbeschrijving te bevelen, dat bevel slechts kan geven met betrekking tot de boedelbestanddelen die zich in zijn rechtsgebied (bij internationale bevoegdheid: in Nederland) bevinden. Een zodanige beperking zou ook niet in overeenstemming zijn met het voorschrift dat de bedoelbeschrijving een korte beschrijving van alle tot de boedel behorende goederen en schulden moet bevatten (art. 674 onder 2E Rv), alsmede een opgave van de plaats waar de beschreven zaken zich bevinden, of waarheen zij zijn overgebracht (art. 674 onder 3E Rv). Bovendien leidt de door de Rechtbank toegepaste beperking tot het onwenselijke resultaat dat in gevallen waarin de boedelbestanddelen over verschillende landen verspreid liggen - gevallen die zich bij de toenemende internationalisering van de samenleving steeds vaker zullen voordoen - belanghebbenden genoopt zouden kunnen worden zich in alle landen waar aanwezigheid van boedelbestanddelen vermoed kan worden tot de (rechterlijke) autoriteiten te wenden om de erfgenamen tot boedelbeschrijving te dwingen. Vgl. in een enigszins ander verband HR 24 november 1989, NJ 1992, 404 nt. DWFV.

40. Onderdeel VI van het middel keert zich tegen het hierboven onder (k) weergegeven oordeel van de Rechtbank en betoogt dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, de sanctie van art. 4:1077 BW aan het opleggen van een dwangsom niet in de weg staat.

41. [De erven B] kunnen in dit middelonderdeel niet worden ontvangen, aangezien het geen klacht inhoudt die doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv kan rechtvaardigen.

42. Overigens is het middelonderdeel ongegrond. Het is aan het inzicht van de rechter, die over de feiten oordeelt, overgelaten of hij aanleiding vindt in het gegeven geval een dwangsom toe te passen. Zie HR 11 april 1958, NJ 1958, 302 en HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624.

43. De slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover het berust op de middelonderdelen IV en VI, verworpen dient te worden voorzover het berust op de middelonderdelen I, II en III, doch doel treft voor zover het berust op middelonderdeel V. Na vernietiging van de bestreden beschikking kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door, op het bestaande hoger beroep, de tegen de door de Kantonrechter toegepaste ruimtelijke werking van het bevel tot boedelbeschrijving gerichte grief van de erven [A] te verwerpen en de beschikking van de Kantonrechter op dit punt alsnog te bekrachtigen.

In zaak rek. nr. R00/020HR

Het principaal beroep

44. Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het hierboven onder (e) weergegeven oordeel van de Rechtbank en betoogt dat de Rechtbank, na de constatering dat de beschikking van de Kantonrechter met verzuim van essentiële vormen tot stand is gekomen, de zaak zelf, als ware zij eerste rechter, in haar volle omvang had moeten beoordelen, zonder daarbij gebonden te zijn aan de grieven of de eerdere beslissingen van de Kantonrechter.

45. De notaris kan, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv, in dit middelonderdeel worden ontvangen, omdat het erover klaagt, naar ik begrijp, dat de notaris door de gewraakte handelwijze van de Rechtbank in zijn recht om gehoord te worden op het inleidende verzoekschrift is tekort gedaan.

46. Het middelonderdeel faalt reeds wegens gebrek aan belang. De Rechtbank heeft de notaris ontvankelijk geoordeeld in diens hoger beroep tegen de beschikking van de Kantonrechter. De notaris heeft derhalve de mogelijkheid gekregen die beschikking te bestrijden ten einde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen de toewijzing van het verzoek meende te moeten aanvoeren, alsnog naar voren te brengen, en is in zoverre in zijn recht om op het inleidende verzoekschrift gehoord te worden hersteld. Vgl. HR 9 maart 1985, NJ 1986, 242. Dat de Rechtbank op de door de notaris aangevoerde stellingen niet heeft gereageerd, of dat de notaris onvoldoende gelegenheid heeft gekregen zijn standpunt naar voren te brengen, wordt door het middelonderdeel niet gesteld en blijkt ook niet uit de bestreden beschikking.

47. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de hierboven onder (h) weergegeven oordeel van de Rechtbank en verwijt de Rechtbank te hebben miskend dat het enkele feit dat inmiddels een boedelbeschrijving was opgemaakt, er niet aan afdoet dat de Kantonrechter ingevolge art. 672 Rv tot aanwijzing van een notaris had moeten overgaan.

48. De notaris kan in dit middelonderdeel niet worden ontvangen. Het middelonderdeel komt erop neer dat de Rechtbank art. 672 Rv verkeerd heeft toegepast en kan het rechtsmiddelenverbod van het eerste lid van dat artikel dus niet doorbreken.

49. Overigens is het middelonderdeel ongegrond. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de notaris geen belang heeft bij zijn klacht dat de Kantonrechter heeft verzuimd een notaris aan te wijzen, omdat een boedelbeschrijving intussen reeds was opgemaakt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de genoegzaamheid van die boedelbeschrijving door [de erven B] is bestreden doet hieraan niet af: met de vraag of de opgemaakte boedelbeschrijving voldoet aan de daaraan te stellen eisen kon en behoefde de Rechtbank zich niet in te laten; die vraag staat ter beoordeling aan de in art. 676 Rv aangewezen rechter.

50. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt het hierboven onder (i) weergegeven oordeel van de Rechtbank en betoogt dat, anders dan de Rechtbank heeft beslist, de notaris wel belang heeft bij zijn grief tegen de oplegging resp. hoogte van de door de Kantonrechter opgelegde dwangsom, omdat de erven [A] en daarmee indirect ook de notaris nog steeds bloot staan aan executiemaatregelen van de zijde van [de erven B]

51. De notaris kan in dit middelonderdeel niet worden ontvangen, omdat het geen klacht inhoudt die het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv kan doorbreken.

52. Overigens is het middelonderdeel ongegrond. De Rechtbank heeft, in r.o. 5.4.4 van haar beschikking, geoordeeld dat, anders dan de Kantonrechter had beslist, er geen reden is te bepalen dat de dwangsom ook verbeurd zal zijn, indien blijkt dat de boedelbeschrijving onjuist of onvolledig is. Voor een eventuele vordering van de erven [A] tot vergoeding van door hen geleden schade als gevolg van aan [de erven B] verbeurde dwangsommen wegens onjuistheid of onvolledigheid van de boedelbeschrijving, behoeft de notaris derhalve niet (meer) te vrezen, zodat onjuist noch onbegrijpelijk is dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de notaris geen belang heeft bij zijn grief tegen de opgelegde dwangsom.

53. Onderdeel 4 van het middel verwijt de Rechtbank ten onrechte de ingangsdatum van het (eventueel) verschuldigd worden van de dwangsom te hebben gehandhaafd.

54. De notaris kan in dit middelonderdeel niet worden ontvangen, omdat het geen klacht inhoudt die het rechtsmiddelenverbod van art. 672 lid 1 Rv kan doorbreken.

55. Overigens is het middelonderdeel ongegrond. Zo het niet reeds strandt op gebrek aan belang, nu de dwangsom niet (meer) is gesteld op onjuistheid of onvolledigheid van de boedelbeschrijving, heeft te gelden dat het de Rechtbank op de hierboven onder 23. genoemde gronden vrijstond de door de Kantonrechter vastgestelde ingangsdatum van het eventueel verschuldigd worden van de dwangsom te handhaven.

56. Onderdeel 5 van het middel bouwt voort op de eerder aangevoerde klachten en moet het lot daarvan delen.

57. Onderdeel 6 van het middel bevat geen klacht.

58. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover het berust op de middelonderdelen 2, 3 en 4, en voor het overige verworpen dient te worden.

Het incidenteel beroep

59. Het in de zaak rek. nr. R00/020HR in het incidenteel beroep voorgestelde middel is gelijkluidend aan het in de zaak rek. nr. R00/019HR in het incidenteel beroep voorgestelde middel.

60. Op de hierboven onder 25. t/m 42. aangegeven gronden, ben ik van oordeel dat het onderhavige beroep niet-ontvankelijk is voor zover het berust op de middelonderdelen IV en VI, verworpen dient te worden voor zover het berust op de middelonderdelen I, II en III, doch doel treft voor zover het berust op middelonderdeel V, en dat bij gegrondbevinding van dit middelonderdeel de zaak door de Hoge Raad zelf kan worden afgedaan door, op het bestaande hoger beroep, de tegen de door de Kantonrechter toegepaste ruimtelijke werking van het bevel tot boedelbeschrijving gerichte grief van de notaris te verwerpen en de beschikking van de Kantonrechter op dit punt alsnog te bekrachtigen.

Conclusie

In zaak rek. nr. R00/019HR:

in het principaal beroep:

tot niet-ontvankelijk verklaring van de erven [A] in hun beroep voor zover het berust op de middelen I, III en IV, en tot verwerping van het beroep voor het overige;

in het incidenteel beroep:

tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als hierboven is aangegeven onder 43.

In zaak rek. nr. R00/020HR:

in het principaal beroep:

tot niet-ontvankelijk verklaring van de notaris in zijn beroep voor zover het berust op de middelonderdelen 2, 3 en 4, en tot verwerping van het beroep voor het overige;

in het incidenteel beroep:

tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als hierboven is aangegeven onder 60.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,