ECLI:NL:PHR:2001:AB2576

Rolnr. C99/336HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 11 mei 2002

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een schenking onder opschortende voorwaarde rechtens bestaanbaar is.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.2 t/m 4.4 van het bestreden arrest).

(i) [Betrokkene A], de zoon van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), en [betrokkene B], de dochter van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), hebben zich op 25 december 1992 met elkaar verloofd.

(ii) Bij die gelegenheid heeft [verweerder] aan het beoogde bruidspaar sieraden en munten geschonken ter waarde van f 7.000,-. [eiseres] heeft deze goederen onder zich genomen.

(iii) De verloving tussen [betrokkene A] en [betrokkene B] is beëindigd.

(iv) Op de schenking is het Nederlandse recht van toepassing.

3. [Verweerder] wenst de geschenken terug. Hij stelt te hebben gehandeld volgens een (Turkse) traditie die inhoudt dat geschenken op een verlovingsfeest eigendom blijven van de schenker en dat het bruidspaar de eigendom eerst bij de voltrekking van het huwelijk verkrijgt. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de goederen onvoorwaardelijk zijn geschonken en heeft teruggave c.q. vergoeding van de waarde van de goederen geweigerd.

4. Bij exploit van 7 november 1994 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch tot teruggave van de goederen en, subsidiair, tot vergoeding van de waarde van de goederen.

5. Na bij tussenvonnis van 26 januari 1996 [verweerder] tot bewijs van zijn stellingen te hebben toegelaten, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 31 oktober 1997 de vordering van [verweerder] grotendeels afgewezen.

6. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 17 juli 1999 het eindvonnis van de Rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling van f 7.000,-. Het Hof achtte bewezen dat [verweerder] de goederen heeft geschonken onder de voorwaarde dat [betrokkene A] en [betrokkene B] een huwelijk zouden aangaan, aangezien uit getuigenverklaringen volgt dat zulks gewoonte en gebruik is (r.o. 4.5). Voorts overwoog het Hof (r.o. 4.6):

"Nu de voorwaarde waaronder de goederen zijn geschonken, niet is vervuld, maakt [verweerder] met recht aanspraak op teruggave van de goederen of, bij onrechtmatig uitblijven daarvan, op vergoeding van de met de goederen gemoeide waarde. [eiseres] had de goederen zonder recht of titel onder zich en was dus tot afgifte aan [verweerder] verplicht. Nu zij de goederen niet meer onder zich heeft is zij tot schadevergoeding gehouden."

7. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden, met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

8. Onderdeel 1 van het middel neemt met een rechtsklacht stelling tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.5, dat [verweerder] de goederen heeft geschonken onder de voorwaarde dat [betrokkene A] en [betrokkene B] een huwelijk zouden aangaan. Met dit oordeel zou het Hof hebben miskend dat schenking een overeenkomst is waarbij de ene partij (de schenker) om niet en onherroepelijk enig goed afstaat ten behoeve van de andere partij (de begiftigde) die dit aanneemt, waarmee in strijd is dat de schenker de goederenrechtelijke overhandiging afhankelijk zou kunnen maken van een ontbindende of opschortende voorwaarde.

9. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het miskent dat, blijkens het bepaalde in art. 3:38 BW, in beginsel aan iedere rechtshandeling een opschortende voorwaarde kan worden verbonden. Dit geldt zowel voor de overeenkomst, waaruit dan een voorwaardelijke verbintenis voortvloeit, als voor de ter uitvoering van die verbintenis verrichte goederenrechtelijke rechtshandeling. Zie art. 3:91 BW. Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan, 1992, nrs. 267 en 270. De overeenkomst van schenking is hiervan niet uitgezonderd.

10. Het onherroepelijkheidsvereiste van art. 7A:1703 lid 1 BW verbiedt uitsluitend de zuiver potestatieve voorwaarde. Zie Asser-Kleijn, 1988, nr. 212; Pitlo-Croes, Bijzondere overeenkomsten, 9e dr. 1995, blz. 69 en 81; Gr. van der Burght en J.P. Penders, Schenking, 1989, blz. 129 en 177; Kluwers Contractenrecht, losbl., art. 1703 aant. 5 (Gr. van der Burght); K.L.H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, 1985, blz. 53/54 en 56. Zie voor het komend recht art. 7.3.3 lid 2 NBW, waarin het onherroepelijkheidsvereiste komt te vervallen, mede om de toelaatbaarheid van andere dan zuiver potestatieve voorwaarden buiten twijfel te stellen. Zie Toelichting Ontwerp-Meijers Boek 7, blz. 895. Zie voorts Kamerstukken II 1981/82, 17 213, nr. 6 blz. 6/7.

11. Omdat in de onderhavige zaak van een notariële akte niet is gebleken, is art. 7A:1724 BW (giften van hand tot hand) van toepassing. Dit leidt echter niet tot een andere beoordeling van de door het middelonderdeel aan de orde gestelde vraag. Onomstreden is dat art. 7A:1724 BW niet meer is dan een uitzondering op het in art. 7A:1719 BW gestelde vereiste van een notariële akte. Zie Asser-Kleijn, nr. 267. Wel is in de literatuur uitvoerig aandacht besteed aan de vraag wat het rechtskarakter is van de in art. 7A:1724 BW bedoelde overeenkomst. Overwegend wordt zij als een reëel contract beschouwd. Zie voor een overzicht van de verschillende meningen Kluwers Bijzondere contracten II, losbl., art. 1724 aant. 1 en 2 (Gr. van der Burght). "Overlevering" in de zin van art. 7A:1724 BW omvat alle in art. 3:115 BW erkende leveringsvormen. Het valt daarom niet in te zien waarom onder art. 7A:1724 BW levering onder opschortende voorwaarde is uitgesloten. Zie reeds S. van Brakel, Preadvies BCN 1938, blz. 15/16. Een voorwaardelijke levering tast de geldigheid van een gift van hand tot hand derhalve niet aan.

12. Anders echter Van der Burght/Penders, a.w., blz. 306, en Pitlo-Croes, a.w., blz. 94, die menen dat met een voorwaardelijke levering niet is voldaan aan art. 7A:1724 BW en dat in dat geval het vereiste van art. 7A:1719 BW herleeft. Met deze opvatting lijkt echter niet te verenigen dat de wet thans (art. 3:91 BW), anders dan het oude BW, voorwaardelijke eigendomsoverdracht uitdrukkelijk toelaat. In de toelichting op art. 3:38 BW wordt de gift van hand tot hand (dan) ook niet genoemd als een voorbeeld van de uitzondering waarin de aard der rechtshandeling zich verzet tegen het verrichten van die rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde. Zie Parl. Gesch. Boek 3, blz. 85. Zie ook Kluwers Vermogensrecht, losbl., art. 38 aant. 6 en 27 (J.D.A. den Tonkelaar).

13. Onder komend recht wordt de kwestie in zoverre beslecht dat het vereiste van een notariële akte en, in aansluiting daarop, de afzonderlijke regeling van de gift van hand tot hand, niet zullen terugkeren. De definitie van de schenking in art. 7.3.1 NBW, noch die van het ruimere begrip "gift" in art. 7.3.12 NBW, geeft aanleiding te veronderstellen dat de art. 3:38 en 3:91 BW niet onverkort zouden gelden. Vgl. Toelichting Ontwerp-Meijers Boek 7, blz. 891-896.

14. Overigens heeft [eiseres] geen belang hebben bij de andersluidende opvatting die bij een voorwaardelijke gift van hand tot hand een notariële akte eist: zij zou, nu in casu een notariële akte heeft ontbroken, leiden tot nietigheid van de schenking en dus tot restitutieplicht van de goederen.

15. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

16. Onderdeel 2 van het middel strekt ten betoge dat het oordeel van het Hof - zo een voorwaarde als door het Hof aangenomen al mogelijk is - in ieder geval onjuist is, aangezien een dergelijke voorwaarde tussen partijen moet zijn overeengekomen. Het onderdeel berust kennelijk op het uitgangspunt dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd.

17. Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag, zodat het onderdeel moet falen. In de uitleg van het Hof maakt de opschortende voorwaarde, zoals door [verweerder] gesteld, immers deel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Voor zover het onderdeel wil betogen dat deze uitleg van het Hof onjuist of onbegrijpelijk is, faalt het evenzeer. Een dergelijke voorwaarde kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden overeengekomen, waarbij mede betekenis mag worden toegekend, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan, aan hetgeen in de kring van betrokkenen als gewoonte geldt: art. 6:248 lid 1 BW. Vgl. J.D.A. den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden, 2e dr. 1994, blz. 10 e.v.; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 166.

18. Ook onderdeel 3 van het middel strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof heeft geoordeeld dat de schenking onder last van teruggave bij het uitblijven van een huwelijk is aangegaan. Naar 's Hofs oordeel was, zo blijkt uit r.o. 4.5 en 4.6, sprake van een schenking onder opschortende voorwaarde.

19. Onderdeel 4 van het middel acht onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat uit getuigenverklaringen volgt dat [verweerder] de goederen heeft geschonken onder de voorwaarde dat [betrokkene A] en [betrokkene B] een huwelijk zouden aangaan.

20. Ook dit onderdeel is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk. De verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [verweerder] en zijn zoon, [getuige 3] en [getuige 4], bevestigen alle dat in de Turkse gemeenschap, de kring waartoe partijen behoren, het gebruik wordt gevolgd dat hetgeen op een verlovingsfeest wordt geschonken, wordt teruggegeven wanneer de verloving wordt verbroken. [eiseres] heeft in feitelijke instanties niet gesteld dat zij of haar dochter met dit gebruik onbekend waren, noch dat het gebruik in het onderhavige geval niet van toepassing was, zodat het onderdeel, voor zover het daarop thans in cassatie een beroep doet, berust op een ontoelaatbaar novum. Indien de voorwaarde uit een gewoonte in de kring van betrokkenen voortvloeit, is, anders dan het onderdeel wil betogen, niet van belang of [eiseres] en/of haar dochter met de voorwaarde hebben ingestemd. Ook zonder hun instemming kan de voorwaarde ingevolge art. 6:248 lid 1 BW deel uitmaken van de overeenkomst.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,