ECLI:NL:PHR:2001:AD3995

Rek.nr. R00/025

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 22 juni 2001

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

RAAD VAN APPEL VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is advocaat en oefent de praktijk uit te [...], Curaçao.

1.2 Op 17 maart 1997 is tegen [verzoeker] een uit twee onderdelen bestaande klacht ingediend door [betrokkene A] bij de raad van toezicht als bedoeld in art. 20 van de Advocatenlandsverordening 1959 (ALV)(2). Zakelijk weergegeven hield de klacht in dat [verzoeker] tijdens een pleidooi op 12 december 1996 een stelling heeft verdedigd waarvan hij de onwaarheid kende en voorts dat hij zich tijdens dat pleidooi onnodig grievend over [betrokkene A] heeft uitgelaten.

1.3 Na de zaak ter openbare zitting van 21 november 1997 te hebben behandeld, heeft de raad van toezicht de klacht in zijn beslissing van 5 december 1997 ongegrond verklaard.

1.4 [Betrokkene A] is van deze beslissing op de voet van art. 25 ALV in hoger beroep gekomen bij de raad van appèl.

1.5 Bij beslissing van 10 augustus 1999 heeft de raad van appèl de beslissing van de raad van toezicht vernietigd, de klacht in beide onderdelen gegrond verklaard en [verzoeker] de straf van schorsing voor de duur van één week opgelegd, met ingang van 1 september 1999. De raad van appèl heeft hierbij laten meewegen dat de raad van toezicht [verzoeker] reeds eerder vanwege een vergelijkbare klacht had berispt.

1.6 Op 30 augustus 1999 heeft [verzoeker] op de voet van art. 26 ALV bij de raad van appèl een verzoekschrift tot herziening van de beslissing van 10 augustus 1999 ingediend. Aan dit verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat de raad van appèl bij het nemen van zijn beslissing geen rekening heeft kunnen houden met alle van belang zijnde feiten en omstandigheden en dat hij thans nieuwe feiten en bewijsmateriaal kan aandragen op grond waarvan de raad van appèl zeker tot een andere beslissing zou zijn gekomen, indien de raad daarmee destijds bekend zou zijn geweest. Daarnaast heeft [verzoeker] aangevoerd dat de beslissing van 10 augustus 1999 bovendien is gebaseerd op een dusdanig groot aantal kennelijke en ernstige misslagen, dat zij ook om die reden niet in stand kan blijven.

1.7 Bij brief van 9 september 1999 heeft [verzoeker] bij (de voorzitter van) de raad van appèl bezwaar gemaakt tegen het feit dat het herzieningsverzoek door de raad van appèl zou worden beoordeeld in dezelfde samenstelling als die waarin de beslissing van 10 augustus 1999 is gewezen ([betrokkene B], [betrokkene C] en [betrokkene D]). [verzoeker] heeft daartoe gesteld dat een zorgvuldige en onpartijdige behandeling van zijn herzieningsverzoek daarmee onvoldoende zou zijn gewaarborgd. In dat verband heeft hij zich mede beroepen op art. 6 EVRM, welke bepaling volgens hem ook van toepassing is op het advocatentuchtrecht(3).

1.8 In de daarop volgende correspondentie heeft de raad van appèl het standpunt ingenomen dat het instituut van herziening meebrengt dat het herzieningsverzoek wordt behandeld door dezelfde leden van de raad die de bestreden beslissing hebben gegeven en dat noch de ALV noch art. 6 EVRM aanleiding geven voor een andere zienswijze(4). De raad van appèl heeft het bezwaar van [verzoeker] dan ook van de hand gewezen.

1.9 Op de voor de behandeling bepaalde zittingsdatum, 17 november 1999, heeft [verzoeker] een akte genomen, waarin hij de [betrokkene B] (fgd voorzitter), [betrokkene C] en [betrokkene D] heeft gewraakt. De raad van appèl heeft dit wrakingsverzoek doorgeleid naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie.

Het hof heeft het wrakingsverzoek nog dezelfde dag in behandeling genomen en bij beslissing van 17 november 1999 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

1.10 De raad van appèl heeft hierna - in de tevergeefs gewraakte samenstelling - het herzieningsverzoek behandeld. Bij beslissing van 14 december 1999 heeft de raad [verzoeker] dit verzoek ontzegd, omdat van nieuwe feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 26 ALV geen sprake is, terwijl beweerdelijke misslagen in de beslissing geen grond voor herziening vormen. Ten aanzien van de door [verzoeker] aangevoerde misslagen heeft de raad nog opgemerkt dat deze uitsluitend de strekking hebben eigen verzuimen te herstellen en een heroverweging te krijgen van volgens [verzoeker] inhoudelijk onjuiste overwegingen van de raad. Hiervoor is het rechtsmiddel van herziening niet bedoeld, aldus de raad van appèl.

1.11 [Verzoeker] heeft met een op 17 februari 2000 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de beslissing van het hof van 17 november 1999 op het verzoek tot wraking van voornoemde leden van de raad van appèl.

De raad van appèl, bestaande uit [betrokkene B ], [betrokkene C] en [betrokkene D], heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het gaat in deze zaak om een, niet in het Antilliaanse recht geregeld, wrakingsverzoek in een tuchtprocedure, welk verzoek door de appeltuchtrechter is doorgeleid naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie.

2.2 Ingevolge art. 42 lid 1 en 2 van de Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba (SWR) heeft de rechterlijke macht in de Antillen een exclusieve bevoegdheid ten aanzien van burgerlijke zaken en strafzaken. De kennisneming van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, kan ingevolge art. 42 lid 3 SWR worden opgedragen aan hetzij de rechterlijke macht, hetzij aan bijzondere rechtscolleges waarin leden van de rechterlijke macht mede zitting hebben. Met de ALV heeft de Antilliaanse wetgever het tuchtrechtelijk toezicht over advocaten aan een dergelijk bijzonder rechtscollege opgedragen(5).

2.3 Het hof heeft in zijn thans bestreden beslissing als volgt overwogen :

"2.1 De Advocatenlandsverordening 1959 (PB 1959, no. 177), hierna ALV te noemen, voorziet niet in de mogelijkheid tot wraking van een of meerdere leden. Gelet op het geringe aantal leden van de Raad zou een herziening door een anders samengestelde Raad na een geslaagd verzoek tot wraking ook niet mogelijk zijn. De door [verzoeker] aangevoerde argumenten op grond waarvan naar zijn mening wel wraking mogelijk zou moeten zijn rechtvaardigen geen ongeschreven wrakingsregeling.

2.2 De Nederlandse Advocatenwet is anders ingericht dan haar Ned. Antilliaanse equivalent; zo is in de Ned. Antillen herziening wel, doch in Nederland niet mogelijk. Gelet op de enige in art. 26 ALV geformuleerde herzieningsgrond ziet het Hof ook niet in waarom de Raad in geval van herziening anders zou dienen te zijn samengesteld dan de Raad die de te herziene beslissing heeft genomen. Van een vijandigheid of vooringenomenheid van de Raad jegens [verzoeker] is ook niet gebleken.

2.3 Tot slot merkt het Hof nog op dat bedacht dient te worden dat de Ned. Antilliaanse samenleving een beperkte omvang heeft en bij de inrichting van gewone en buitengewone beroepsmogelijkheden terecht rekening is gehouden met de beperkte personele middelen waarover kan worden beschikt.

2.4 De slotsom uit hetgeen hiervoor is overwogen is dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn wrakingsverzoek."

2.4 Het middel stelt onder meer de vragen aan de orde of het hof bevoegd was deze beslissing te nemen en of art. 6 EVRM niet tot een (ongeschreven) wrakingsregeling verplicht.

Ik zal allereerst de tweede vraag bespreken en vervolgens de ontvankelijkheid van het cassatieberoep beoordelen, waarbij de aard van de beslissing van het hof aan de orde komt.

2.5 Wraking is het middel dat partijen ten dienste staat om het hun toekomende recht op een onpartijdige rechter af te dwingen(6). Onpartijdigheid van de rechter, onder meer gewaarborgd door art. 6 EVRM, is een dermate fundamenteel beginsel van behoorlijk procesrecht dat in de gevallen waarin een wettelijke regeling niet voorziet in de mogelijkheid van wraking, in deze leemte moet worden voorzien door aanvulling door de rechter van de regeling van de desbetreffende procedure. Dit geschiedt door aansluiting te zoeken bij de meest in aanmerking komende regeling(7).

2.6 Zoals ook het hof in rechtsoverweging 2.1 heeft vooropgesteld, voorziet het Antilliaanse advocatentuchtrecht niet in de mogelijkheid van wraking van leden van de raad van toezicht en de raad van appèl.

Wraking en verschoning van rechters is geregeld in de art. 504-515 SvNA en de art. 30-44 RvNA. Art. 508 SvNA bepaalt dat een verzoek tot wraking kan worden voorgedragen, ingeval ten aanzien van een rechter feiten of omstandigheden bestaan, waardoor in het algemeen de rechterlijke onpartijdigheid ernstig schade zou kunnen lijden. Op grond van art. 31 RvNA kan een rechter worden gewraakt op de in dat artikel genoemde gronden.

Zowel in strafzaken als in civiele zaken wordt de wraking behandeld door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie(8). Het hof neemt in de rechtspleging van de Antillen en Aruba een centrale plaats in. Alle rechters, dus ook de (alleensprekende) rechters in eerste aanleg, zijn lid van het hof(9).

2.7 Wat betreft het medisch tuchtrecht heeft de Hoge Raad beslist dat art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is in medische tuchtzaken, omdat daarbij steeds het burgerlijk recht van de beroepsuitoefening in het geding kan zijn. De medische tuchtrechter kan immers steeds de maatregel van schorsing of ontzegging opleggen en tevoren valt doorgaans niet te voorspellen of deze straf tot de mogelijke uitkomsten behoort(10).

2.8 De Nederlandse Advocatenwet (art. 48) en de ALV (art. 22) kennen eveneens de straffen van schorsing en schrapping van het tableau. De door de Hoge Raad ten aanzien van het medische tuchtrecht gehanteerde redenering gaat derhalve ook op voor het advocatentuchtrecht. Voor het Nederlandse advocatentuchtrecht is dit geen punt van discussie meer; het Hof van Discipline gaat er reeds geruime tijd vanuit dat art. 6 EVRM op de tuchtprocedure van toepassing is(11). Aangezien het EVRM ook voor de Nederlandse Antillen geldt(12), dient m.i. te worden aangenomen dat ook de tuchtprocedure van de ALV dient te voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM(13). Nu de ALV geen wrakingsregeling kent, had het hof deze leemte derhalve dienen op te vullen.

2.9 Het hof heeft nog opgemerkt dat een behandeling van het herzieningsverzoek, gelet op het geringe aantal leden van de Raad van Appel, na een geslaagde wraking niet mogelijk zou zijn. In het algemeen geldt echter dat de bij het EVRM aangesloten staten verplicht zijn hun rechtsbestel zo te organiseren dat zij in staat zijn te voldoen aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM, zodat organisatorische problemen niet als excuus mogen gelden(14). Daarnaast bepaalt art. 21 lid 4 van de ALV dat de Gouverneur voldoende plaatsvervangende leden van de raad van toezicht en van de raad van appèl benoemt.

2.10 De Nederlandse Advocatenwet verwijst in de art. 47 lid 2 en 56 lid 6 naar de bepalingen van wraking en verschoning in de art. 512-519 Sv (15). Het ligt dan ook voor de hand voor het Antilliaanse advocatentuchtrecht aansluiting te zoeken bij het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (SvNA).

2.11 Wraking wordt doorgaans aangemerkt als een incident in de hoofdzaak, aangezien het de voortgang daarvan doorbreekt(16). Waar de beoordeling van de hoofdzaak uitdrukkelijk is opgedragen aan de raad van toezicht en (in hoger beroep) aan de raad van appèl ligt het voor de hand dat deze colleges ook dienen te oordelen over een wrakingsincident. Dit strookt met de regeling in Nederland. Onder het regime van de Advocatenwet wordt een wrakingsincident behandeld door de Raad van Discipline of het Hof van Discipline, zulks met inachtneming van het bepaalde in de art. 512-519 Sv. Ik meen dan ook dat de raad van appèl het wrakingsverzoek van [verzoeker] niet had mogen doorgeleiden naar het hof.

3. Ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Het hof heeft zijn uitspraak aangeduid als "Beslissing op het verzoek tot wraking". Deze beslissing is gegeven op een door de raad van appèl naar het hof doorgeleide akte van wraking. Nu het hier volgens het hof een beslissing op een verzoek betreft, kan deze beslissing worden opgevat als een beschikking "buiten eigenlijk rechtsgeding" als bedoeld in art. 286a RvNA(17).

3.2 Art. 286a RvNA bepaalt dat ten aanzien van beschikkingen buiten eigenlijk rechtsgeding een termijn van hoger beroep geldt van drie weken. Ingevolge het bepaalde in art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen in verbinding met art. 286a RvNA moet cassatieberoep binnen negen weken na de dagtekening van de bestreden beschikking worden ingesteld. De beslissing van het hof is gedagtekend 17 november 1999. Het door [verzoeker] ingediende verzoekschrift in cassatie is op 17 februari 2000 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Zo bezien is het cassatieberoep niet tijdig ingesteld en dient [verzoeker] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep.

3.3 Er is echter ook een andere mogelijkheid van beoordeling van de tijdigheid van het ingestelde cassatieberoep. Zoals hiervoor werd aangegeven, is een verzoek tot wraking een incident in de hoofdzaak. De beslissing van het hof is dan te beschouwen als een tussenbeslissing in de voor de raad van appèl hangende herzieningsprocedure(18). In deze optiek brengt art. 3 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen mee dat van deze beslissing niet apart beroep in cassatie kan worden ingesteld. Strekking van art. 3 is volgens de Hoge Raad immers tussentijds cassatieberoep in procedures die voor de feitelijke rechter nog niet zijn uitgeprocedeerd, af te snijden. Het artikel wordt strikt toegepast: zolang er nog iets te beslissen valt, is beroep in cassatie niet mogelijk(19).

3.4 Ingevolge art. 4 van de Cassatieregeling bedraagt de cassatietermijn drie kalendermaanden, tenzij het gaat om een geval waarin de termijn voor hoger beroep korter was dan één maand. In dat geval bedraagt de cassatietermijn het drievoud daarvan. Nu volgens art. 25 ALV van beslissingen van de raad van toezicht binnen drie weken hoger beroep moet worden ingesteld, zou de cassatietermijn negen weken bedragen. De eindbeslissing van de raad van appèl dateert van 14 december 1999. Het verzoekschrift tot cassatie is zoals gezegd op 17 februari 2000 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. In deze benadering is het cassatieberoep derhalve tijdig ingesteld en in zoverre ontvankelijk.

3.5 De zienswijze dat de beslissing van het hof is te beschouwen als een tussenbeslissing in een tuchtrechtelijke procedure heeft echter een andere consequentie die wel aan ontvankelijkheid van het beroep in de weg staat. Op grond van art. 1 van de Cassatieregeling is beroep in cassatie uitgesloten in de gevallen waarin ook in Nederlandse zaken beroep in cassatie is uitgesloten. In Nederland zijn beslissingen van de tuchtrechter niet aan cassatie onderworpen op grond van art. 46 Advocatenwet. In zijn conclusie van 4 mei 2001 in de zaken R 01/048-049 HR (Antillen) geeft de plaatsvervangend P-G aan dat art. 20 van de ALV als equivalent van art. 46 Advocatenwet voor wat betreft de mogelijkheid van cassatieberoep gelijkluidend dient te worden uitgelegd, hetgeen meebrengt dat tegen beslissingen van de Antilliaanse raad van appèl geen cassatieberoep openstaat.

Evenals ten aanzien van de termijn waarbinnen een rechtsmiddel tegen een beslissing op een wrakingsverzoek zou moeten worden ingediend (zie hiervoor onder 3.3) geldt voor de wijze waarop beroep tegen een dergelijke beslissing moet worden ingesteld de vorm die voor een beroep in de hoofdzaak geldt(20). Omdat tegen een einduitspraak van de raad van appèl geen cassatieberoep openstaat, is een cassatieberoep tegen een tussenuitspraak eveneens niet-ontvankelijk.

4. Conclusie

Deze strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie de beslissing van de raad van toezicht van de Nederlandse Antillen van 5 december 1997, de beslissingen van de raad van appèl van 10 augustus 1999 en van 14 december 1999 en de beslissing op het verzoek tot wraking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

2 Landsverordening van 25 november 1959, houdende regelen m.b.t. personen die het verlenen van rechtsbijstand als beroep uitoefenen, Pb 1959, 177. Ik houd de schrijfwijze van de ALV aan.

3 [Verzoeker] heeft tevens de voorzitter van de raad van appèl verzocht de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf te schorsen totdat over het herzieningsverzoek zou zijn beslist. De voorzitter heeft dit verzoek afgewezen, waarop [verzoeker] tevergeefs heeft getracht deze schorsing in kort geding te bewerkstelligen: het GEA heeft deze vordering bij vonnis van 1 september 1999 afgewezen. De schorsing is hierna tenuitvoergelegd. Zie hiervoor de producties 1 t/m 3 bij de akte van wraking.

4 Zie productie 4 t/m 9 bij de akte van wraking.

5 Vgl. A.B. van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, blz. 358-360.

6 HR 30 november 1990, NJ 1992, 94. Zie voor literatuur van vóór 1990 M. Scheltema, Beginselen van administratieve rechtspraak, RMTh 1978, blz. 259-275; B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, diss. Zwolle, 1987; E.M. Wesseling-van Gent, Het civiele geding in de toekomst, diss, 1987, blz. 107-114.

7 Vgl. HR 20 februari 1991, NJ 1991, 463 (MS) en met name de conclusie vóór dit arrest met veel verwijzingen.

8 Art. 510 SvNA en art. 42 RvNA.

9 Van Rijn, a.w., blz. 361.

10 HR 7 februari 1986, NJ 1986, 791 (EAA); Boekman, Het huidige advocatentuchtrecht, 1998, blz. 171-172; W.R. Kastelein in: Het EVRM en de gezondheidszorg, 1994, blz. 81-82. Zie ook EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (Le Comte, Van Leuven en De Meyere) en EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315 (Albert en Le Compte).

11 Hof van Discipline 16 november 1981 (no. 618), Advocatenblad 1983, blz. 163 e.v.; zie ook M.J.C. Leijten, Tuchtrecht getoetst, 1991, blz. 162 en 165; Boekman, a.w., blz. 172 e.v..

12 Zie hierover Van Rijn, a.w., blz. 136-138.

13 Het GEA te Curaçao gaat hiervan uit in zijn vonnis van 15 oktober 1996. Deze uitspraak is kenbaar uit het vonnis van het HVJNAA van 3 juni 1997, SDJ 1997, 340.

14 Vgl. EHRM 26 oktober 1984 (De Cubber), NJ 1988, 744 (EAA), par. 34 en 35, onder verwijzing naar EHRM 10 juli 1984 (Guincho), serie A nr. 81, par. 38. Zie ook EHRM 25 juni 1987 (Capuano), vol. 119, par. 30.

15 Genoemde bepalingen zijn ingevoerd bij de Wet van 16 december 1993, Stb. 1993, 650, inwerkingtreding 1 januari 1994 (KB van 23 december 1993, Stb. 1993, 693). De daarin vervatte wrakingsregeling is dezelfde als die in afdeling 8.4 AWB en in Boek I, titel 1, afdeling 3 Rv. Deze eenvormige wrakings- en verschoningsregeling is ingevoerd met het oog op de integratie van de civiele, straf- en bestuursrechtspraak. Volgens HR 20 februari 1991, NJ 1991, 463 (MS). kan zij in overeenstemming worden geacht met de eisen voortvloeiende uit het EVRM.

16 Het gaat daarbij wel om een incident met een eigen, apart karakter, reeds omdat geen sprake is van een incidentele vordering. Over de kwalificatie van de (afwijzende) beslissing in een wrakingsincident kan men dan ook van mening verschillen. Zie hierover: Burgerlijke rechtsvordering, Asser, aant. 3 bij art. 30, alsmede de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 26 januari 2001, NJ 2001, 177, noot 8, waarin verdere verwijzingen. Zie ook Vademecum Strafzaken, Van Dorst, 51.13.5; losbl. Strafvordering, M.I. Veldt, art. 512-519, aant.7.

17 Zie over (de strekking van ) art. 286a RvNA de conclusie van A-G Ten Kate vóór HR 19 april 1985, NJ 1985, 699.

18 Zie voor een analogie HR 20 april 1990, NJ 1991, 37.

19 Zie recent HR 10 oktober 2000, NJ 2001, 230 en de conclusie vóór dit arrest, nrs. 2.1 en 2.2.

20 Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 26 januari 2001, NJ 2001, 177 onder 2.6.