ECLI:NL:PHR:2002:AD7352

Nr. C 00/162 HR

Mr. M.R. Mok

Zitting 19 oktober 2001

(bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiser 4]

5. [Eiser 5]

6. STICHTING BEHEER OSEN

7. STICHTING tot EXPLOITATIE van het landgoed OSEN

tegen

Openbaar lichaam WATERSCHAP PEEL EN MAASVALLEI

(niet verschenen)

1. KORTE BESCHRIJVING VAN DE ZAAK

1.1. Eisers van cassatie ([eiser] c.s.(1)) zijn gezamenlijk eigenaar van percelen grond te Heel en Panheel.

Deze percelen zijn in het besluit tot vaststelling van een plan als bedoeld in art. 4, lid 3, van de Deltawet grote rivieren (Dgr)(2), aangewezen als gronden voor speciewinning ten behoeve van de aanleg van kaden.

1.2. [Eiser] c.s. hebben na enig onderhandelen met verweerder in cassatie, het waterschap, ingestemd met de speciewinning. Het waterschap kon daardoor afzien van een lastgeving tot inbezitneming als bedoeld in art. 5 Dgr.

[eiser] c.s. en het waterschap hebben geen overeenstemming bereikt over de vergoeding die het waterschap voor de gewonnen specie diende te voldoen.

1.3. [Eiser] c.s. hebben het waterschap op 15 april 1997 gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. De inzet van het geding was de vraag hoe hoog de vergoeding diende te zijn.

[Eiser] c.s. hebben, na wijziging van eis, veroordeling van het waterschap gevorderd tot betaling van ƒ 192.103,50, vermeerderd met wettelijke rente en schadeloosstelling, op te maken bij staat. Zij hebben gesteld dat het waterschap de specie heeft gekocht tegen een gangbare marktprijs.

1.4. Het waterschap heeft zich tegen deze vordering verweerd en aangeboden ƒ 108.486,- bij wijze van vergoeding te willen voldoen.

Volgens het waterschap moet de vergoeding worden vastgesteld op grond van de uitgangspunten van de Onteigeningswet(3).

1.5.1. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 september 1998 vooropgesteld dat het essentieel was vast te stellen of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, dan wel of de Dgr van toepassing is op de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling (ro. 2).

De rechtbank heeft in ro. 3 verwezen naar een brief van 5 september 1995(4) van eiser sub 3 namens de gezamenlijke eigenaren. Deze brief is verzonden nadat het waterschap kenbaar had gemaakt dat onverwijlde inbezitneming op grond van art. 5 Dgr noodzakelijk werd geacht en bevat onder meer de mededeling dat de gezamenlijke eigenaren vrijwillig zullen meewerken aan de winning van de specie.

1.5.2. Over de vergoeding en de te volgen procedure houdt de genoemde brief in:

"In dit verband stellen wij voor dat u een besluit zult nemen waarin u de hoogte van deze vergoeding aangeeft en vervolgens - indien en voorzover wij het met de hoogte daarvan niet eens zijn - zullen wij de gebruikelijke bestuursrechtelijke weg bewandelen, te weten het in eerste instantie richten van een bezwaarschrift tegen het orgaan dat het besluit heeft genomen en mogelijk vervolgens het instellen van beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Arrondissementsrechtbank te Roermond."

Volgens de rechtbank is het waterschap met dit voorstel akkoord gegaan. De rechtbank heeft daaruit afgeleid dat het niet de bedoeling van partijen is geweest de toepasselijkheid van de Dgr te omzeilen.

1.5.3. De rechtbank heeft (ro. 4) overwogen dat in art. 7 van de Dgr is bepaald dat het bestuursorgaan een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toekent. Hiertoe heeft het waterschap op 16 januari 1998 een besluit genomen (de rechtbank spreekt van een zogenaamd "zelfstandig schadebesluit"(5)) waarin het [eiser] c.s. een vergoeding van ƒ 108.486, - heeft toegekend.

Tegen dit besluit zou de mogelijkheid van bezwaar en beroep hebben opengestaan, maar [eiser] c.s. hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Derhalve moest de rechtbank uitgaan van de juistheid van het door het waterschap genomen besluit en het daarin genoemde schadebedrag.

1.5.4. De rechtbank heeft beslist dat het waterschap het bedrag van ƒ 108.486,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 1995, aan [eiser] c.s. diende te betalen.

1.6. [Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's Hertogenbosch. Bij arrest van 22 februari 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.7. Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. (tijdig) beroep in cassatie ingesteld(6). Tegen het waterschap is verstek verleend.

2. INZET CASSATIEBEROEP

2.1. In cassatie gaat het enkel om de vraag of rechtbank en hof op juiste gronden hebben geoordeeld dat het waterschap over de vergoeding een besluit heeft genomen dat, omdat [eiser] c.s. de bestuursrechtelijke rechtsgang niet hebben benut, formele rechtskracht heeft gekregen.

2.2.1. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven dat de prijsvaststelling langs bestuursrechtelijke weg en dus met inachtneming van de bestuursrechtelijke criteria diende te geschieden (ro. 4.3.2).

Het heeft overwogen dat het voorstel van [eiser] c.s. van 7 september 1995 over de vergoeding door het waterschap bij brief van 11 september 1995 is aanvaard (ro. 4.2.3).

2.2.2. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat [eiser 3] daar in een brief van 15 september 1995 ook van uitgaat, alsmede dat het waterschap inmiddels op 11 september 1995 overeenkomstig het overeengekomene, zonder formele inbezitneming, met de speciewinning is begonnen.

Nu het besluit van 16 januari 1998 niet is aangetast langs de bestuursrechtelijke weg, heeft het formele rechtskracht verkregen, aldus het hof in ro. 4.3.4. In ro. 4.4. heeft het overwogen:

"(1/4) Aangezien er sprake is van een besluit van een bestuursorgaan, dat niet is aangetast langs de bestuursrechtelijke wegen die daarvoor hebben opengestaan, is dit geding niet de plaats om alsnog met succes te klagen over bestuursrechtelijke feiten of het claimen van incasso- of buitengerechtelijke kosten."

2.3.1. Het cassatiemiddel betoogt dat het hof heeft miskend dat er geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan tegen de vaststelling van de prijs of vergoeding in de brief van 16 januari 1998, zodat geen sprake is van formele rechtskracht die in de weg staat aan vaststelling door de civiele rechter van de prijs of vergoeding of aan de toekenning van buitengerechtelijke incassokosten.

2.3.2. De Dgr, meer in het bijzonder art. 7 van die wet, zou in dit geval niet de vereiste publiekrechtelijke grondslag bieden voor de vaststelling bij besluit in bestuursrechtelijke zin van de aan [eiser] c.s. te betalen prijs of vergoeding.

Partijen zouden een publiekrechtelijke grondslag als vorenbedoeld niet bij overeenkomst in het leven kunnen roepen.

2.3.3. Er zou evenmin een andere publiekrechtelijke grondslag zijn dan de Dgr voor een besluit tot vaststelling van de prijs/vergoeding.

Het geschil tussen partijen zou daarom van privaatrechtelijke aard zijn.

2.4. Voorts betoogt het middel dat de gedachtegang van het hof onbegrijpelijk is omdat de brief van het waterschap niet de mededeling van een besluit in publiekrechtelijke zin beoogde te zijn, maar de mededeling van een privaatrechtelijk aanbod.

Voor zover van belang voegt het middel daaraan toe dat uit de brief van 11 september 1995 van het waterschap en de brief van 15 september 1995 van eiser sub 3 niet blijkt dat het voorstel om de publiekrechtelijke weg te bewandelen door het waterschap is aanvaard, noch dat eiser sub 3 daarvan is uitgegaan.

3. DELTAWET GROTE RIVIEREN

3.1.1. De Dgr behelst een bijzondere wettelijke voorziening(7), samenhangend met de overstromingen die het gevolg zijn geweest van de hoge waterstand van de Maas in de winter 1994-1995.

De bedoeling was snel de nodige maatregelen ter voorkoming van herhaling van zulk een situatie te kunnen nemen. Daartoe heeft de wet voorschriften in andere wettelijke bepalingen die vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen of andere bestuursrechtelijke besluiten vereisen, buiten werking gesteld(8).

3.1.2. De Raad van State heeft in zijn advies van 23 februari 1995 over het voorstel van de Dgr en de memorie van toelichting daarbij een vraag gesteld over de reikwijdte van het wetsvoorstel (vraag 5a). Het antwoord in het nader rapport van 6 maart 1995 luidt(9):

"5a. Het is niet de bedoeling de wet van toepassing te doen zijn op enkel datgene wat behoort tot de fysieke begrenzing van het werk. De wet zou haar doel missen indien hetgeen behoort tot de uitvoering buiten het bereik van de wet zou vallen. Overigens ben ik mij bewust van het belang om te voorkomen dat de wet, tegen de bedoeling daarvan, toepassing zou vinden ten behoeve van activiteiten die in een te ver verwijderd verband tot de aanleg van de dijkversterking, de kade of de opslagplaats staan. (1/4) Tot de activiteiten die rechtstreeks de uitvoering betreffen behoren de verlaging elders van het zomer- of winterbed indien door aanleg van een dijkverzwaring het stroomvoerend vermogen van de rivier wordt beperkt. Op dit punt wordt reeds in de memorie van toelichting ingegaan. Niet tot de uitvoering van het werk zelf kunnen bijvoorbeeld worden gerekend de winningen elders van zand of grind met geen ander doel dan dekking van de behoefte aan bouwmaterialen."(10)

3.1.3. In de nota n.a.v. het verslag van de Tweede Kamer(11) staat dat de vraag of er voldoende direct verband is niet onder alle omstandigheden eenduidig is te beantwoorden. De nota vervolgt:

"Indien het uiteindelijke oordeel op dat punt van gedeputeerde staten in een concreet geval betwistbaar blijkt, zal de rechter, in het kader van een tegen het besluit van gedeputeerde staten ingesteld beroep, daarover zijn oordeel hebben te geven."

3.1.4. Het standpunt dat de wet niet van toepassing is op activiteiten die in een te ver verwijderd verband tot de aanleg van de dijkversterking staan (zie hiervóór, § 3.1.2. en § 3.1.3.), sluit aan bij de uitgangspunten van de Dgr.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) heeft geoordeeld dat het vereiste verband aanwezig was bij speciewinning, die in de directe omgeving van de dijk plaatsvond, die nodig was voor de dijkversterking en die tevens natuurontwikkeling tot gevolg had(12).

3.2. Degene die als beheerder moet overgaan tot de uitvoering van een werk in de zin van art. 1 Dgr (in dit geval is dat het waterschap) stelt een conceptplan met toelichting op(13). Op basis van dit conceptplan stellen Gedeputeerde Staten een plan met toelichting vast(14).

In zulk een planvaststellingsbesluit worden bijv. de gronden aangewezen die op de voet van art. 5 Dgr in de uitvoeringsfase door de beheerder in bezit kunnen worden genomen.

3.3. Tegen een planvaststellingsbesluit kan een belanghebbende beroep instellen bij de AbRvS. Over de rechtsbescherming is in de m.v.t.(15) te lezen:

"Beroep staat uitsluitend open bij de bestuursrechter en wel in eerste en enige instantie bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (artikel 6). De beroepstermijn wordt in plaats van zes weken gesteld op twee weken. De hoofdregel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat tevoren de bezwaarschriftprocedure van artikel 7:1 van de Awb moet zijn doorlopen, blijft voor de onderhavige categorie gevallen buiten toepassing. Omdat het slechts gaat om een beperkt aantal gevallen is de eventuele daaruit voor de rechterlijke macht voortvloeiende extra belasting aanvaardbaar. Tegenover het niet van toepassing zijn van artikel 7:1 van de Awb staat dat op het eventueel bestreden vaststellingsbesluit de regeling van de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb van toepassing wordt verklaard. Verder wordt de rechter voor het doen van uitspraak een (1/4) aanvaardbaar te achten termijn gesteld van zes weken met de mogelijkheid van een verlenging met vier weken in bijzondere omstandigheden. Dit zijn termijnen van orde. Met het oog op deze korte afdoeningstermijn wordt de toepassing van afdeling 8.2.3 van de Awb inzake de versnelde behandeling voorgeschreven."

3.4.1. Met betrekking tot de onverwijlde inbezitneming ex art. 5 Dgr betoogde de regering in de nota n.a.v. het verslag van de Tweede Kamer:

"Of het daadwerkelijk tot een lastgeving tot inbezitneming komt, hangt met name af van de omstandigheid dat verkrijging bij minnelijke overeenkomst onmogelijk is gebleken".(16)

3.4.2. Als het in de uitvoeringsfase tot een last tot onverwijlde inbezitneming komt, dan kan tegen het daartoe strekkend besluit van de beheerder geen beroep worden ingesteld(17). Een belanghebbende kan zich wenden tot de burgerlijke rechter, al dan niet in kort geding(18).

Voorts zijn in art. 5, lid 1, Dgr de art. 73 (oud), vijfde en zesde lid, 74, 75 en 76 van de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing verklaard.

3.4.3. Bij de lastgeving tot inbezitneming gaat het derhalve om een afzonderlijk besluit van de beheerder, dat aan de orde komt na het planvaststellingsbesluit van gedeputeerde staten.

Door de inbezitneming gaat de eigendom rechtstreeks over op de beheerder(19). De burgerlijke rechter is bevoegd, ook wat betreft de schadevergoeding.

3.5.1. Art. 7 Dgr bevat een regeling voor nadeelcompensatie. Deze luidt

"Voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van de uitvoering van een werk als bedoeld in artikel 1 schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd, kent het bestuursorgaan dat tot de uitvoering van het werk overgaat, aan die belanghebbende een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe."

In het onderhavige geval is het bestuur van het waterschap het bestuursorgaan dat tot de uitvoering van het werk overgaat.

3.5.2. De m.v.t. bij het voorstel-Dgr betoogde over art. 7 Dgr(20):

"Deze algemene bepaling omtrent nadeelcompensatie treedt in de plaats van alle krachtens wettelijk voorschrift of beleidsregels bestaande bijzondere voorzieningen die - voorzover zij zijn gerelateerd aan besluiten die ingevolge artikel 2, eerste lid, niet zijn vereist, geen toepassing kunnen vinden (vgl. artikel 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening, artikel 26 Ontgrondingenwet, artikel 18 Natuurbeschermingswet). De verplichting tot toekenning van nadeelcompensatie (vergoeding van de onevenredige schade) - ter voldoening ook aan het in artikel 3:4, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde algemeen beginsel, wordt niet gelegd bij gedeputeerde staten wier vaststellingsbesluit in de plaats treedt van eerdergenoemde besluiten maar rechtstreeks bij het voor de uitvoering van het werk (meestal van een waterschap, in enkele gevallen van het (rijk) verantwoordelijke bestuursorgaan. Het is immers dat bestuursorgaan dat zich de door de uitvoering van het werk rechtstreeks getroffen belangen van derden - ook in financiële zin - heeft aan te trekken."

3.5.3. Over de rechtsbescherming op grond van art. 7 hebben Kamerleden (van de toenmalige AOV-fractie) gevraagd(21):

"Valt het besluit tot toekenning van schadevergoeding onder het conceptplan dat nog definitief wordt vastgesteld door Gedeputeerde Staten (1/4). Indien dit besluit niet onder het conceptplan valt bestaat er dan een beroepsmogelijkheid?"

3.5.4. Op deze laatste vraag is de regering in de nota n.a.v. het verslag niet ingegaan.

Uit de literatuur is evenwel af te leiden dat waterschappen eigen verordeningen over nadeelcompensatie hebben, waarin de geldende procedure is neergelegd:

"Het waterschap (1/4) heeft een eigen verordening nadeelcompensatie, waarin benadeelden de procedure kunnen vinden voor een verzoek voor het verlenen van schadevergoeding als gevolg van de werken. Een commissie brengt advies uit, het waterschap geeft een beschikking af, waartegen rechtsmiddelen zijn opengesteld."(22).

3.5.5. In het dossier van de onderhavige zaak bevindt zich een tweetal adviezen van de "Deskundigencommissie ex. art. 5 van de Verordening Bestuurscompensatie van het Waterschap Peel en Maasvallei, vastgesteld op 30 maart 1994"(23).

De verordening zelf is niet overgelegd. Deze voorziet volgens het waterschap in een procedure voor afhandeling van verzoeken om bestuurscompensatie op grond van artikel 7 Dgr.(24)

4. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

4.1.1. Zoals in § 2.3.1. al naar voren kwam acht het middel de gedachtegang van het hof in ro. 4.3.4. (slot) en ro. 4. 4. onjuist.

De Dgr, i.h.b. art. 7, biedt namelijk in het onderhavige geval niet de vereiste publiekrechtelijke grondslag voor de eventuele vaststelling van de aan [eiser] c.s. te betalen prijs of vergoeding bij besluit in publiekrechtelijke zin.

4.1.2. Partijen kunnen, aldus het middel, een publiekrechtelijke grondslag niet bij overeenkomst in het leven roepen.

Het geschil tussen partijen is van privaatrechtelijke aard. Er valt geen andere grondslag dan de Dgr, i.h.b. art. 7 daarvan, aan te wijzen voor een eventuele vaststelling van de prijs of vergoeding, die zou kunnen leiden tot de publiekrechtelijke rechtsgang van bezwaar en beroep.

Dientengevolge is er geen sprake van formele rechtskracht die in de weg zou staan aan bepaling van de prijs of vergoeding door de civiele rechter.

4.2.1. Wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

In deze ("klassieke") formulering van de formelerechtskrachtleer(25) is het opengestaan hebben van een (met voldoende waarborgen omklede) bestuursrechtelijke rechtsgang een essentieel element.

4.2.2.1. De hoofdregel voor het bestaan van een bestuursrechtelijke rechtsgang is dat er sprake is van een besluit.

Daartegen kan een belanghebbende beroep instellen (art. 8:1 Awb) en daaraan voorafgaande moet hij bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen (art. 7:1, lid 1, io. art. 6:4, lid 1, Awb).

4.2.2.2. Onder een besluit wordt verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3, lid 1, Awb).

Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het bestuursorgaan de bevoegdheid daartoe ontleent aan een speciaal voor het openbaar bestuur bij of krachtens de wet geschapen grondslag(26).

4.2.3.1. In ro. 4.3.4. van het bestreden arrest heeft het hof overwogen:

"Nu het besluit van 16 januari 1998 niet is aangetast langs de geëigende bestuursrechtelijke wegen van bezwaar- en beroepschrift [die bovendien nog uitdrukkelijk ook in de overeenkomst tussen partijen geïncorporeerd waren], heeft dit besluit formele rechtskracht verkregen."

4.2.3.2. M.i. terecht stelt het middel dat men de mogelijkheid van het bewandelen van de bestuursrechtelijke rechtsgang contractueel noch openstellen noch afsluiten kan. Zulks volgt uit art. 55b Wet RO io. art. 122, lid 2, Gw.

De door mij in het in de vorige paragraaf gegeven citaat tussen vierkante haken geplaatste passage heeft derhalve geen betekenis. Daar het hier kennelijk ("bovendien") om een overweging ten overvloede gaat, kan deze passage echter buiten beschouwing blijven.

4.2.3.3. Het restant van het in § 4.2.3.1. gegeven citaat geeft echter de essentie van de formelerechtskrachtleer correct weer.

De daartegen in stelling gebrachte rechtsklacht kan daarom in beginsel geen doel treffen.

4.2.4. Wel is vereist dat inderdaad sprake was van een besluit in de zin van art. 1:3. Awb, dus van een ­ bevoegd verrichte ­ publiekrechtelijke rechtshandeling.

Het hof was klaarblijkelijk van oordeel dat aan dit vereiste was voldaan en dit oordeel is in beginsel van feitelijke aard.

4.3.1. Tegen dat oordeel voert het middel aan dat het onbegrijpelijk is, omdat de door het hof genoemde brief van 16 januari 1998(27) klaarblijkelijk niet de mededeling van een publiekrechtelijk besluit tot vaststelling van de aan [eiser] c.s. te betalen prijs of vergoeding beoogde te zijn, doch de mededeling van een privaatrechtelijk aanbod.

4.3.2.1. In een brief van 1 november 1996(28) heeft het waterschap [eiser] c.s. doen weten:

"Na ontvangst van het advies van de commissie zullen wij zo spoedig mogelijk een beslissing nemen omtrent de aan de gezamenlijke mede-eigenaren uit te keren schadevergoeding.

Uiteraard hebt u daarna de mogelijkheid om tegen ons besluit bezwaar te maken en eventueel tegen de door ons op het bezwaar genomen beslissing in beroep te gaan bij de rechtbank te Roermond".

Evenwel heeft het in het geding doen stellen(29):

"(1/4) Eisers hebben de door henzelf voorgestelde procedure niet afgewacht en hebben het waterschap op 15 april 1997, derhalve voordat het concept-advies van de deskundigencommissie was ontvangen, doen dagvaarden. Bij brief van 6 maart 1997(30) had de advocaat van eisers het waterschap al laten weten dat eisers niets met de adviescommissie van het waterschap te maken hebben, en dat zij zich niet aan het oordeel van deze commissie gebonden achten. Eisers beroepen zich in deze brief op een koopovereenkomst met betrekking tot specie, waarvan [de] prijs nader moet worden bepaald (1/4). Uit de brief van 6 maart 1997 leidt het waterschap af dat eisers het door henzelf bij brief van 7 september 1995(31) voorgestelde bestuursrechtelijke traject kennelijk hebben verlaten.

(...)

Het waterschap heeft er op zichzelf geen bezwaar tegen indien het geschil tussen partijen als civielrechtelijk wordt gekwalificeerd en wordt afgewikkeld. Daarvan uitgaande, geldt het volgende".

4.3.2.2. De brief van het waterschap van 16 januari 1998 is verstuurd nadat het waterschap kennis had genomen van de vermeende gewijzigde opvatting van [eiser] c.s., waartegen het kennelijk geen bezwaar had.

Het waterschap heeft in eerste aanleg dan ook geen beroep op de formele rechtskracht van een door haar genomen besluit gedaan, maar had er integendeel geen bezwaar tegen dat het geschil tussen partijen civielrechtelijk zou worden gekwalificeerd en afgewikkeld.

4.3.2.3. De brief van 16 februari 1998 van het waterschap bevatte de mededeling van het waterschap dat het ƒ 108.486,- aan [eiser] c.s. moest vergoeden, alsmede een aanbod om door minnelijk overleg tot een oplossing te komen. In het kader daarvan bood het waterschap [eiser] c.s. aan ­ onverplicht ­ een schadeloosstelling van ƒ 121.466,60 te betalen.

De brief vervolgde:

"In het geval dat dit aanbod, onverhoopt, niet tot overeenstemming mocht leiden en de onderhavige kwestie alsnog aan de rechter ter beslechting wordt voorgelegd, behoudt het waterschap zich het recht voor om in die procedure uit te gaan van de schadeloosstelling ten bedrage van ƒ 108.486,-".

Hij eindigde:

"In het vertrouwen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en in afwachting van uw reactie op ons aanbod."

4.3.2.4. Deze brief is verzonden nadat het waterschap kennis had genomen van de vermeende gewijzigde opvatting van [eiser] c.s., waartegen het kennelijk geen bezwaar had (zie hiervóór, § 4.3.2.2.).

Daarbij paste dat het waterschap, zoals vermeld, in eerste aanleg geen beroep op de formele rechtskracht van een door haar genomen besluit heeft gedaan.

4.3.2.5. Mede in aanmerking genomen dat de genoemde brief van 16 januari 1998, in afwijking van art. 3:45 Awb, geen rechtsmiddelenclausule bevat, ben ook ik van mening dat 's hofs oordeel dat de brief "duidelijk een mededeling van een besluit in bestuursrechtelijke zin bevat", onbegrijpelijk is(32).

4.3.3. Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht terecht is voorgesteld.

Derhalve is niet komen vast te staan dat er sprake geweest is van een publiekrechtelijk besluit in de zin van art. 1:3. Awb en zodoende evenmin dat een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan.

4.4.1. Hoewel het voorgaande impliceert dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, ga ik ook nog in op de rechtsklacht, inhoudende dat art. 7 Dgr in dit geval niet de vereiste grondslag biedt voor de vaststelling van een aan [eiser] c.s. te betalen schadevergoeding.

4.4.2. De rechtbank heeft in ro. 3 van haar vonnis overwogen dat [eiser] c.s. hebben toegezegd de speciewinning "te gedogen". Het zou niet de bedoeling van partijen zijn geweest de toepasselijkheid van de Dgr en de daarin opgenomen bepalingen omtrent het vaststellen van een "schadeloosstelling" te omzeilen. Voor de stelling dat de specie zou zijn gekocht tegen een nog nader vast te stellen koopprijs, is volgens de rechtbank geen steun te vinden (beide ro. 3).

In het midden blijft of volgens de rechtbank sprake is van een overeenkomst tussen partijen en zo dat het geval is, hoe die overeenkomst kan worden geduid en of het enkel om een procedureafspraak ging.

4.4.3.1. Het hof heeft weliswaar overwogen dat de rechtbank de juiste voorvraag heeft gesteld (ro. 4.2.1), maar heeft vervolgens een enigszins andere gedachtegang gevolgd.

Terwijl de rechtbank sprak van een schadeloosstelling, heeft het hof de begrippen "prijsbepaling van de specie" en "prijsvaststelling van de specie" (ro. 4.2.4.) gehanteerd. Voorts spreekt het hof, anders dan de rechtbank, van een vergoeding in plaats van een "schadeloosstelling".

4.4.3.2. Het hof is er dan ook van uitgegaan dat sprake is van een overeenkomst. Uit zijn arrest volgt dat deze meer inhield dan een enkele procedureafspraak(33).

Kennelijk was het hof van oordeel dat de rechtbank het voorstel van [eiser] c.s. slechts "voor zover van belang voor de prijsbepaling van de specie" juist heeft verstaan (ro. 4.2.4). Het hof benoemt de overeenkomst tussen partijen echter niet.

4.4.3.3. De bedoelde overeenkomst kan - afgezien van de vermeende procedureafspraak - slechts worden aangemerkt als een overeenkomst strekkende tot verkrijging van een hoeveelheid klei. Iets anders is uit de vastgestelde feiten niet af te leiden.

Door deze overeenkomst kon het besluit van het waterschap tot het geven van een last tot onverwijlde inbezitneming achterwege blijven.

4.4.4.1. Voor de Onteigeningswet geldt

"dat op de minnelijke overeenkomst, waardoor, hetgeen onteigend moet worden, wordt verkregen, van toepassing is hetgeen in andere wetten en in het bijzonder in het Burg. Wetb. omtrent die overeenkomst is bepaald (1/4)"(34).

Er is, wat betreft de inbezitneming, een duidelijke samenhang tussen de Dgr en de Onteigeningswet. Op die grond moet men aannemen dat ook voor de Dgr geldt dat op de minnelijke overeenkomst hetgeen niet de speciale wet, maar het burgerlijk recht van toepassing is.

4.4.4.2. Er is dus geen sprake van uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, zodat art 7 Dgr m.i. niet van toepassing is.

De rechtsklacht van die strekking slaagt.

4.4.5. Buiten bespreking kan derhalve blijven of de speciewinning in casu wel geschiedde ten behoeve van een werk als bedoeld in art. 1 Dgr(35).

Op zichzelf is juist dat tot de uitgangspunten van de Dgr behoort dat deze wet niet van toepassing is op activiteiten die in een te ver verwijderd verband tot de aanleg van de dijkversterking staan (zie hiervóór, § 3.1.2. en § 3.1.3.). Uit de in het geding vastgestelde feiten blijkt echter niet dat het verband i.c. te ver verwijderd is.

5. CONCLUSIE

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem en tot veroordeling van verweerder in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. Uit de gedingstukken (m.n. de "koopovereenkomst", overgelegd bij c.v.a. in eerste aanleg en de volmacht, behorend bij prod. 1 bij c.v.r. in eerste aanleg) blijkt dat eiseres sub 1, ook aangeduid als [eiseres 1] op hetzelfde adres te [woonplaats] woont waar ook de beide stichtingen (eiseressen sub 6 en 7), alsmede de voorzitter van eiseres sub 6, [betrokkene A], zijn gevestigd.

2. Wet van 13 april 1995, Stb. 210, S & J 38, 1996, p. 209 e.v.

3. C.v.a. in eerste aanleg onder 12.

4. Bedoeld is de brief van 7 september 1995, zie bestreden arrest, ro. 4.2.2.

5. M.i. is die uitdrukking hier niet op haar plaats, maar voor de beoordeling van het cassatieberoep heeft deze kwestie geen belang.

6. Art. 92 lid 1 Rv. bepaalt dat een gebrek in een dagvaarding, dat nietigheid meebrengt, bij deurwaardersexploit, uitgebracht voor de dienende dag, kan worden hersteld. In de inleidende dagvaarding, die dateert van 22 mei 2000, is per abuis gedagvaard tegen 2 juni 2000, zijnde een niet bestaande rechtsdag. Er is een herstelexploit uitgebracht op 23 mei 2000. Als nieuwe rechtsdag is aangezegd 9 juni 2000, op welke dag de zaak ook ter rolle is ingeschreven. Daarmee is het gebrek hersteld (HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241, m.nt. W.H. Heemskerk en HR 17 september 1993, NJ 1993, 741).

7. De m.v.t., kamerst. [II 1994-1995] 24 109, nr. 3, p. 6 ad art. 1, lid 3.

8. Vgl. m.v.t., a.v., p. 3. Zie over de Dgr o.m.: Onteigening (losbl.), Eigendomsbeperking, Kostenverhaal, Alg. deel II, DWGR, p.1-33; A.A.J. de Gier en P.J.J. van Buuren, NTB 95/6, p. 145-152; T.C. Borman, AAe 44-7/8, 1995, p. 594 e.v.; C. de Groot, NJB 1995, afl. 39, p. 1419-1425; de noot van Th.G. Drupsteen, Bouwrecht 1996/1, p. 63 e.v.; A. van Hall, NJB 1996, p. 430 e.v. en A.A.J. de Gier en P.P.J. Driessen, de Gemeentestem, 1997, nr. 7064 , p. 621-627; dezeflden, Uit nood geboren, 1997..

9. Zie kamerst. a.v., A, p. 3-4 voor de desbetreffende vraag en p. 4 voor het antwoord.

10. Zie voorts ook de m.v.t., kamerst., a.v., p. 3 en 4.

11. Kamerst. a.v., nr. 7, p. 2.

12. AbRvS 7 augustus 1995, AB 1995, 509; AbRvS 21 september 1995, AB 1995, 560, en AbRvS 5 oktober 1995, AB 1995, 550, alle m.nt. A. van Hall.

13. Art. 4, lid 1, Dgr.

14. Art. 4, lid 3, Dgr.

15. Kamerst., a.v., p. 5.

16. Kamerst. a.v., nr. 7, p. 7.

17. Art. 5, lid 3, Dgr.

18. Als noot 16.

19. Als noot 16.

20. Kamerst. a.v., nr. 3, p. 7-8.

21. Verslag II, kamerst. a.v., 109, nr. 6, p. 16.

22. Noot van A. van Hall bij AbRvS 28 augustus 1995, AB 1995, 520. Vgl. voorts Onteigening (losbl.), Eigendomsbeperking, Kostenverhaal, DWGR, p. 27-28, waaruit blijkt dat de rechtsmiddelen uit de Awb openstaan. In de zaak, leidende tot AbRvS 22 februari 2001, AB 2001, 134, m.nt. A. van Hall is bezwaar gemaakt, beroep ingesteld bij de rechtbank en hoger beroep bij de AbRvS.

23. Prod. 4a en b bij de c.v.a.

24. C.v.a. onder 8. Zie ook de brief van het waterschap van 1 november 1996, prod. 2 bij de m.v.gr.

25. Hier weergegeven naar HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. M. Scheltema (Heesch /Van de Akker).

26. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 1999, p. 202 e.v.; Schreuder-Vlasblom, De Awb, het bestuursprocesrecht, 2001, p. 33 e.v.

27. Prod. 6 bij c.v.a.

28. Prod. 2 bij m.v.gr.

29. C.v.a., onder 10, p. 3-4.

30. Prod. bij c.v.a.

31. Als vorige noot.

32. Vgl. AbRvS 31 mei 1999, AB 1999, 281.

33. Ro. 4.2.3. en in het bijzonder ook ro. 4.3.4.; de bestuursrechtelijke weg was in de overeenkomst tussen partijen "geïncorporeerd"

34. M.v.t. 1920, toelichting op art. 17 Onteigeningswet, S & J nr. 24,......[jaar], p. 35.

35. S.t. nrs. 56 en 57, p. 15-16.