ECLI:NL:PHR:2002:AD9117

Rolnr C 2000/184

Zitting 25 januari 2002

Conclusie mr J. Spier inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 3 vastgestelde feiten.

1.2 Samengevat gaat het om een vordering van [eiser] strekkend tot vergoeding van aan hem toebehorende zaken die waren opgeslagen op het terrein van [verweerder]. Deswege vordert [eiser] ƒ 16.000.

1.3 Een van deze zaken (een stripmachine) is door een derde weggehaald en voor ƒ 50 (de schrootwaarde) verkocht. Dit bedrag is aan [eiser] gegeven.

1.4 Een haringspannet is door [betrokkene A] "opgehaald", terwijl [verweerder] de touwmatten heeft opgeruimd. [Verweerder] heeft [eiser] aangeboden om twee "vergelijkbare touwmatten op te halen" hetgeen [eiser] heeft geweigerd.

1.5 Na het wijzen van enkele tussenvonnissen heeft de Rechtbank Zwolle bij vonnis van 23 december 1998 de vordering toegewezen voor een bedrag van ƒ 5550. Van dit bedrag heeft ƒ 5000 betrekking op bedoeld net, ƒ 500 op de matten en ƒ 50 op de stripmachine.

1.6 Wat de stripmachine betreft, overwoog de Rechtbank, in navolging van een gehoorde deskundige, dat het litigieuze model in onbruik was geraakt. Zij heeft uit [eisers] stellingen afgeleid dat ook hij van mening was dat de machine "in ieder geval in Nederland en omringende landen in onbruik is geraakt" (rov. 12).

1.7 [Eiser] is tegen de door de Rechtbank gewezen vonnissen in hoger beroep gekomen. Grief 1 richt zich tegen de waardebepaling van het net; in dat verband wijst hij er (in de toelichting) op dat dergelijke netten over de gehele wereld nog dagelijks worden gebruikt. Daarom zou moeten worden uitgegaan van een waarde van ƒ 11.000.

1.8 Grief 2 kant zich tegen de door de Rechtbank aan de machine toegekende schrootwaarde. Deze is, volgens [eiser], niet in de Nederland omringende landen in onbruik geraakt. Op grond van een rapport van De Jong (dat zich slechts in het B-dossier bevindt) waarin "een vrije marktprijs" in 1999 wordt genoemd van 10.000 - 15.000 Noorse kroon (volgens de mvg ƒ 2.700 tot ƒ 4.000) wordt de schade begroot op ƒ 4.000.(1)

1.9 Voorzover thans van belang heeft [verweerder] "Enkele nadere overwegingen" gewijd aan het eindvonnis van de Rechtbank. Daarin bestrijdt [verweerder] enkele overwegingen van de Rechtbank. Onder meer wordt bestreden dat het net nog in goede staat verkeerde (onder 4.2).

1.10.1 Onder het hoofdje "De grieven" poneert [verweerder]:

"de grief inhoudende dat de rechtbank ten onrechte een marktwaarde toekent aan het net van ƒ 5.000,-- (is) inderdaad terecht: maar anders dan [eiser] betoogt, het net had geen marktwaarde meer" (onder 5.1).

1.10.2 Wat de waarde van de machine betreft, wijst [verweerder] er op dat deze waarde mede hieruit blijkt dat deze voor ƒ 50 is verkocht, terwijl vaststaat dat de machine vier jaar lang ongebruikt op zijn terrein heeft gelegen.

1.11 De memorie rondt af met de "Conclusie" dat de vordering integraal had moeten worden afgewezen.

1.12 In het bestreden arrest heeft het Hof Arnhem het vonnis vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen. Het wijst er in de eerste plaats op dat de mva "onmiskenbaar" mede is aan te merken als een incidenteel appèl (rov. 4.3). Volgens het Hof heeft [verweerder] ten aanzien van de matten en de machine onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld (rov. 4.4).

1.13 Naar 's Hofs oordeel heeft [eiser] niet voldaan aan het hem door de Rechtbank opgedragen bewijs van de waarde van matten en machine. Volgens het Hof is de Rechtbank ten onrechte uitgegaan van de fictie dat deze zaken nog in goede staat verkeerden. Het Hof vervolgt:

"(...) deze goede staat is niet waarschijnlijk, omdat de zaken jarenlang ongebruikt en zonder onderhoud en onderhevig aan weersinvloeden op het opslagterrein hebben gelegen zonder dat [eiser] ernaar heeft omgekeken. [Eiser] heeft in eerste aanleg geen enkel bewijs geleverd van de (goede) staat van de desbetreffende zaken. In hoger beroep heeft [eiser] geen bewijs aangeboden dat deze zaken nog in goede staat verkeerden althans in zodanige staat dat zij nog enige waarde zouden hebben. Daarom kan daarvan niet worden uitgegaan. Dit brengt mee dat kan worden voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat de zaken in het buitenland nog enige waarde zouden hebben. (...)" rov. 4.5).

1.14 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dat is door [verweerder] tegengesproken. Beide partijen hebben hun standpunten bondig toegelicht.

2. Bespreking van het middel

2.1 In cassatie wordt (terecht) niet bestreden dat de mva onmiskenbaar mede valt aan te merken als incidenteel appèl.

2.2 De gang van zaken na het nemen van deze memorie blijkt niet uit de stukken. Ook in cassatie hebben partijen daarover geen mededelingen gedaan. Met name blijkt niet of partijen terstond na het nemen van de mva hebben gefourneerd. Het had op de weg van [eiser] gelegen om aan te voeren dat zulks het geval was. In die situatie had hem (mogelijk) niet kunnen worden aangewreven dat hij niet heeft gereageerd op dit processtuk dat blijkens zijn "titel" (en mogelijk de wijze waarop het ter rolzitting is gepresenteerd) niet terstond kenbaar was als incidenteel appèl.(2)

2.3 In cassatie zal het ervoor moeten worden gehouden dat [eiser] op dit processtuk had kunnen reageren, maar dat hij dit heeft nagelaten. Rov. 4.3 zal aldus moeten worden begrepen.

2.4 Het middel strekt - naar de kern genomen - ten betoge dat het Hof [eiser] de gelegenheid had moeten bieden om te reageren op het incidentele appèl. In elk geval had het Hof het nalaten van een reactie niet te zijnen nadele mogen laten strekken. In de s.t. werkt [eiser] deze stelling nader uit door te wijzen op rechtspraak van Uw Raad.

2.5 Uit hetgeen onder 2.2 is vermeld, valt reeds op te maken dat deze klacht m.i. faalt. Een incidenteel appèl is in de grond der zaak niets anders dan een gewoon appèl. Een verweerder die nalaat op grieven te reageren, zal daaraan mogen worden "opgehangen".(3) Het Hof had [eiser] wel de gelegenheid mogen bieden om zijn processuele misstap te redresseren, gehouden was het daartoe m.i. niet. De advocaat van [eiser] had zelf dit processtuk moeten lezen en had zich de vraag moeten stellen of het noodzakelijk was daarop te reageren.(4)

2.6 Toegespitst op zaken als de onderhavige valt hierbij nog het volgende te bedenken. Het is m.i. reeds een grote luxe - die in veel landen niet bestaat - dat partijen over vorderingen met een financieel belang als het onderhavige in twee instanties desgewenst alle geschilpunten aan de orde kunnen stellen. In een tijd waarin het rechterlijk apparaat dreigt te bezwijken onder een toenemende last van zaken zal van partijen gevergd mogen worden dat zij adequaat procederen. Zij mogen ervoor kiezen om niet alle mogelijkheden te benutten.(5) Maar het is m.i. wezenlijk overvraagd - zowel naar geldend als naar wenselijk recht - dat zij een derde instantie benutten om (in dat soort zaken) scherven te rapen.

2.7 Ik gaf reeds aan dat [eiser] beroep doet op rechtspraak van Uw Raad waarin is geoordeeld dat de appèlrechter in de mva ontvouwde stellingen niet voor juist mag aannemen omdat de appellant in het principale appèl heeft nagelaten daarop te reageren (s.t. onder 2.1). Zulks is inderdaad vaste rechtspraak.(6)

2.8 In de onderhavige zaak gaat het evenwel, als gezegd, om iets anders. [Verweerder] heeft incidenteel appèl ingesteld, heeft in dat kader bepaalde stellingen betrokken en [eiser] heeft daarop niet gereageerd. Voor een "gewoon" appèl geldt dat de mva in beginsel het laatste processtuk is;(7) wordt incidenteel appèl ingesteld dan kan de incidenteel verweerder daarop uiteraard reageren (art. 347 lid 3 Rv.). Hij pleegt dat vanzelfsprekend ook te doen. Daarom is er geen goede grond om de zojuist genoemde, door Uw Raad ontwikkelde regel, naar gevallen als de onderhavige door te trekken.(8)

2.9 Het middel loopt op dit een en ander stuk.

2.10.1 Ten overvloede: het Hof brengt klaarblijkelijk tot uitdrukking dat [eiser] niet alleen te weinig omtrent zijn schade heeft gesteld, maar dat zijn betoog ook in hoge mate onaannemelijk is.

2.10.2 Met het oordeel dat de litigieuze zaken jarenlang in weer en wind en zonder dat [eiser] er zich om bekommerde in de buitenlucht waren opgeslagen, heeft het Hof tot uiting gebracht dat plausibel is dat netten en machine ook in [eisers] optiek waardeloos waren.

2.10.3 Het heeft zulks klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk hieruit afgeleid dat 1) [eiser] deze zaken blijkbaar niet langer voor eigen gebruik nodig had en 2) hij deze ongetwijfeld te gelde zou hebben gemaakt wanneer deze - zoals [eiser] heeft betoogd - daadwerkelijk een waarde hadden en relatief gemakkelijk konden worden verkocht. Uit het jarenlang niet te gelde maken kan dan geen andere conclusie worden getrokken dan dat dit niet zou hebben geloond.

2.11 In dit verband is van weinig gewicht of [eiser] al dan niet op de mva heeft gereageerd. Hij heeft, zo versta ik het Hof, sowieso geen plausibel betoog ontvouwd en is daarom tekort geschoten in zijn stelplicht. Dit - in hoge mate feitelijke - oordeel kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan.

2.12 In onderdeel 1 wordt nog aangevoerd dat het feitelijk substraat voor deze redenering eerst in de mva is aangevoerd. Aldus ziet [eiser] er vooreerst aan voorbij dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld dat de zaken in 1992 of 1993 op het terrein van [verweerder] zijn opgeslagen en dat deze in 1996 daarvan zijn verwijderd. Aldus staat de opslag gedurende jaren vast.

2.13 Bij cva heeft [verweerder] betoogd dat de litigieuze vissersartikelen zonder zijn toestemming op zijn terrein zijn geplaatst en dat niemand er ooit naar om gekeken heeft (onder 2 en 3). In de concl. na deskundigenbericht onthult [verweerder] dat het net, de matten en de machine jarenlang nabij "de box" hebben gelegen en waren blootgesteld aan allerlei weersinvloeden (onder 2/3). In de mvg is [eiser] op deze stellingen niet ingegaan.

2.14 In de dagvaarding stelt [eiser] dat opslag in de schuur (box) is afgesproken (onder 1). Bij antwoord heeft [verweerder] aangevoerd dat de betrokken zaken op zijn terrein waren opgeslagen (onder 2/3). Ter comparitie spreekt [eiser] over opslag "op het terrein van [verweerder]".

2.15 Uit dit een en ander valt m.i. op te maken dat het Hof, ook los van het exposé in de mva, heeft kunnen oordelen als onder 2.10 weergegeven. Enige twijfel is mogelijk op zijn plaats waar het de opslag in of nabij de box betreft, doch dit gegeven is niet essentieel. Feit blijft dat is gesteld en niet weersproken dat [eiser] voor zijn zaken geen belangstelling meer toonde hetgeen nu niet bepaald wijst op de gepretendeerde waarde(volheid).

2.16 De klacht, voorzover zij al feitelijke grondslag heeft, loopt daarop stuk.

2.17 Onderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat onvoldoende gesteld is dat [verweerder] enig toezicht op het net had moeten houden. [Eiser] gaat ervan uit dat het Hof zich hier heeft gebaseerd op het niet reageren op de mva. Hij noemt dit oordeel rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd.

2.18 Voorop gesteld zij dat [eiser] van zijn kant is blijven steken in de stelling dat hij een afspraak heeft gemaakt over opslag op het terrein van [verweerder] (dagvaarding onder 1) waarvoor hij niet behoefde te betalen (pv cvp). Over verplichtingen van [verweerder] is niets aangevoerd. Dat [verweerder] deze zou hebben, ligt m.i. niet terstond in de rede in het licht van [eisers] eigen stellingen dat voor de jarenlange opslag niets behoefde te worden betaald.

2.19 's Hofs oordeel dat onvoldoende is gesteld of gebleken omtrent een toezichtplicht van [verweerder] berust mitsdien op een alleszins begrijpelijke - en aan het Hof als feitenrechter voorbehouden - uitleg van de gedingstukken. Zelfs als de hiervoor onder 2.4 besproken klacht zou slagen, zou dat [eiser] niet kunnen baten.

2.20 Het middel behelst niet(9) de rechtsklacht dat [eiser] voldoende heeft gesteld voor het bestaan van een overeenkomst van bewaarneming waaruit een zorg/toezichtplicht voortvloeit.(10) Daarop ga ik daarom niet in. Ook al niet omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen in het licht van art. 7:601 BW. [Verweerder] heeft immers gesteld (daarover is verder niet gedebatteerd) dat hij regelmatig voor vissers (maar niet voor [eiser]) zaken opsloeg (cva onder 1). Daarom kan de vraag rijzen of hem "loon" toekwam en wat de betekenis is van de omstandigheid dat daaromtrent niets is overeengekomen. Opmerking verdient nog dat niet terstond in de rede ligt dat [verweerder], zonder dat hij daarvoor enige vergoeding kreeg, gehouden was om maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat de zaken in waarde achteruitgingen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De mvg laat na te vermelden dat het rapport aangeeft dat de productie van dit soort machines is gestaakt omdat er onvoldoende afzet voor was (kennelijk als gevolg van de visquota). De mogelijkheid zou bestaan de machines in Noorwegen te verkopen, eventueel in onderdelen.

2 Vgl. HR 22 juni 1984, NJ 1984, 754 rov. 3.3.

3 Vgl. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 466 rov. 3.6 en mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.14-4.18. Ook art. 19 Rv. is op deze leest geschoeid.

4 Wellicht heeft hij dat ook gedaan en heeft hij het belang van de stellingen van [verweerder] anders gewogen dat het Hof heeft gedaan.

5 Daarvoor kunnen goede redenen bestaan. Een factor kan bijvoorbeeld zijn dat zij de kosten willen beperken of dat zij bepaalde kwesties liever niet aankaarten omdat zij dan de kans lopen in eigen vlees te snijden. De rechter kan dat alles niet goed beoordelen en het is in het algemeen ook niet zijn taak. Dit laat onverlet dat enig "meeprocederen" loffelijk kan zijn wanneer een bepaalde partij door onfortuinlijk procederen van zijn rechtshulpbezorger in een onaanvaardbaar moeilijk parket terecht zou (kunnen) komen. De wet biedt voldoende mogelijkheden om dan hulp te bieden. De gedachte dat een rechter steeds de helpende hand toe moet steken, stelt eisen die moeilijk zijn te rijmen met de partijautonomie. Hierbij valt, toegespitst op de onderhavige zaak, nog te bedenken dat het Hof klaarblijkelijk heeft gemeend dat het standpunt van [eiser] geen hout snijdt; zie onder 2.10 en 2.11.

6 HR 22 juni 1984, NJ 1984, 754 rov. 3.3; HR 15 september 1995, NJ 1996, 20 rov. 3.3; HR 13 september 1996, NJ 1997, 637 rov. 3.7; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 JBMV rov. 3.4; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114 rov. 3.3; HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186 rov. 3.2.

7 Terecht wijst A-G Langemeijer daarop voor HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186 onder 2.1.

8 In die richting wijst ook HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114 rov. 3.3.

9 Ook de s.t. zwijgt daarover stil.

10 Art. 7:602 BW.