ECLI:NL:PHR:2002:AE5205

Nr. 00811/02 U

Mr Wortel

Zitting: 18 juni 2002

Conclusie inzake:

[verzoeker = de opgeëiste persoon]

1. De Arrondissementsrechtbank te Dordrecht heeft de uitlevering van verzoeker aan de Bondsrepubliek Duitsland ter fine van tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, opgelegd door het Landgericht Osnabrück op 20 oktober 1999, toelaatbaar verklaard. De Rechtbank heeft de door het Landgericht bewezenverklaarde feiten naar Nederlands recht aangemerkt als "diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", "afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", "oplichting" en "overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (vierenveertig maal gepleegd)".

Blijkens de stukken gaat het om de tenuitvoerlegging van een strafrestant van 869 dagen.

2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 00812/02 U waarin ik heden eveneens concludeer.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting (bedoeld zal zijn zitting, JW) aan nietigheid lijdt nu, in strijd met het in art. 311, vierde lid Sv, bepaalde, aan de opgeëiste persoon niet het recht is gegund het laatste woord te voeren.

4. In art. 29 van de Uitleveringswet wordt een groot aantal bepalingen van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in uitleveringszaken. Daaronder is echter niet begrepen art. 311, vierde lid Sv, zodat geen sprake is van schending van een met nietigheid bedreigd vormvoorschrift.

5. Het middel faalt.

6. Het tweede middel klaagt erover dat de Rechtbank ten onrechte de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard ter zake van "Betrug" en heeft geoordeeld dat het als zodanig omschreven feit naar Nederlands recht strafbaar is als oplichting.

7. De omschrijving van het betreffende feit in het vonnis van het Landgericht behelst, in de Nederlandse vertaling, het volgende:

"Voor verdachte was het erg moeilijk om weer werk te vinden daar hij in de afgelopen jaren als vrachtwagenchauffeur of taxichauffeur had gewerkt en hij na zijn laatste veroordeling niet meer over een geldig rijbewijs beschikte. Hij bezat echter nog zijn rijbewijs met het nummer [A-1] die de regio Emsland op 15.12.1993 voor de klassen 1b, 2 en 3 had afgegeven. Dit rijbewijs was bij verdachte in september 1996 samen met andere papieren gestolen. Nadat verdachte deze diefstal had aangegeven en een vervangend rijbewijs had gekregen, heeft hij het oude rijbewijs via de kroegbaas van een café in Meppen, die de papieren had gevonden, teruggekregen. Dit heeft verdachte echter niet aan de betreffende autoriteiten gemeld. Na zijn verkeersdelict op 1.3.1998 hebben de onderzoeksinstanties alleen zijn in 1996 afgegeven vervangende rijbewijs in beslag genomen. Zijn in 1993 afgegeven rijbewijs had verdachte nog steeds in zijn bezit.

Op 15.3.1999 heeft verdachte zich als chauffeur voorgesteld bij de getuige [getuige 1], directeur van de firma [de firma] in [vestigingsplaats]. Verdachte heeft verteld dat hij een ervaren chauffeur was en dat hij ervaring had met betonauto's en opleggers zoals de firma [de firma] die had. Getuige [getuige 1] nam op grond van de verklaring van de verdachte aan dat deze over een geldig rijbewijs moest beschikken. Eerst heeft hij gecontroleerd of de verklaring van verdachte klopte door met hem mee te rijden op proefritten. Nadat verdachte had aangetoond dat hij over voldoende rijervaring beschikte, vroeg de getuige aan verdachte om zijn rijbewijs te tonen. Verdachte liet hem zijn in 1993 door de regioautoriteit Emsland afgegeven rijbewijs zien. Daarna werd hij door de firma [de firma] in dienst genomen. Verdachte was er zich van bewust dat hij de baan niet had gekregen, als hij het feit had verteld dat hij niet over rijbevoegdheid beschikte."

8. Er zijn rechtsstelsels, zoals het Duitse, waarin 'bedrog' in vrij algemene zin strafbaar is gesteld. Daarbij wordt gedoeld op iedere onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken die een ander in dwaling brengt. De Nederlandse wetgever heeft er bewust voor gekozen niet een zo ver strekkende strafbaarstelling in de wet op te nemen. Onze wetgever liet zich (eigentijds uitgedrukt) leiden door de gedachte dat het strafrecht niet de aangewezen vorm van rechtshandhaving is ten aanzien van iedere oneerlijkheid die zich in het maatschappelijk verkeer voordoet, vgl. H.J Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1881, tweede deel, p. 33. Alle strafbaarstellingen die onder het kopje 'Bedrog' in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen bevatten beperkingen, gelegen in de aard van de bedrieglijke handelingen en het voorwerp of gevolg ervan.

9. In art. 326 Sr is die beperking hierin gelegen dat er sprake moet zijn van de zogenaamde 'oplichtingsmiddelen', en dat het resultaat daarvan gelegen moet zijn in de afgifte van enig goed, het ter beschikking stellen van in het handelsverkeer waardevolle gegevens dan wel het aangaan of tenietdoen van een schuld. Daarnaast is (uiteraard) vereist dat de bedrieglijke gedragingen zijn ingegeven door het oogmerk een voordeel te (doen) behalen dat wederrechtelijk genoemd moet worden.

10. Deze beperkingen nemen niet weg dat de strekking van art. 326 Sr overeenkomt met de strekking van de in paragraaf 263 van het Duitse Strafgesetzbuch opgenomen strafbaarstelling van bedrog. Telkens is de essentie dat wordt gehandeld teneinde een voordeel te verkrijgen dat - op die wijze - niet behaald mag worden, welk voordeel correspondeert met vermogensrechtelijke benadeling van een ander.

11. Daarnaast kan worden vastgesteld dat in de rechtspraak aan de bestanddelen van art. 326 Sr niet steeds een zeer strikte uitleg is gegeven, doch een betekenis is toegekend waardoor deze strafbaarstelling de bescherming kan blijven bieden (voor zover het strafrecht werkelijk kan beschermen) die aansluit bij maatschappelijke ontwikkelingen.

12. Zo wordt met betrekking tot "enig goed" in de zin van deze strafbaarstelling reeds lange tijd aangenomen dat daaronder niet slechts het stoffelijke voorwerp valt te brengen waarvan het enkele bezit een tastbaar (vermogensrechtelijk) belang vormt. Onder zo een 'goed' wordt ook het voorwerp begrepen dat zijn betekenis ontleent aan de rechten of aanspraken die het belichaamt; het gebruik dat ervan gemaakt kan worden. Te wijzen valt op HR NJ 1940, 219 (een doktersbriefje waarmee afkeuring voor militaire dienst bewerkstelligd zou kunnen worden), en HR NJ 1993, 101 (een beschikking van de Rechtbank strekkende tot afgifte van een inbeslaggenomen auto).

13. Ook ten aanzien van het 'aannemen van een valse hoedanigheid', één der in art. 326 Sr genoemde oplichtingsmiddelen, meen ik een ontwikkeling te kunnen aanwijzen. Het enkele feit dat iemand zich, in strijd met de waarheid, heeft voorgedaan als een potentiële koper die bereid en in staat is de prijs te betalen behoeft nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid op te leveren, vgl HR NJ 1991, 750, HR NJ 1999, 182 en (in een uitleveringszaak) HR NJ 1998, 498. Met name daardoor worden de eenvoudigste vormen van oneerlijkheid in de handel geëcarteerd, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever.

14. Onder omstandigheden kan zulk leugenachtig voorwenden een wederpartij te zijn die voornemens is de aangegane tegenprestatie te leveren echter wèl worden aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr, vgl HR NJ 1992, 592, HR NJ 1998, 497 en (impliciet) HR NJ 2000, 383.

In de conclusie bij laatstgenoemd arrest is een poging gedaan die begeleidende omstandigheden in algemene zin te omschrijven. Die omschrijving lijkt mij nog steeds een bruikbare: indien het in het maatschappelijk of handelsverkeer gebruikelijk genoemd kan worden dat met iemand in een zekere hoedanigheid zonder meer de verlangde rechtsbetrekkking wordt aangegaan, levert de leugenachtige voorspiegeling van die hoedanigheid spoedig het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr op.

15. Blijkens de overgelegde stukken heeft verzoeker een aan hem afgegeven rijbewijs overgelegd, terwijl hij zeer wel begreep dat hem daarnaar werd gevraagd om vast te stellen dat hij over de rijbevoegdheid beschikte die noodzakelijk was om de verlangde betrekking als chauffeur te krijgen. Bovendien bleef het niet bij het enkele tonen van dat rijbewijs. Daaraan voorafgaand had verzoeker, blijkens de overgelegde stukken, reeds mededelingen over zichzelf gedaan waaruit de beoogde werkgever kon afleiden dat verzoeker bevoegd was motorrijtuigen te besturen.

In samenhang met die mededelingen kan het tonen van dat rijbewijs, waarbij verzoeker heeft verzwegen dat de rijbevoegdheid hem was ontzegd en dat hij het rijbewijs in kwestie slechts kon laten zien omdat hij het enige tijd kwijt was geweest, hem daarom een vervangend rijbewijs was afgegeven, en hij alleen dat vervangende rijbewijs aan het bevoegd gezag had moeten afgeven, naar mijn inzicht worden aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid.

16. Blijft de vraag of het effect van die oplichtingshandeling onder het bereik van art. 326 Sr is te brengen.

In het niet verder beredeneerde oordeel van de Rechtbank dat het feit naar Nederlands recht als oplichting is aan te merken (de in dit middel opgeworpen vraag heeft de verdediging bij de Rechtbank niet aan de orde gesteld) kan naar mijn inzicht besloten worden geacht dat de Rechtbank het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft beschouwd als de afgifte van een goed als bedoeld in art. 326 Sr.

17. Ook de steller van het middel begrijpt de uitspraak in deze zin, maar hij acht dat oordeel onjuist, waartoe wordt verwezen naar HR NJ 1999, 325.

18. Daarin is beslist dat het huren van een hotelkamer, met het vooropgezette doel de huur niet te betalen, niet als oplichting is aan te merken omdat het verhuren van een hotelkamer uitsluitend dienstverlening (het ter beschikking stellen van accommodatie) betreft. Het verlenen van diensten is niet op één lijn te stellen met de afgifte van een goed. In dezelfde zin het (in de toelichting op het middel eveneens genoemde) HR NJ 2000, 474. Deze beide uitspraken betroffen overigens uitleveringszaken.

19. Mij komt het evenwel voor dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst een relevant verschil vertoont ten opzichte van het huren van een hotelkamer.

Uit een arbeidsovereenkomst vloeit immers rechtstreeks voort dat de werkgever salaris zal moeten betalen; het enkele sluiten van de arbeidsovereenkomst doet het recht van de werknemer op dat salaris ontstaan. De omstandigheid dat de (omvang van) de verplichting van de werkgever tot uitbetaling van het salaris is verbonden aan het leveren van de bedongen arbeidsprestatie door de werknemer maakt dat niet anders. In beginsel kan de werkgever zich in verband met wanprestatie (ik heb de indruk dat de rechtspraktijk zich na de invoering van Boek 6 van het huidige Burgerlijk Wetboek van deze gevestigde term is blijven bedienen) van de werknemer pas definitief en volledig van de verplichting tot salarisbetaling ontslagen weten nadat de arbeidsovereenkomst weer is ontbonden.

20. Daarom lijkt het mij dat bij de toepassing van art. 326 Sr het aangaan van een arbeidsovereenkomst niet moet worden aangemerkt als een vorm van dienstverlening, doch is te beschouwen als het door de werkgever afgeven van een goed, namelijk een voorwerp dat door zijn inhoud een aanspraak belichaamt, zoals dat in HR NJ 1940, 329 werd aangenomen ten aanzien van de medische verklaring waarmee een voor de militaire dienst opgeroepene zich kon laten afkeuren, en in HR NJ 1993, 101 ten aanzien van een rechterlijke beslissing waardoor strafvorderlijk beslag op een auto opgeheven zou moeten worden.

21. Gelet op het vorenstaande getuigt het oordeel van de Rechtbank dat het door de firma [de firma] sluiten van een arbeidsovereenkomst met verzoeker, die daartoe in strijd met de waarheid had voorgewend bevoegd te zijn motorrijtuigen te besturen, naar Nederlands recht oplichting oplevert, naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtopvatting, terwijl dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is.

22. Daarom meen ik dat het tweede middel geen doel kan treffen.

23. In ieder geval het eerste middel leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

24. Ambtshalve merk ik op dat in de bestreden uitspraak weliswaar is vermeld dat een gewaarmerkte kopie van het Haftbefehl aan de uitspraak is gehecht, maar dat het aan de Hoge Raad toegezonden exemplaar van de uitspraak niet van die bijlage is voorzien. Dientengevolge zijn in de bestreden uitspraak niet de feiten omschreven, met vermelding van plaats en datum, waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard. De Hoge Raad zal dit verzuim kunnen herstellen.

25. Nu ik ambtshalve overigens geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik dat de Hoge Raad de uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend voor zover is verzuimd de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard te vermelden; dat de Hoge Raad die feiten, overeenkomst het door het Landgericht Osnabrück gewezen vonnis, zal omschrijven als "gemeinschaftlicher räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung", gepleegd te Haselünne (Bondsrepubliek Duitsland) op 18 april 1999, "Betrug", gepleegd te Meppen (Bondsrepubliek Duitsland) op 15 maart 1999, en "vorsätzliches Fahren ohne Fahrererlaubnis in 44 Fällen", gepleegd te Meppen en op andere plaatsen in de Bondsrepubliek Duitsland, op tijdstippen in de periode van 17 maart 1999 tot en met 17 april 1999, en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,