ECLI:NL:PHR:2002:AE8828

Nr. 1365

mr Th. Groeneveld

Derde Kamer B Onteigening

Zitting, 18 oktober 2002

Conclusie inzake:

Gemeente 's-Gravenhage

tegen

[verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1. Bij vonnis van 18 april 2001 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) vervroegd de onteigening uitgesproken van de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1-2] te 's-Gravenhage. De onteigening vindt plaats ter uitvoering van het bestemmingsplan "Transvaal tweede herziening", in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en van de volkshuisvesting in de gemeente 's-Gravenhage.

1.2. Het onteigende bestaat uit een winkel-/bedrijfsruimte (nr. [2]) met afzonderlijke bovenwoning (nr. [1]). De winkel-/bedrijfsruimte omvat een eenvoudige winkelruimte met houten vloer, een systeemplafond en inbouw-TL, een gang, een toilet, een keuken, een achterkamer en een binnenplaats. De totale oppervlakte bedraagt ca. 90 m2. De winkel-/bedrijfsruimte is met ingang van 1 juni 1987 verhuurd aan [verweerster] (hierna: [verweerster]), die ter plaatse één van haar vier vestigingen drijft. De huurprijs bedraagt ƒ 16.289,-- (€ 7.391,63) per jaar. [verweerster] heeft als doelomschrijving het verzorgen van verhuizingen, het geven van adviezen over het verhuren van verhuismateriaal en de kleinhandel in inpakmateriaal. De onderneming is gespecialiseerd in verhuizingen, expeditie en pakketverzendingen overzee, met name naar de Nederlandse Antillen en Suriname.

1.3. Het vonnis houdende de vervroegde onteigening is op 29 juni 2001 ingeschreven in de openbare registers.

1.4. Tevens heeft de Rechtbank bij genoemd vonnis [verweerster] als tussenkomende partij toegelaten en heeft zij deskundigen benoemd om de schade van [verweerster] te begroten.

1.5. Deskundigen hebben bij (nader) rapport, gedateerd en gedeponeerd te griffie op 30 november 2001, geadviseerd tot een schadeloosstelling voor [verweerster] ten bedrage van ƒ 80.863,-- (€ 36.694,03).

1.6. Ter zitting van 17 december 2001 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht.

1.7. Bij vonnis van 30 januari 2002 heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [verweerster] vastgesteld op ƒ 80.863,-- (€ 36.694,03).

1.8. De Gemeente heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie, bestaande uit twee onderdelen, aangevoerd.

1.9. [verweerster] heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep van de Gemeente bestreden.

1.10. Ter zitting van 28 juni 2002 hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel I: huur vervangende ruimte

2.1.1. Onderdeel I van het middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de hoogte van de schadeloosstelling betreffende de huur van vervangende ruimte (r.o. 21). Het betoogt dat de Rechtbank daarbij ten onrechte een kapitalisatiefactor 7 in aanmerking heeft genomen.

2.1.2. De Rechtbank heeft zich voor bedoeld oordeel aangesloten bij het advies van deskundigen(1), die een factor 7 hebben gehanteerd, als zijnde een voor een huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW gebruikelijke factor.

2.1.3. De huurder van bedrijfsruimte wordt bij onteigening van het gehuurde ingevolge art. 42, lid 1, Onteigeningswet volledig schadeloos gesteld. Daarentegen zijn de overige huurders, waaronder die van woningen en onbebouwd onroerend goed, alsmede de beroepsbeoefenaren, aangewezen op de forfaitaire vergoeding van art. 42, leden 2 en 3 , Onteigeningswet. Onder de huurder van bedrijfsruimte in de zin van art. 42, lid 1, is te verstaan de huurder van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW; dat wil zeggen de bedrijfsruimte bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, een restaurant- of cafébedrijf, een afhaal- en besteldienst, of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien een voor het publiek toegankelijk lokaal voor de rechtstreekse levering van goederen en diensten aanwezig is, alsmede voor de uitoefening van een hotelbedrijf en een kampeerbedrijf. Voorts valt onder de werking van art. 42, lid 1, de huurder van een andere gebouwde onroerende zaak die voor de uitoefening van een bedrijf is verhuurd. In concreto gaat het hier om objecten als fabrieken, opslagruimtes en werkplaatsen; niet om kantoren en ruimten die voor de uitoefening van een beroep worden gebezigd.

2.1.4. Het middel bestrijdt op zich niet dat [verweerster] recht heeft op volledige schadeloosstelling; het bepleit louter een lagere kapitalisatiefactor. Evenmin bestrijdt het middel dat een factor 7 voor huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW een in het algemeen gebruikelijke factor is. Wel wordt bestreden dat in het onderhavige geval sprake is van art. 1624 BW-bedrijfshuur, althans dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar (met verlenging van 5 jaar, zie art. 7A:1625 en 1626 BW), zoals bij de art. 1624 BW-bedrijfshuur gebruikelijk is, maar voor de duur van 1 jaar. Dat betekent, aldus het middel, dat het bepaalde bij art. 7A:1625-1629 BW niet van toepassing is, hetgeen met zich brengt dat sprake is van een geringere huurbescherming. Het middel verbindt daaraan de conclusie dat een lagere kapitalisatiefactor dan de voor huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW gebruikelijke factor 7, dient te worden toegepast.

2.1.5. De hoogte van de kapitalisatiefactor hangt nauw samen met de sterkte van het recht dat men op de onroerende zaak heeft. Het eigendomsrecht is het sterkste recht en is niet aan een termijn gebonden. Hierop wordt in de regel een factor 10 toegepast. Een huurrecht is van tijdelijke aard, al moet bij de schadeloosstelling - ingevolge de laatste volzin van art. 42, lid 1 - wel rekening worden gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur van de overeenkomst zou hebben voortgeduurd. De huurovereenkomst van art. 1624 BW-bedrijfsruimte geldt in beginsel voor 5 jaar, met een verlenging van rechtswege met nogmaals 5 jaar (art. 1625 en 1626 BW). De sterkte van dit recht wordt wel vergeleken met een 6-jarig pachtrecht voor los land. De pachter van los land wordt in de regel schadeloos gesteld tegen de factor 8. In het verlengde daarvan wordt de blijvende jaarlijkse schade van de huurder van art. 1624 BW-bedrijfsruimte in de regel vergoed met maximaal de factor 7.

Het zij nogmaals gezegd, de factor is, ingevolge het bepaalde in de laatste volzin van art. 42, lid 1, Onteigeningswet, afhankelijk van de in te schatten nog doorlopende huur, de onteigening weggedacht. Dat betekent dat indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de resterende huurperiode korter zal zijn dan de maximaal doorlopende periode, de factor, afhankelijk van de nog in te schatten tijdsduur, naar beneden zal moeten worden bijgesteld. Een belangrijke omstandigheid daarbij is de mate van wettelijke huurbescherming. Voor de huurder van art. 1624 BW-bedrijfsruimte is deze geregeld in de vijfde afdeling van de zevende titel van boek 7A van het BW (in het bijzonder de art. 1625-1629) en in de Huurwet. Overigens zijn nog een aantal omstandigheden van belang om over te gaan tot toepassing van een lagere kapitalisatiefactor dan de gebruikelijke, zoals de aard van het gehuurde, de beschikbaarheid van een vervangende locatie, de gemiddelde contractsduur bij het huren van vergelijkbare ruimten, de leeftijd van de huurder en de levensvatbaarheid van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf.(2)

2.1.6. Ik kom nu toe aan de beantwoording van de vraag of de Rechtbank, in navolging van deskundigen, bij de bepaling van de door [verweerster] als gevolg van de onteigening geleden schade, terecht de huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW als uitgangspunt heeft genomen.

Onder bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW wordt, blijkens het tweede lid van die bepaling, verstaan:

"een gebouwde onroerende zaak (...), die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- en bestel-dienst, of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is (...)."

De Rechtbank oordeelt dat het onteigende is aan te merken als een ruimte bestemd voor de uitoefening van een afhaal- en besteldienst.

Blijkens de parlementaire behandeling van art. 1624, lid 2, BW (Handelingen TK 1970-1971, 8 875, p. 71-87) wordt onder afhaal- en besteldienst verstaan: diensten tot het afhalen en bestellen met vervoer tegen vergoeding van goederen.

De Rechtbank heeft haar oordeel onder meer gebaseerd op hetgeen deskundigen ter descente is gebleken, namelijk dat het onteigende mede een voor publiek toegankelijke ruimte omvat, waar klanten onder meer hun pakketten ter verzending kunnen komen afleveren en afhalen en de aanwezigheid van een toonbank en een rek met informatiefolders over onder meer inpakmateriaal en met verhuisadviezen voor klanten (r.o. 8 en 9).

Naar mijn mening geeft het oordeel van de Rechtbank dat het onteigende is aan te merken als een ruimte bestemd voor de uitoefening van een afhaal- en besteldienst, en daarmee als een bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voor het overige van feitelijke aard en, mede gelet op de feitelijke werkzaamheid van [verweerster] alsmede haar statutaire doelomschrijving (zie onder 1.2.), niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering. Het middelonderdeel faalt derhalve in zoverre.

2.1.7. Het middel betoogt voorts dat voor zover de betrokken bedrijfsruimte zou zijn aan te merken als art. 1624 BW-bedrijfsruimte, het bepaalde bij art. 7A:1630 BW van toepassing is, hetgeen met zich brengt dat, aangezien de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar, het bepaalde bij art. 7A:1625-1629 BW niet van toepassing is. Dat betekent - aldus het middel - dat sprake is van een geringere huurbescherming dan bij "gewone" 1624-bedrijfsruimtehuur, welke is aangegaan voor de duur van 5 jaar met verlenging van 5 jaar. Dat rechtvaardigt - aldus het middel - de toepassing van een lagere kapitalisatiefactor dan de door de Rechtbank in navolging van deskundigen voor de huur van art. 1624-bedrijfsruimte gehanteerde factor 7.

2.1.8. Uit art. 7A:1630 BW volgt dat een huurovereenkomst ten behoeve van een bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW kan worden gesloten voor een duur van twee jaar of korter. Deze overeenkomst geldt dan voor de overeengekomen duur. Duurt het genot krachtens een dergelijke overeenkomst langer dan twee jaar, dan treden de rechtsgevolgen in die de wet aan overeenkomsten voor langere duur verbindt (art. 1625-1629 BW); de overeenkomst wordt dan ingevolge het tweede lid van eerstgenoemde bepaling van rechtswege omgezet in een overeenkomst voor de duur van vijf jaar.(3) Ingevolge art. 7A:1626 BW wordt de overeenkomst na ommekomst van de duur van vijf jaar van rechtswege met vijf jaar verlengd. Na afloop van deze termijn loopt de overeenkomst blijkens art. 7A:1631 jo art. 7A:1631c BW voor onbepaalde tijd door.

Aangezien de onderhavige huurovereenkomst is aangevangen op 1 juni 1987, is, anders dan het middel betoogt, geen sprake van een huurovereenkomst van 'jaar op jaar', maar is er inmiddels een huurovereenkomst ontstaan die geldt voor onbepaalde tijd. Dit brengt mee dat de Rechtbank geen rekening behoefde te houden met de omstandigheid dat de oorspronkelijke huurovereenkomst een overeenkomst van 'jaar op jaar' was. De Rechtbank kon en mocht er naar mijn oordeel dan ook van uitgaan dat - indien het onderhavige pand niet zou worden onteigend - de huurverhouding nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd.

2.1.9. Zoals reeds eerder vermeld, wordt in geval van art. 1624 BW-bedrijfshuur voor vijf jaar of langer in de regel een kapitalisatiefactor van maximaal 7 toegepast. Onder omstandigheden kan er reden zijn een andere (lees: lagere) kapitalisatiefactor te hanteren; zie punt 2.1.4. De Rechtbank heeft hiertoe in het onderhavige geval klaarblijkelijk geen reden gezien. Dat oordeel berust op de aan de Rechtbank voorbehouden waardering van de omstandigheden en is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Evenmin is het onvoldoende gemotiveerd. Ook in zoverre kan het middelonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.2. Onderdeel II: rente

2.2.1. Subonderdeel a van middelonderdeel II is gericht tegen de beslissing van de Rechtbank dat aan [verweerster] ter vergoeding van de schade die zij lijdt wegens het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, een rente van 4,5 % per jaar toekomt over het verschil. Die vergoeding heeft betrekking op de periode gelegen tussen de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis en de dag van het vonnis waarbij de schadeloosstelling is vastgesteld. Het onderdeel betoogt dat [verweerster], nu zij na de inschrijving van het onteigeningsvonnis nog het voortgezet gebruik van het voordien door haar gehuurde om niet genoot en zou genieten tot 15 januari 2002, gedurende de hiervoor bedoelde periode nog geen schade leed, maar slechts voordelen ondervond. Het onderdeel verwijst naar het cassatieberoep in de zaak met rolnummer 1345 inzake de Gemeente 's-Gravenhage tegen Aannemersbedrijf [A] B.V., in welke zaak dezelfde kwestie aan de orde is gesteld.

2.2.2. In laatstgenoemde zaak is inmiddels, namelijk op 12 juli jongstleden, arrest gewezen.(4) De Hoge Raad overweegt:

"Ingevolge het bepaalde in artikel 40a Onteigeningswet, dat op grond van artikel 41a Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing is op de aan de huurder toekomende schadeloosstelling, is de dag waarop het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers, maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling. Die dag is de peildatum waarnaar de ten gevolge van de onteigening geleden en te lijden schade moet worden vastgesteld; voorzover het gaat om schade die na die dag zal worden geleden, moet deze worden vastgesteld op de contante waarde. Dit brengt mee dat het bedrag van de schadeloosstelling strekt ter vergoeding van schade die geacht moet worden in haar geheel te zijn geleden op de peildatum, en dat de gerechtigde tot de schadeloosstelling een bijkomend en hem eveneens te vergoeden nadeel ondervindt indien de schadeloosstelling hem op die peildatum niet volledig in de vorm van het voorschot is uitbetaald."

De Hoge Raad maakt daarbij de kanttekening dat bedoeld nadeel geheel of ten dele kan worden gecompenseerd ("goedgemaakt") door het voordeel dat de tot schadeloosstelling gerechtigde gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum van het vonnis tot vervroegde onteigening en de datum van het in art. 54t Onteigeningswet bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet van het onteigende.

2.2.3. In de onderhavige zaak is voor bedoelde compensatie naar mijn mening geen plaats, aangezien de Rechtbank het door [verweerster] genoten voordeel ter zake van het voortgezet gebruik, begroot op f 8.823 (€ 4003,70), reeds heeft verdisconteerd bij de bepaling van de schadeloosstelling (r.o. 25). Ik kom dan ook tot de slotsom dat de Rechtbank terecht aan [verweerster] een vergoeding heeft toegekend voor het gemis van het genot van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat. Subonderdeel a van middelonderdeel II kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.2.4. Subonderdeel b van middelondereel II klaagt dat de Rechtbank bij haar in 2.2.1. weergegeven beslissing niet kon volstaan met een verwijzing naar de opvatting van deskundigen en dat zij daarmee heeft verzuimd om, conform de in het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001, NJ 2002, 15 gestelde eis, zelfstandig te beslissen omtrent de schadeloosstelling. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag nu de Rechtbank in r.o. 25, op grond van het deskundigenonderzoek, zich met het oordeel van deskundigen heeft verenigd en dat tot het hare heeft gemaakt. Aangezien overigens het deskundigenrapport voldoende is gemotiveerd, was de Rechtbank niet tot nadere motivering van haar oordeel gehouden. Subonderdeel b van middelonderdeel II kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

3. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Deskundigenrapport p. 10/11.

2 Zie ook P.C. de Bont, Bestuursrechtelijke schadevergoeding, onderdeel G-10.1.

3 Op de eerste verlenging dient de reeds verstreken twee jaar in mindering te worden gebracht.

4 RvdW 2002, 128. Het arrest werd voorafgegaan door een conclusie van A-G Wattel.