ECLI:NL:PHR:2003:AF2833

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag aan welke maatstaven een vordering tot tussenkomst moet worden getoetst. Voorts rijst de voorvraag wat het processuele gevolg is van het feit dat eiser tot cassatie [eiser 1] na het instellen van het cassatieberoep is overleden.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1), voorzover nu nog van belang.

(a) AVCB Holding NV (hierna: AVCB) en [verweerder] zijn in 1994 met elkaar in onderhandeling getreden over de verkoop van een pakket onroerende zaken dat in eigendom toebehoorde aan AVCB. [Eiser 1] is daarbij als adviseur betrokken geweest. In maart 1994 heeft [eiser 1] aan AVCB en [verweerder] als volgt bericht:

"In aansluiting op onze bespreking van 24 maart 1994, bericht ik u als volgt.

U deelde mij mee tot verkoop, respectievelijk aankoop van bovenvermeld pakket, waarvan bijgaand een specificatie, te willen overgaan, indien onderstaande uitgangspunten gelden:

1. Koopsom van f 25.000.000,- exclusief BTW en kosten koper (...)

10. Advieskosten door koper verschuldigd aan [eiseres 2] f 375.000,- exclusief BTW (...)."

(b) [Verweerder] heeft zich vervolgens tegenover AVCB op het standpunt gesteld dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen, hetgeen laatstgenoemde heeft bestreden. Daarop heeft [verweerder] een vordering tot nakoming van die gestelde overeenkomst tegen AVCB aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. Bij vonnis van 24 mei 1994(2) heeft de rechtbank deze vordering afgewezen.

(c) [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Hij heeft dit hoger beroep echter ingetrokken voordat daarop is beslist.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser 1] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt voor de rechtbank Den Haag. Hij vorderde dat [verweerder] zou worden veroordeeld hem het overeengekomen bedrag aan bemiddelingskosten van f 375.000,- te voldoen, waartoe hij aanvoerde dat tussen AVCB en [verweerder] wel degelijk een rechtsgeldige overeenkomst is gesloten.

[Verweerder] betwistte het bedrag van de kosten op zichzelf niet, maar bestreed dat hij deze verschuldigd was, nu - mede blijkens het Utrechtse vonnis - de beoogde overeenkomst met AVCB niet tot stand is gekomen. Verder voerde hij aan dat, zo in dit verband al sprake zou zijn van een vordering, deze aan [eiseres 2] (hierna ook: de BV) zou toekomen en niet aan [eiser 1] privé.

1.4 In verband met dit laatste verweer heeft de BV vervolgens incidenteel gevorderd in de procedure te mogen tussenkomen. De rechtbank heeft deze vordering bij tussenvonnis van 26 februari 1997 toegewezen.

1.5 Na verder processueel debat tussen partijen, waarin [eiser 1] onder meer stelde dat de uiteindelijke koper van het onderhavige parket het door [verweerder] tegen het Utrechtse vonnis ingestelde hoger beroep heeft 'afgekocht', wees de rechtbank een tweede tussenvonnis op 12 november 1997. Daarin overwoog zij onder meer dat de bewijslast van de gestelde koopovereenkomst tussen AVCB en [verweerder] in beginsel op [eiser 1] rust, maar dat onder omstandigheden aanleiding kan zijn de bewijslast om te keren. Het feit dat [verweerder] in de Utrechtse procedure zelf heeft gesteld dat die koopovereenkomst was gesloten, is daartoe een eerste aanwijzing; de eventuele 'afkoop' van het hoger beroep kan daarvoor een tweede aanwijzing zijn. In verband daarmee gelastte de rechtbank een comparitie waarin [verweerder] haar nader diende te informeren over die eventuele 'afkoop'.

1.6 Ter comparitie heeft [verweerder] verklaard dat hij inderdaad is benaderd door de partij die het onder 1.2(a) bedoelde pakket onroerende zaken uiteindelijk van AVCB heeft gekocht en dat hij met deze een regeling heeft getroffen krachtens welke hij het hoger beroep heeft ingetrokken en aan hem een bedrag is betaald dat groter is dan f 375.000, -.

1.7 In een derde tussenvonnis, uitgesproken op 29 april 1998, heeft de rechtbank geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden, mede gelet op art. 6:23 BW, meebrengen dat [verweerder] aan [eiser 1] het nadeel dient te vergoeden dat deze lijdt doordat de transactie tussen AVCB en [verweerder] niet is doorgegaan.(3) De rechtbank stelde partijen in staat zich nader uit te laten over de hoogte van de kans dat deze transactie in hoger beroep alsnog zou zijn bewezen en verlangde tevens van [verweerder] dat deze zich gedetailleerd zou uitlaten over de hoogte van de door hem ontvangen tegenprestatie.

1.8 Nadat [verweerder] had geweigerd dit te doen, heeft de rechtbank in haar op 18 augustus 1999 uitgesproken eindvonnis uit die proceshouding afgeleid dat [verweerder] ten minste de door [eiser 1] gestelde f 2.000.000,- heeft ontvangen als tegenprestatie voor het royement van het hoger beroep en mede daaruit geconcludeerd dat partijen de kans dat dit hoger beroep succesvol zou zijn geweest, hoog hebben ingeschat. Dit een en ander in aanmerking genomen, heeft de rechtbank het nadeel dat [eiser 1] heeft geleden doordat [verweerder] buiten hem om het hoger beroep heeft ingetrokken, begroot op 80% van de overeengekomen bemiddelingskosten. Zij heeft [verweerder] veroordeeld dit bedrag aan [eiser 1] te voldoen.

1.9 [Verweerder] ging tegen alle door de rechtbank gewezen vonnissen in hoger beroep bij het hof Den Haag. Hij had daarmee succes. Bij arrest van 1 maart 2001 heeft het hof, kort gezegd, de bestreden vonnissen vernietigd; de verzochte tussenkomst van de BV alsnog geweigerd; de vordering van [eiser 1] alsnog afgewezen en [eiser 1] veroordeeld aan [verweerder] terug te betalen hetgeen laatstgenoemde hem inmiddels had voldaan krachtens het door de rechtbank gewezen eindvonnis. Daartoe heeft het hof in de kern overwogen dat de rechtbank de door de BV verzochte tussenkomst ten onrechte heeft toegestaan. Voor de BV dreigde immers geen benadeling of verlies van een haar toekomend recht in de tussen [eiser 1] en [verweerder] gevoerde procedure. Daaruit volgt dat ook de hoofdvordering ten onrechte is toegewezen. [Eiser 1] privé heeft immers in elk geval geen vordering ter zake van de door hem verleende bemiddeling. Er is onvoldoende grond om hem te vereenzelvigen met de BV.

1.10 [Eiser 1] en de BV zijn beiden tijdig in cassatie gegaan tegen dit arrest.(4) De BV voerde daartoe een middel aan waarin zij klaagde over de weigering door het hof van de door haar verlangde tussenkomst; [eiser 1] en de BV klaagden over 's hofs oordeel ten aanzien van de gestelde vereenzelviging. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. Vervolgens hebben [eiser 1] en de BV de door hen voorgedragen middelen schriftelijk doen toelichten door hun advocaat. Bij die gelegenheid is medegedeeld dat [eiser 1] op 1 juli 2002 is overleden.

2. De invloed van het overlijden van [eiser 1] op de voortgang van de procedure

2.1 Voordat de middelen worden besproken, dient ambtshalve onder ogen te worden gezien wat de invloed is - if any - van het overlijden van [eiser 1] op de voortgang van de procedure. Daarbij dient te worden bedacht dat [eiser 1] nog in leven was toen de procedure in cassatie aanhangig werd gemaakt door het uitbrengen van de cassatiedagvaarding.(5)

Op de in de eerste zin gestelde vraag geeft art. 225 Rv (art. 255 Rv (oud)) het antwoord: de dood van een procespartij is een schorsingsgrond, met dien verstande dat de schorsing niet van rechtswege intreedt maar plaatsvindt door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle (art. 225 lid 2 Rv).

De achtergrond daarvan is dat de Erven van de overleden procespartij onverhoeds de zeggenschap krijgen over het procesbeleid, maar wellicht behoefte hebben aan onderzoek naar de stand van de zaak en/of beraad.(6) Het gaat hier dus om een beschermingsbepaling ten behoeve van de Erven, waaruit volgt dat zij daarop naar believen al dan niet beroep kunnen doen.(7) In het onderhavige geval wordt een schorsing blijkbaar niet nagestreefd(8); daarom kan het geding in cassatie verder worden gevoerd mede ten name van [eiser 1], voor wie diens Erven als materiële procespartij in de plaats treden.

2.2 Het vorenstaande impliceert dat, anders dan krachtens art. 7:422 lid 1 aanhef en onder (a) BW geldt voor lastgeving in het algemeen, het overlijden van een procespartij niet de beëindiging van de aan diens procureur/advocaat verleende opdracht ten gevolge heeft.(9)

2.3 Ten slotte heeft het overlijden van [eiser 1] ook geen onmiddellijke consequenties voor de BV, ook al was [eiser 1] daarvan directeur/enig aandeelhouder. Een BV blijft bestaan ook al overlijden alle aandeelhouders, alle bestuurders en wie verder met de vennootschap te maken heeft.(10) De vennootschap kan wél worden ontbonden op één van de in de artikelen 2:19 en 2:19a BW genoemde gronden. Deze doen zich in het onderhavige geval niet voor; het enkele overlijden van de bestuurder - genoemd in art. 2:19a lid 1 aanhef en onder b(1) BW - is in dat verband onvoldoende. De vennootschap kan daarnaast op vordering van het OM worden ontbonden als zij haar doel niet meer kan bereiken door een gebrek aan baten of als zij haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt (art. 2:185 BW). Maar nu de BV in elk geval naar de mogelijkheid nog de onderhavige - gestelde - bate bevat, terwijl over de inning daarvan verder moet worden geprocedeerd, is ook dat niet aan de orde.

2.4 Samenvattend: in de gegeven omstandigheden heeft het overlijden van [eiser 1] voor de voortgang van de procedure geen enkele consequentie.

3. Inleidende opmerkingen over de middelen

3.1 Middel 1, dat uit drie onderdelen bestaat, houdt in de kern de klacht in dat het hof, door op de in het arrest genoemde gronden de vordering tot tussenkomst van de BV alsnog te weigeren, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, nu de proceseconomie met die tussenkomst is gediend omdat daardoor een tweede, parallel lopende procedure wordt voorkomen.

3.2 Art. VII lid 1 van de 'Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijzen van procederen in eerste aanleg'(11) luidt:

"Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold op de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."

De cassatiedagvaarding dateert van 28 mei 2001. Dit betekent dat het cassatieberoep met betrekking tot de vordering tot tussenkomst van de BV moet worden beoordeeld naar oud recht, in dit geval art. 285 Rv (oud). Deze bepaling luidt:

"Een ieder welke een belang heeft in een rechtsgeding, hangende tusschen andere partijen, kan vorderen daarin zich te mogen voegen of te mogen tussenkomen."

Art. 285 Rv (oud) en het huidige art. 217 Rv zijn niet wezenlijk verschillend. Art. 217 Rv (nieuw) luidt:

"Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen."

3.3 Onder welke voorwaarden is nu aan de in deze artikelen gestelde eis van "een belang" voldaan? Dit door het middel aangesneden probleem, waarop in de toelichtende stukken op art. 217 Rv (nieuw) merkwaardigerwijs met geen woord wordt ingegaan, is oud en veelbesproken. De beoordeling van de door een derde gevorderde tussenkomst in een reeds aanhangige procedure, vindt plaats in een krachtenveld dat door twee polen wordt beheerst.

Tegen toewijzing van de vordering kan in het algemeen pleiten dat de procedure wordt vertraagd en gecompliceerd doordat zich daarin een derde mengt die zijn eigen pretenties tegenover partijen wenst staande te houden. Het belang van procespartijen zal zich dus vaak tegen de gevorderde tussenkomst verzetten.

Voor toewijzing van die vordering kunnen evenwel de belangen van derden/ betrokkenen spreken, die door een tussen de oorspronkelijke procespartij gewezen rechterlijk vonnis in hun belangen kunnen worden geschaad in een mate die kan variëren van een lichte hinder tot onherstelbaar nadeel. Het mag zo zijn dat een tussen A en B gevoerde procedure geen gezag van gewijsde heeft tegenover C (en alle andere letters van het alfabet), maar als bijvoorbeeld in een geding tussen A en B door de rechter wordt beslist dat A eigenaar is van een bepaalde zaak of gerechtigd is tot inning van een bepaalde vordering, kan A in relatie tot B executiemaatregelen nemen die in de praktijk ook C kunnen treffen. Zoals in de literatuur is opgemerkt(12) is het niet alleen inefficiënt C dan te verplichten een afzonderlijke procedure aanhangig te maken tegen A en B, althans tegen A, maar wordt daardoor bovendien de kans in het leven geroepen van dubbele bewijsverrichtingen en tegenstrijdige beslissingen. Daaraan valt toe te voegen de kans op onrecht tegenover C voorzover bijvoorbeeld schuldenaar B de vordering waarover werd geprocedeerd inmiddels in goed vertrouwen - en dus bevrijdend - aan quasi-schuldeiser A heeft voldaan of huurder B "met al het zijne en de zijnen", onder wie C, inmiddels is ontruimd en de woonruimte aan een ander is verhuurd. Natuurlijk kan dan toch nog vaak een kort geding uitkomst kan bieden, maar ten eerste zal dit niet altíjd zo zijn (een voldongen feit kán snel zijn gecreëerd), ten tweede speelt de problematiek van de tussenkomst ook in het kort geding zelf en ten derde kan niet worden gezegd dat een stelsel dat 'dwingt' tot procedures in kort geding om gebreken in het regime van bodemprocedures te repareren, een efficiënt stelsel is of één dat leidt tot kwalitatief goede, onderling afgestemde beslissingen.

3.4 In dit licht kan men het afwegingsmechanisme ook enigszins anders omschrijven. Enerzijds kan de nadruk worden gelegd op het theoretisch juiste argument van de relatieve gelding van het rechterlijk vonnis (het gezag van gewijsde geldt alleen tussen partijen, hun erfgenamen en rechtverkrijgenden, maar niet tegenover derden). Anderzijds kan worden gesteld dat door een afweging van de pretenties van alle bij een rechtsverhouding betrokken partijen in onderling verband, vaak een kwalitatief betere beslissing kan worden bereikt dan haalbaar is bij versplintering van procedures. Bovendien zijn met één geïntegreerde behandeling minder tijd en minder kosten gemoeid.

3.5 Zoals bekend heeft de Hoge Raad, althans aanvankelijk, de voorkeur gegeven aan het (onder 3.3) eerstgenoemde belang, blijkbaar tegen de achtergrond van het (onder 3.4) eerstgenoemde juridische argument. Hij overwoog immers dat voor toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst of voeging is vereist (a) dat is gebleken van een belang van de derde om benadeling of verlies te voorkomen van een hem toekomend recht, (b) dat bedreigd wordt door het tussen andere partijen aanhangige geding en (c) voor het behoud waarvan zijn optreden in het geding nodig is.(13)

3.6 Ik stipte al aan dat in de literatuur kritiek is geleverd op deze strenge eisen. Voorzover ik kan nagaan verdedigt ieder die hierover heeft geschreven, een ruimere opvatting.(14)

Star Busmann/Rutten merkt op: "Deze leer van de Hoge Raad (...) berooft deze instelling (namelijk van de tussenkomst - A-G) grotendeels van haar bestaansgrond (...)".(15) Zelf meent hij dat het belang-vereiste allereerst inhoudt dat de verzoeker een eigen recht inroept dat hij ook in een zelfstandig geding geldend zou kunnen maken.

Voorts dient dit ingeroepen recht verband te houden met het onderwerp van geschil tussen de partijen in het hangende geding. Noodzakelijk maar ook voldoende om behandeling in één geding te rechtvaardigen is ten slotte dat het voeren van afzonderlijke procedures de mogelijkheid van nadeel door tegenstrijdige uitspraken in zich draagt, althans verzoeker ophoudt in de verkrijging van zijn recht.(16)

Veegens dacht minder in nauwkeurig omschreven voorwaarden, maar veeleer in termen van een afweging van belangen in concreto:

"Verschillende procesrechtelijke instellingen zijn niet meer dan maatregelen van orde uit doelmatigheidsoverwegingen: economische aanwending van de werkkracht van rechters en advocaten en voorkomen van tegenstrijdige uitspraken. Behalve de interventie behoren daartoe onder andere de gezamenlijke behandeling van vorderingen door objectieve en subjectieve cumulatie, de samenvoeging en de verwijzing van verknochte zaken en de oproeping in vrijwaring. Ieder theoretiseren is op dit gebied uit den boze. Afweging van de wederzijdse belangen uit praktisch oogpunt behoort doorslaggevend te zijn.

Haardt is van mening:(17)

"Voor beide vormen van interventie zijn de door de Hoge Raad gestelde eisen bijzonder zwaar. Bestudeert men zijn arresten nader, dan dringt de gedachte zich op, dat nauw verband wordt gelegd met het leerstuk van het gezag van gewijsde: strekt zich dat niet tot de interveniënt uit, dan kan hij door de afloop van het geding niet worden benadeeld in zijn recht en heeft hij geen "belang". (...) De leer van de Hoge Raad (...) is op kritiek gestuit en wel van zeer gezaghebbende zijde. (...) De kritiek is juist. Het begrip "belang" in art. 285 moet worden uitgelegd op grond van het doel dat de wetgever met de instelling der voeging en tussenkomst wilde bereiken. Dat was: het oplossen van geschillen in één geding, die anders in meer dan één geding zouden moeten worden opgelost, met, in het laatste geval, doublures in de bewijslevering en de kans op tegenstrijdige beslissingen. Het is dus een kwestie van procesrechtelijke doelmatigheid. Vanuit dat gezichtspunt moet de rechter van geval tot geval de voor- en nadelen van de toetreding van de derde tot het geding afwegen en daartoe moet hij een ruimte hebben die de enge leer van de Hoge Raad hem niet laat (...)."

Ook Heemskerk keert zich tegen de (oudere) rechtspraak van de Hoge Raad.(18) Ik citeer:

"In welke gevallen heeft een derde een belang bij een tussen andere partijen aanhangig geding? Omdat het gaat om gevallen van zeer verschillende aard, is het niet wel mogelijk een afdoend antwoord op deze vraag gegeven. In het verleden is in de rechtspraak wel aangenomen dat het belang moet zijn gelegen in het voorkomen van mogelijke benadeling van de rechten of de rechtspositie van de derde door het aanhangige geding en de daarin te geven beslissing. Daardoor wordt de mogelijkheid van voeging en tussenkomst echter teveel ingeperkt. De wet is bewust ruim geformuleerd en spreekt niet van benadeling in een recht. Belangen zullen wel vaak verband houden met rechten, maar voor een derde kunnen gewichtige belangen op het spel staan, ook zonder dat enig hem toekomend recht wordt bedreigd. Sinds omstreeks 1992 worden de grenzen wat ruimer getrokken in de rechtspraak van de Hoge Raad."

Snijders/Ynzonides/Meijer(19) signaleren dat in de lagere jurisprudentie (met name in kort geding) vaak soepeler normen worden gehanteerd dan in het arrest van 1956 besloten liggen. Als voorbeeld van - zo begrijp ik - een toelaatbaar geval van tussenkomst ook onder de oude formule geven zij dat iemand die een vordering heeft gecedeerd aan een derde, niettemin in rechte betaling vordert. De nieuwe schuldeiser heeft nu het wettelijk vereiste "belang" bij tussenkomst.(20) Ik teken aan dat onder de strikt toegepaste formule van 1956 tussenkomst juist niet toelaatbaar is omdat het tussen de cedent en de debitor cessus gewezen vonnis de cessionaris onder deze omstandigheden niet bindt. Overigens is dit voorbeeld mijns inziens op één lijn te stellen met het onderhavige geval.

3.7 Zoals ook Heemskerk al schreef, lijkt het laatste decennium sprake van een zekere versoepeling van de rechtspraak van de Hoge Raad. In een uitkoopprocedure tussen een vennootschap en het administratiekantoor dat de gecertificeerde aandelen in die vennootschap hield, vorderde een certificaathouder die beslag had gelegd op de aandelen te mogen tussenkomen om zich in het debat over de aan die aandelen toe te kennen waarde te kunnen mengen. De Ondernemingskamer van het Amsterdamse hof weigerde de gevorderde tussenkomst onder aanhaling van de formule uit het arrest van 1956. De A-G Van Soest concludeerde tot verwerping van het daartegen ingestelde cassatieberoep, maar de Hoge Raad vernietigde.(21) Na de in art. 2:201a BW besloten wettelijke regeling te hebben geanalyseerd, overwoog hij:

"Deze wettelijke regeling brengt derhalve mede dat voor degene die beslag heeft gelegd op de aandelen, het gevaar bestaat dat zijn recht om zich op die aandelen te verhalen wordt benadeeld in geval de rechter (...) de overdrachtsprijs op een lager bedrag vaststelt dan de prijs die bij executie zou worden verkregen.

Ten einde een zodanige benadeling van zijn recht te voorkomen dient Molenschot de gelegenheid te hebben zijn stellingen met betrekking tot de waarde van de aandelen in het (...) aanhangige geding naar voren te brengen. Anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, heeft Molenschot mitsdien belang in dat geding tussen te komen (...)."

In zijn noot onder het arrest schreef Maeijer o.m.:

"Ik leg deze formulering naast die van HR 2 maart 1956, NJ 1956, 199, waarin werd overwogen dat voor tussenkomst nodig is: dat moet blijken van een belang van de verzoeker om te voorkomen benadeling of verlies van een hem toekomend recht, dat bedreigd wordt door het hangende geding en voor welks behoud zijn optreden in dit geding nodig is.(22)

Bij vergelijking van beide formuleringen valt op dat de laatste door mij gecursiveerde zinsnede thans niet wordt herhaald. Het recht op zich van de beslaglegger om zich op de bewuste aandelen te verhalen, wordt ook niet bedreigd door het hangende geding.

(...)

De HR geeft in dit arrest verruiming aan die enge opvatting van 1956, maar deze gaat m.i. weer niet zover dat het belang bij tussenkomst beoordeeld zou behoren te worden vanuit de processuele doelmatigheid (...) of vanuit een "redelijke grond" voor de tussenkomst vorderende partij, mede in aanmerking genomen de belangen van de partijen tussen wie de aanhangige procedure loopt (...). De HR geeft immers aan dat er wel sprake moet zijn van een belang van de tussenkomende partij om het gevaar van benadeling van zijn recht te voorkomen."

3.8 Verdere rechtspraak waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de formule van 1956 niet meer (in volle omvang) geldt, althans dat zij een ruimhartige toepassing verdient, is de volgende.

(a) In de zaak Multivision/de Nederlandse Antillen e.a.(23) overwoog de Hoge Raad dat het hof geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat voor tussenkomst "plaats is indien de tussenkomende partij een belang heeft om met eigen argumenten als partij in het geding de vordering te bestrijden (...)". In zijn conclusie voor het arrest had de A-G Koopmans dienaangaande opgemerkt:

"Ieder rechtssubject dat "belang heeft in een rechtsgeding" is bevoegd te interveniëren; die bevoegdheid is niet afhankelijk van de vraag of een andere procespartij wellicht voor datzelfde belang zou kunnen opkomen. Zie ook HR 16 februari 1994, NJ 1994, 485, en de noot daarbij van Maeijer (...). De grens moet m.i. pas daar worden getrokken waar de tussenkomende partij misbruik zou maken van haar bevoegdheid; dat blijkt uit de algemene regel, thans in Nederland geformuleerd in art.

3:13 BW."

(b) in de zaak Scob/BP en de gemeente Apeldoorn(24) overwoog de Hoge Raad dat een zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring veroordeelde partij (in de hoofdzaak hoofdelijk, tezamen met anderen, waaronder BP)

"met het oog op het behoud van de mogelijkheid van regres op BP (...) belang (heeft) bij instandhouding in hoger beroep van de hoofdelijke veroordeling van BP jegens de gemeente, hetgeen meebrengt dat Scob een belang als bedoeld in art. 285 Rv heeft om in het tussen BP en de gemeente in hoger beroep aanhangige geding hetzij tussen te komen, hetzij zich te voegen aan de zijde van de gemeente."

Over deze uitspraken valt op te merken dat de eerste de grenzen wel zeer ruim trekt, terwijl het tweede geval weliswaar ook onder de formule van 1956 toewijsbaar zou zijn, maar blijkbaar met opzet open is geredigeerd, nu als maatstaf wordt gehanteerd "een belang als bedoeld in art. 285 Rv".

Voor de goede orde merk ik ten slotte nog op, ten dele als tegenwicht voor de telkens weer blijkende tendens tot verruiming, dat de A-G Asser in een conclusie voor een voegingszaak(25) enige rechtsvergelijkende notities heeft gemaakt over de criteria die in Frankrijk en Duitsland gelden voor voeging en tussenkomst. Daaruit blijkt dat in beide landen voeging binnen ruime grenzen mogelijk is, maar de criteria voor tussenkomst zowel strenger als preciezer zijn.

4. Bespreking van de middelen

4.1 Ik kom nu toe aan een bespreking van de middelen, te beginnen met (het onder 3.1 van deze conclusie al samengevat weergegeven) middel 1 van de BV. Kort gezegd betoogt dit dat het hof bij zijn beslissing om de tussenkomst van de BV alsnog te weigeren, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

4.2 Tegen de achtergrond van het onder 3 die van deze conclusie gegeven overzicht van rechtspraak en literatuur, vraag ik mij af of de tijd inmiddels niet rijp is om expliciet een nieuwe maatstaf te formuleren, ter vervanging van de strenge maatstaf uit het arrest van 1956. Daarvoor vallen de volgende argumenten aan te voeren.

De tekst van art. 285 Rv (oud) dwingt niet tot de daaraan toentertijd door de Hoge Raad gegeven beperkende uitleg. Die uitleg is door de literatuur van meet af aan kritisch ontvangen; verdedigd is zij - voorzover ik kan nagaan - door niemand. In de recente rechtspraak van de Hoge Raad is de enge formulering niet meer herhaald; de wél gebruikte formuleringen tonen een onmiskenbare tendens tot verruiming. Bij de hercodificatie van het procesrecht heeft de wetgever zich in zoverre bij die tendens aangesloten, dat hij de tekst van de wet in essentie heeft gehandhaafd en het daarmee aan de rechtspraak heeft overgelaten om de juiste grenzen te trekken. Ten slotte worden de belangen van de huidige praktijk door de enge opvatting onvoldoende gediend omdat samenhangende rechtsverhoudingen en netwerken van onderling samenhangende rechtsrelaties, een wezenlijk kenmerk zijn geworden van onze moderne maatschappij.

4.3 Daarbij valt nog op te merken dat uit het thans bestreden arrest van het hof Den Haag, maar bijvoorbeeld ook uit het onder 3.7 van deze conclusie aangehaalde arrest van de Ondernemingskamer van het Amsterdamse hof, blijkt dat de rechtseenheid onvoldoende wordt gewaarborgd als de Hoge Raad zich ertoe beperkt de grenzen voor de tussenkomst geleidelijk te verruimen, zonder dat duidelijk wordt hoe ver en zelfs zonder ondubbelzinnig afscheid te nemen van de formule van 1956.(26) Dit kan tot rechtsongelijkheid leiden.

4.4 Wat betreft middel I heeft intussen te gelden dat het hof niet de formulering uit 1956 heeft toegepast, maar die de van het onder 3.7 van deze conclusie besproken arrest uit 1994. Als de Hoge Raad deze formulering ook nu nog de juiste acht en hij geen behoefte heeft aan amendering daarvan, bijvoorbeeld door de noodzaak tot afweging van de belangen van partijen in concreto op te nemen in die formulering, moet de rechtsklacht falen.

4.5 In dat geval is er echter alle aanleiding de motiveringsklacht gegrond te achten. Want wat het hof in wezen heeft gedaan is met de mond de formulering uit 1994 belijden, maar tegelijk het arrest uit 1956 toepassen. Wellicht is daarvan de achtergrond dat het hof geïrriteerd was door het gemak waarmee directeuren/enig aandeelhouders van BV's, al naar gelang het hen uitkomt, nu eens het gezicht van de BV aan derden tonen en dan weer het eigen gezicht. Hoe dat zij: met de strekking van het Molenschot-arrest uit 1994 (en de verdere onder 3.8 van deze conclusie besproken rechtspraak en de onder 3.6 aangehaalde literauur) strookt het om onder de mogelijkheid van "benadeling of verlies van een hem toekomend recht", c.q. onder het in art. 285 Rv (oud) bedoelde belang, thans mede te begrijpen het geval waarin iemands schuldenaar door een ander ([eiser 1]) wordt aangesproken tot voldoening van de desbetreffende vordering. Dit kan anders zijn onder bijzondere omstandigheden, maar daarover heeft het hof niets vastgesteld.

4.6 Nu middel I linksom of rechtsom slaagt, is er geen aanleiding middel II te bespreken.

Deze strekt tot vernietiging, van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ontleend aan het door de rechtbank Den Haag op 12 november 1997 gewezen tussenvonnis, rov. 1.

2 Aldus de rechtbank in haar tussenvonnis, rov. 1.2. Ik kan mij niet goed voorstellen dat dit jaartal juist is, maar niet alleen gaat het hier om een processueel vaststaand feit, maar ook doet die juistheid van dat jaartal in cassatie niet ter zake.

3 Hiermee heeft de rechtbank, naar ik aanneem, bedoeld: doordat [verweerder] buiten [eiser 1] om de onderhavige regeling heeft getroffen en daarmee de kans heeft prijsgegeven, waarbij ook [eiser 1] als derde-belanghebbende een door [verweerder] te respecteren belang had, dat de onderhavige onroerend-goed-transactie in hoger beroep alsnog zou zijn bewezen.

4 De cassatiedagvaarding dateert van 28 mei 2001.

5 Ware dat anders, dan was het aan de Erven de procedure desgewenst als partij over te nemen. Dagvaarden ten name van ('door') een overleden procespartij wordt gehonoreerd met een niet-ontvankelijkheid: HR 14 november 1969, NJ 1970, 362 en art. 403 Rv.

6 T&C (Van Maanen), aant. 1 bij art. 225 Rv (nieuw).

7 Hugenholtz/ Heemskerk, 2002, nr. 23; P.A. Stein/A.S. Rueb, Compendium van het nieuwe burgerlijk procesrecht, Deventer 2002, blz. 86; T&C (Van Maanen), aant. 1 bij art. 225 Rv.

8 Schriftelijke toelichting mr. Carli nr. 3d.

9 Stein/Rueb, 2002, blz. 87.

10 Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (2001), nr. 126.

11 Wet van 4 december 2001, stb. 2001, 580 (iwtr.: 1 januari 2002).

12 Een overzicht daarvan wordt gegeven onder 3.6 van deze conclusie.

13 HR 2 maart 1956, NJ 1956, 199.

14 Zie ook concl. A-G Verburg voor HR 24 april 1991, NJ 1992, 190 (HJS), nr. 8.

15 Aan het slot van nr. 237.

16 Star Busmann/Rutten, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, Haarlem (1972), nrs. 336-337.

17 Losbl. Rv, aant. 1 bij art. 285 Rv (oud). Het citaat is ook al aangehaald door de A-G Van Soest in zijn conclusie voor HR 16 februari 1994, NJ 1994, 485, nr. 5.4.

18 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 100.

19 Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 183.

20 Hetzelfde voorbeeld wordt gegeven door Stein/Rueb, a.w. blz. 160.

21 HR 16 februari 1994, NJ 1994, 485.

22 Curs. ook in het origineel - A-G.

23 HR 15 november 1996, NJ 1997, 482.

24 HR 8 december 2000, NJ 2001, 55.

25 HR 22 mei 1992, NJ 1992, 512.

26 Terecht merkt de A-G Wesseling van Gent in haar conclusie voor HR 8 december 2000, NJ 2001, 55, onder 2.4 op: "De vraag is of deze restrictieve opvatting nog steeds geldt" (namelijk de opvatting uit het arrest van 1956). Dat zou geen vraag mogen zijn; de praktijk heeft behoefte aan duidelijkheid.