ECLI:NL:PHR:2003:AF5547

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn buren van elkaar. Verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., bewonen een woning aan de [straat] 83 te [plaats]. Eisers tot cassatie, [eiser] c.s., bewonen de naastgelegen woning nummer 81. Aan de achterzijde van de woning van [eiser] c.s. bevond zich oorspronkelijk een balkon van ca. 2,70 m breed en 0,85 cm diep; dit balkon was te bereiken via een deur in de achtergevel op de eerste verdieping.

1.2. [Eiser] c.s. hebben het voornemen opgevat om hun woning aan de achterzijde te vergroten met een uitbouw op de begane grond. De uitbouw zou worden voorzien van een plat dak, zodat het bestaande balkon zou moeten worden aangepast. Op 28 maart 2000 is aan [eiser] c.s. een bouwvergunning verleend. Volgens de situatietekening zal over de gehele breedte van het platte dak van de uitbouw een hekwerk worden aangebracht.

1.3. [Verweerder] c.s. hebben hiertegen bezwaar gemaakt, niet vanwege de uitbouw als zodanig, maar omdat zij vrezen dat door de voorgenomen wijziging het gehele platte dak door [eiser] c.s. of hun rechtsopvolgers via de deur in de achtergevel als balkon wordt gebruikt. Vanaf daar is volgens [verweerder] c.s. uitzicht op hun erf en zelfs inkijk in hun woning mogelijk. Bij inleidende dagvaarding d.d. 28 december 2000 hebben zij [eiser] c.s. in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Arnhem. Zij hebben gevorderd dat aan [eiser] c.s. wordt verboden een balkon te stichten dat groter is dan het bestaande balkon en dichter bij de erfgrens gelegen. [Verweerder] c.s. hebben zich beroepen op het bepaalde in art. 5:50 lid 1 BW.

1.4. [Eiser] c.s. hebben primair het verweer gevoerd dat art. 5:50 BW niet van toepassing is, omdat een plat dak niet valt aan te merken als een balkon of soortgelijk werk in de zin van dat artikel. Subsidiair hebben zij zich beroepen op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW).

1.5. Bij vonnis van 9 maart 2001 heeft de president de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen op grond van het primaire verweer; ten overvloede heeft de president ook het subsidiaire verweer besproken en gegrond bevonden.

1.6. [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem en hun eis vermeerderd. De uitbouw was inmiddels gerealiseerd. De uitbouw beslaat de volle breedte van de woning (nr. 81) en is aan de zijde van het buurpand nr. 83 circa 2,50 m diep (en aan de andere zijde circa 5 meter diep). Het hof heeft in een tussenarrest van 14 augustus 2001 een gerechtelijke plaatsopneming en een comparitie van partijen gelast. Nadat deze waren gehouden, heeft het hof bij eindarrest van 9 oktober 2001 het vonnis van de president vernietigd en aan [eiser] c.s. verboden op het platte dak van de uitbouw aan de zijde van buurpand nr. 83 een balustrade op te richten die vanaf de achtergevel over een afstand van 0,85 m dichter dan 0,50 m van de erfgrens met nr. 83 loopt en over de verdere afstand (d.w.z. van 0,85 m tot circa 2,50 m vanaf de achtergevel) dichter dan 2 meter van de erfgrens met nr. 83 loopt.

1.7. Deze formulering van het dictum houdt verband met het oordeel van het hof dat door verjaring tot de diepte van het vroegere balkon (d.w.z. tot 0,85 m) een erfdienstbaarheid van uitzicht is verkregen met perceel nr. 81 als heersend erf en perceel nr. 83 als dienend erf (rov. 3.4 en rov. 3.10). Anders dan de president, heeft het hof de bepaling van art. 5:50 lid 1 BW wel toepasselijk geacht en de desbetreffende grief gegrond bevonden (rov. 3.2 - 3.3). Vervolgens heeft het hof het subsidiaire verweer behandeld en het beroep van [eiser] c.s. op misbruik van bevoegdheid door [verweerder] c.s. verworpen (rov. 3.5 - 3.9).

1.8. [Eiser] c.s. hebben tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 betreft de kwestie, die in het primaire verweer en in grief 1 aan de orde was. Het onderdeel bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat het platte dak een balkon of soortgelijk werk is in de zin van art. 5:50 lid 1 BW. In het bijzonder wordt in het middel aangevoerd dat een balkon een open uitbouw aan de bovenverdieping van een huis is(2), terwijl het hier juist gaat om een uitbouw aan de benedenverdieping van een huis. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat, om van "balkon" te kunnen spreken, van belang is dat het een betrekkelijk kleine oppervlakte heeft.

2.2. Art. 5:50 lid 1 BW bepaalt:

"Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven".

De afstand wordt gemeten uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur (zie het derde lid van art. 5:50 BW). Anders dan het vroegere BW, maakt de wet thans geen onderscheid meer tussen rechtstreeks en zijdelings uitzicht. De strekking van de bepaling is de bescherming van de privacy, in die zin dat, tot een zekere fysieke afstand, wordt voorkómen dat de buurman, voor hem onopgemerkt, wordt begluurd.(3)

2.3. Het wettelijk voorschrift steunt op een eerbiedwaardige traditie. Deze voert, via art. 695-696 oud BW en de Code Civil, terug tot de Coutume de Paris van 1580(4). In het oud BW (art. 695-696) was sprake van "balkons of andere dergelijke vooruitspringende werken". In het ontwerp-Meijers is deze formulering vervangen door "balkons of soortgelijke werken"(5). Het begrip "balkon" wordt in de parlementaire geschiedenis niet toegelicht. In het dagelijkse spraakgebruik - dat moet aan de steller van het middel worden toegegeven - is een balkon iets anders dan een plat dak. Het geschil spitst zich dus toe op de vraag wat onder "soortgelijk werk" mag worden verstaan.

2.4. In de rechtspraak is dit vraagstuk eerder aan de orde geweest. Over het algemeen vat de rechter het begrip "balkons of soortgelijke werken" ruim op. Van de na-oorlogse rechtspraak noem ik allereerst Hof Arnhem 6 maart 1973, NJ 1974, 221: een casus die sterke gelijkenis vertoont met de huidige en waarin het hof het vanuit een deur in de bovenverdieping toegankelijke dak van een garage beschouwde als een "vooruitspringend werk" in de zin van art. 695 (oud) BW(6). Verder, in chronologische volgorde: Pres. Rb. 's-Gravenhage 15 oktober 1985, KG 1985, 335 (dakterras; belangenafweging); Pres. Rb. Haarlem 24 november 1995, KG 1996, 34 (dakterras; de president laat, gelet op de grote omvang daarvan, in het midden of dit in strijd is met de wet); Pres. Rb. Haarlem 12 december 1995, KG 1996, 44 (loggia is een "soortgelijk werk" in de zin van art. 5:50 BW); Pres. Rb. Zwolle 23 juni 1997, KG 1997, 254 (balkon); Pres. Rb. Haarlem 1 februari 2000, KG 2000, 101 (een serre met een koepeldak kan niet worden aangemerkt als een balkon of soortgelijk werk). Volledigheidshalve zij vermeld dat Hof 's-Gravenhage op 29 mei 1969, BR 1969, blz. 544, heeft overwogen dat het aanbrengen van een loggia in de kapverdieping van een woning onrechtmatig is jegens de buren vanwege de mogelijkheid van inkijk, niettegenstaande het feit dat de loggia buiten de in art. 695-696 (oud) BW voorgeschreven afstand bleef. Deze beslissing heeft kritiek ondervonden(7). Hof Amsterdam 16 mei 1991, NJ 1992, 161, besliste later in andere zin: "Met het wettelijk systeem is onverenigbaar dat een met die regels [lees: art. 695-696 (oud) BW, noot A-G] niet strijdig uitzicht onrechtmatig geacht zou kunnen worden op de enkele grond dat het een schending van bedoeld recht op privacy oplevert".(8)

2.5. In België, waar de artikelen 678-679 Belgisch BW de tegenhangers vormen van de Nederlandse artikelen 695-696 (oud) BW, heeft het Hof van Cassatie zich over de kwestie uitgesproken. In Cass. 24 september 1959, RW 1960-61, blz.

132, werd overwogen dat deze bepaling [lees: art. 678] van toepassing is, niet enkel op de vensters of balkons, doch onder meer ook op de in de vorm van een terras gebouwde daken, zelfs indien zij niet vooruitspringen, van waarop een erfdienstbaarheid van uitzicht op het naburig erf kan uitgeoefend worden. In Cass. 10 juni 1988, RW 1988-89, blz. 539, werd echter overwogen:

"(...) dat het bestreden vonnis oordeelt dat een plat dak in strijd is met artikel 678 van het Burgerlijk Wetboek zodra vanop dat dak uitzicht mogelijk is op het erf van de nabuur, ongeacht andere gegevens, zoals de bekleding van het plat dak, de toegangsmogelijkheden, een eventuele balustrade;

Dat het vonnis aldus het artikel 678 schendt;".

Over de Franse rechtspraak heb ik slechts summiere informatie gevonden. Het commentaar in de editie-Dalloz(9) vermeldt dat de regel volgens vaste jurisprudentie niet alleen geldt voor vensters en balkons, maar ook voor "terrasses, plates-formes ou autres exhaussements de terrain d'ou l'on peut exercer une servitude de vue sur le fonds voisin".

2.6. De vakliteratuur is verdeeld op dit punt. W.J.M. Davids noemt als kenmerk van een balkon dat dit betrekkelijk klein van oppervlakte is. Dit kenmerk is z.i. van belang "omdat daarmede gegeven is dat degene die zich op een balkon bevindt, zich daar steeds min of meer op dezelfde plaats ophoudt, hetgeen voor de buurman onaangenamer is". Om dezelfde reden kan zijns inziens een daktuin of een plat dak van een uitbouw of garage niet als een werk, soortgelijk aan een balkon, worden beschouwd. Hij erkent dat plaatselijke omstandigheden tot een andere gevolgtrekking kunnen nopen(10). De Asser-serie geeft blijk van een kentering. In afwijking van oudere drukken, vermeldt Asser-Beekhuis sedert de 11e druk dat ook een plat dak of een daktuin onder de regel van art. 695-696 (oud) BW kan worden gebracht(11).

2.7. Aan de hand van het voorgaande kunnen enkele lijnen worden uitgezet. Om te beginnen is niet essentieel dat het balkon een vrijhangende, uitstekende constructie is. Een vast aan de grond verbonden uitbouw, waarop zich een balkon-achtig dakterras bevindt, kan worden aangemerkt als een "soortgelijk werk" in de zin van art. 5:50 BW. Aan de andere kant is duidelijk, dat de enkele omstandigheid dat vanaf het dak van een gebouw uitzicht wordt verkregen op het buurerf niet toereikend is om te spreken van een "balkon of soortgelijk werk". Die opvatting zou immers tot gevolg hebben dat praktisch ieder bouwwerk binnen twee meter van de erfgrens wordt verboden. Het ligt dan ook in de rede, de wettelijke bepaling uit te leggen aan de hand van de strekking ervan. Een dak, zelfs een plat dak, is in het algemeen niet een geschikte verblijfplaats om van daaruit regelmatig zijn buren te begluren. Een dakterras, dan wel een plat dak dat door zijn constructie eenvoudig als dakterras kan worden ingericht, is wel daarvoor geschikt. Het Hof van Cassatie noemt: de bekleding van het plat dak, de toegangsmogelijkheden, een eventuele balustrade. Dit lijken mij belangrijke aanwijzingen voor de rechter om te beoordelen of hij te maken heeft met een "balkon of soortgelijk werk". Ik zou de grootte van het dakterras niet als een beslissend of zwaarwegend criterium willen voorstellen. Op zich is juist, dat een groot dakterras minder mogelijkheden biedt om onopgemerkt de buren te begluren: de observant staat immers zelf te kijk. Daartegenover staat, dat de hoogte van het dakterras of de inrichting, zoals de hoogte van de borstwering, aan een dakterras het karakter van een observatiepost kunnen geven. Het verdient aanbeveling, de beoordeling hieromtrent over te laten aan de rechter die over de feiten oordeelt.

2.8. In de onderhavige zaak heeft het hof de situatie ter plaatse opgenomen. Het hof heeft aandacht besteed aan de bouwkundige inrichting van het dak (rov. 3.2 slot) en aan de vraag of het uitzicht in vergelijking met de vroegere toestand (toen er alleen een balkon was) indringender is geworden (rov. 3.6). M.i. geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste opvatting van de term "balkons of soortgelijke werken" in art. 5:50 BW. Om de zo-even vermelde reden falen de klachten, hierboven samengevat in alinea 2.1.

2.9. Onderdeel 2 heeft betrekking op het beroep op misbruik van bevoegdheid, dat in grief 2 aan de orde was. Bij de totstandkoming van art. 5:50 BW is vanuit het parlement de vraag gesteld of de wettelijke maatstaf niet zou moeten worden versoepeld, bijv. in die zin dat onrechtmatigheid pas ontstaat indien de rechter daartoe heeft besloten na een redelijke afweging van de belangen van eigenaar en nabuur. De regering heeft dit uitdrukkelijk van de hand gewezen en daarbij het argument gebruikt dat een beroep op misbruik van bevoegdheid uitkomst biedt wanneer, in een enkel geval, de regeling als absurd of bijzonder knellend mocht worden aangevoeld(12). Art. 3:13 lid 2 BW geeft, zoals bekend, de volgende omschrijving:

"Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen."

[Eiser] c.s. hebben in feitelijke instanties een beroep gedaan op misbruik van recht en hebben daarbij het oog op het criterium van de onevenredigheid.

2.10. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat [verweerder] c.s. slechts een verbod hebben gevorderd tot plaatsing van de voorgenomen balustrade. Volgens het onderdeel is de strekking van art. 5:50 BW: te voorkómen dat balkons of soortgelijke werken binnen 2 meter van de erfgrens worden geplaatst voor zover deze uitzicht geven op het buurerf. Deze situatie - een uitbouw die uitzicht geeft op het buurerf - bestaat volgens het onderdeel reeds door het bestaan van het dak van de uitbouw. Wanneer [eiser] c.s. geen balustrade mogen plaatsen langs de rand van het dak van de uitbouw betekent dit niet dat [eiser] c.s. vanaf het platte dak geen uitzicht op het erf van [verweerder] c.s. zouden kunnen hebben. Met deze klacht wordt kennelijk bedoeld dat - gegeven het bestaan van de uitbouw met plat dak - het een misbruik van bevoegdheid oplevert wanneer [verweerder] c.s. alleen de plaatsing van de balustrade willen tegenhouden.

2.11. Het hof heeft dit aspect niet miskend. In de eerste plaats heeft het hof uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij de maatstaf van art. 3:13 BW (zie rov. 3.7). Verder heeft het hof van belang geacht dat [eiser] c.s. het platte dak in feite zodanig inrichten dat zij, althans hun rechtsopvolgers, dit dak zonder enige bouwkundige aanpassing kunnen gaan gebruiken als een balkon/dakterras (rov. 3.2). Uit rov. 2 volgt dat [eiser] c.s. van plan waren de balustrade zodanig te plaatsen dat deze parallel met de zijkant van het dak van de aanbouw loopt tot 2,50 m vanaf de achtergevel van [eiser] c.s. en vervolgens parallel aan de achtergevel loopt. Het dictum maakt een balustrade niet geheel onmogelijk, maar slechts voor een gedeelte. Het verbod houdt in dat (aan de zijde die aan nr. 83 grenst) de bouwer van de balustrade over een lengte van 85 cm een minimumafstand van 50 cm tot de erfgrens in acht moet nemen en over een lengte van 165 cm (250 min 85) een minimumafstand van 200 cm tot de erfgrens. Het behoeft geen toelichting dat het gedeelte binnen de balustrade gemakkelijker te gebruiken is als dakterras dan het gedeelte buiten de balustrade. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten, die cassatie niet kan worden getoetst. De motiveringsklacht treft m.i. geen doel. Nu deze klacht niet is gepreciseerd, moet ik volstaan met de constatering dat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is.

2.12. Tenslotte klaagt onderdeel 2 dat het hof heeft miskend dat de president in zijn vonnis wel degelijk de belangen van beide partijen tegen elkaar heeft afgewogen. M.i. missen [eiser] c.s. belang bij deze klacht. Aangenomen dat de president wél de in art.

[Eiser 1] en [eiseres 2]

tegen

[Verweerder 1] en [verweerster 2]

In deze burenzaak gaat het voornamelijk om het begrip "balkons of soortgelijke werken" in art. 5:50 BW.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Art. 295 lid 4 (oud) Rv.

2 De omschrijving is ontleend aan Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, trefwoord "balkon": "open uitbouw aan een bovenverdieping van een huis, voorzien van een balustrade en toegankelijk vanuit (een van) de kamers"; vgl. rov. 2 van het vonnis in eerste aanleg.

3 W.J.M. Davids, Burenrecht (Mon. NBW B 26; 1999), blz. 38; K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden (2001), blz. 68.

4 Art. 202 van de Coutume: "Aucun ne peut faire veuës droites sur son voisin ny sur places à luy appartenantes, s'il n'y a six pieds de distance entre ladite veuë & l'héritage du voisin: & ne peut avoir bées de costé, s'il n'y a deux pieds de distance". De wetsgeschiedenis is beschreven in R.J.J. van Acht, Burenrecht, diss. 1990; zie i.h.b. blz. 32-33, 48-49 en 60.

5 Parl. Gesch. Boek 5, blz. 203.

6 Zie voor de vervolguitspraak: NJ 1974, 222: de garage behoefde niet te worden afgebroken, maar de toegangsdeur moest worden dichtgemaakt.

7 J.L. de Wijckerslooth, BR 1978, blz. 377 e.v., i.h.b. blz. 380.

8 Zie ook: HR 13 maart 1936, NJ 1936, 415 m.nt. PS (Watertoren).

9 A. Tisserand e.d. (red.), Code Civil, Dalloz, édition 2003, aant. 2 op art. 678.

10 W.J.M. Davids, Burenrecht (Mon. NBW B 26; 1999), blz. 39.

11 Asser-Beekhuis 3-II (1983), blz. 155; zie thans, in gelijke zin, Asser-Van Dam-Mijnssen-Van Velten, 3-II (2002) nr. 144, en Pitlo-Reehuis, Goederenrecht, (2001: A.H.T. Heisterkamp) nr. 571. K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden (2001), blz. 68-72, en losbl. Zakelijke rechten, aant. 4 op art. 5:50 BW (S.D. Lindenbergh) vermelden de jurisprudentie maar nemen geen eigen standpunt in.

12 MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, blz. 205.