ECLI:NL:PHR:2004:AN8172

Rolnr.: C02/233HR

mr L. Timmerman

Zitting: 14 november 2003

conclusie in de zaak van

[eiser]

tegen

[verweerster]

Inleiding

Eiser in cassatie ([eiser]) en verweerster in cassatie ([verweerster]) zijn broer en zus. Samen met hun vijf andere broers en zussen zijn zij elk voor één zevende deel gerechtigd tot de nalatenschap van hun op 23 mei 1995 overleden moeder, [betrokkene 1] (de moeder). Bij de afwikkeling van deze nalatenschap is tussen [verweerster] en [eiser] een geschil gerezen, dat heeft geleid tot de onderhavige procedure. Inzet daarvan is kort gezegd dat [verweerster] meent dat haar legitieme portie geschonden is. Zij poogt deze schending via 'inkorting' ongedaan te maken. Het hof heeft, anders de rechtbank, haar hierin gevolgd en [eiser] bevolen een nader te bepalen bedrag aan de nalatenschap te betalen. In cassatie maakt [eiser] hiertegen bezwaar.

1. Feiten

1.1 In zijn thans in cassatie bestreden arrest heeft het gerechtshof Amsterdam in rov. 3.1 een groot aantal feiten en omstandigheden vastgesteld. Voor zover nog belang laten deze zich als volgt weergeven.

1.2 De moeder was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 2], de vader van [eiser] en [verweerster] (de vader). De vader dreef een melkveebedrijf. Uit de stukken valt af te leiden dat [eiser] op zijn 17e in dit bedrijf is komen meewerken.

1.3 Op 1 januari 1974 zijn de vader (toen 60 jaar oud) en [eiser] (toen 29 jaar oud) met betrekking tot het melkveebedrijf een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [A].

1.4 Deze vennootschap is bij notariële akte van 17 juni 1976 vastgelegd.(1) Blijkens art. 4 van de daarin opgenomen statuten heeft de vader (per 1 januari 1974) in de vennootschap onder meer ingebracht zijn veehoudersbedrijf en de daarbij behorende onroerende zaken, bestaande uit grond, de boerderij en verdere opstallen (totale oppervlakte 34.63.30 ha). Daarbij is vastgelegd dat de vader:

"(...) zich de stille reserves nu, en eventueel in de toekomst aanwezig in de voormelde onroerende goederen begrepen opstallen, uitdrukkelijk voorbehoudt."

Voorts is in de statuten onder meer het volgende bepaald:

Artikel 5.

1. De vennoten worden voor hetgeen zij in geld of goederen in de vennootschap inbrengen in de boeken der vennootschap gecrediteerd op de daartoe te hunnen behoeve te openen rekening ten belope van het bedrag of de waarde dier goederen (...).

Artikel 15.

De vennootschap eindigt:

a. door opzegging door een der vennoten aan de andere vennoot, mits dit geschiedt met inachtneming van een opzeggingstermijn van zes maanden tegen het einde van een boekjaar;

b. (...)

c. door overlijden (...) van de vennoten of één hunner (...);

d. (...).

Artikel 16.

1. Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij ingevolge het bepaalde in artikel 5 in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies gemaakt of geleden blijkens de verlies- en winstrekening (...), met dien verstande dat op deze na beëindiging van de vennootschap op te maken balans de onroerende en roerende lichamelijke zaken zullen worden geschat op de wijze als is voorgeschreven boedelscheidingen waarbij minderjarigen zijn betrokken en waarbij, ingeval van voortzetting der vennootschap door één der vennoten de onroerende goederen gewaardeerd dienen te worden naar de agrarische gebruikswaarde voor de veehouderij.

Artikel 17.

1. Ingeval van eindigen der vennootschap [in de gevallen van art. 15] heeft de andere vennoot het recht de zaken der vennootschap voort te zetten. (...).

2. Het zelfde geldt ingeval een vennoot ontbinding heeft gevraagd en verkregen heeft, in welk geval de vennoot die ontbinding gevraagd en verkregen heeft de zaken van de vennootschap voortzet. (...).

Artikel 18.

1. (...) de vennoot die aldus de zaken der vennootschap wenst voort te zetten, zal het recht hebben te verlangen dat de zaken der vennootschap aan hem worden overgedragen onder gehoudenheid alle passiva der vennootschap voor zijn rekening te nemen. (...).

3. De vennoot die de zaken der vennootschap voortzet is alsdan uitsluitend gehouden tot uitkering aan de anderen vennoot (...) van het aan deze blijkens het in artikel 16 bepaalde toekomende (...) zoals hierna in artikel 19 is bepaald.

Artikel 19.

1. Bij voortzetting der zaken in de gevallen in artikel 18 bedoeld, zal de uitkering die ex artikel 16 door de voortzettende vennoot verschuldigd is, moeten plaatsvinden in veertig halfjaarlijkse termijnen, waarvan de eerste vervalt zes maanden na het eindigen der vennootschap, de tweede weer zes maanden later en zo vervolgens onder bijbetaling van een rente van zes procent per jaar over het onafgeloste gedeelte. (...).

3. Gemelde uitkering is te allen tijde aflosbaar.

Artikel 21.

Ieder der vennoten is voor een gelijk deel gerechtigd in de activa en passiva der vennootschap, behoudens het in artikel 4 gemelde voorbehoud, gemaakt door [de vader] ten aanzien van de in de opstallen aanwezige stille reserves, onder verplichting tot verrekening van de gecrediteerde bedragen.

Deze bepaling zal zoveel mogelijk toepassing vinden in geval van liquidatie, onverminderd het bepaalde in artikel 16.

1.5 De vader is op 15 oktober 1983 overleden. Bij leven had hij een zgn. langstlevende testament gemaakt met een ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle tot zijn nalatenschap (tot welke nalatenschap de kinderen medegerechtigd waren) behorende baten aan zijn echtgenote werden toegedeeld.(2) Op grond daarvan werd de moeder gerechtigd tot het gehele aandeel van de vader in de v.o.f., namelijk voor de helft ingevolge huwelijksvermogensrecht en voor de andere helft krachtens erfrecht.

1.6 In augustus 1984 is een concept-aangifte successierecht - met daarbij gevoegd een balans van de v.o.f. per 31 december 1982 en per 15 oktober 1982 - alsmede een concept akte van scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap opgesteld. Naar het hof in cassatie verder onbestreden heeft vastgesteld is kennelijk in 1984 de verdeling van de nalatenschap van de conform deze concepten tot stand gekomen.

1.7 Na het overlijden van de vader heeft de moeder (toen bijna 68 jaar oud) de v.o.f. met [eiser] (inmiddels bijna 39 jaar oud) voortgezet. Het hof heeft aangenomen dat deze voortzetting (kennelijk) heeft plaatsgevonden op de voet van de akte van 17 juni 1976. Volledigheidshalve valt op te merken dat [eiser] na het overlijden van de vader derhalve geen gebruik heeft gemaakt van het in art. 18 van (de statuten in) de vennootschapsakte opgenomen recht van toescheiding van het aandeel van de vader in de goederen van de v.o.f. in verband met het beëindigen van die vennootschap wegens het overlijden van zijn vader.

1.8 In 1985 heeft de v.o.f. ruim 14 ha grond bijgekocht voor een bedrag van ƒ 37.500,-- per ha. Voorts is in of omstreeks datzelfde jaar aan de v.o.f. een referentiehoeveelheid melk (melkquotum) toegekend.

1.9 Blijkens de jaarstukken van de v.o.f. over 1990 bedroeg het kapitaal van de moeder per 31 december 1990 ƒ 311.023,--.

1.10 Bij notariële akte van 31 december 1991 is de v.o.f. tussen [eiser] en de moeder ontbonden en is het vennootschapsvermogen geheel aan [eiser] toegedeeld(3). Zakelijk weergegeven vermeldt deze akte daaromtrent het volgende:

- de moeder en [eiser] zijn de enige firmanten van de v.o.f. [A];

- tot het vermogen van deze v.o.f. behoren onder meer grond met boerderij en loopstalschuur, ter grootte van 49.15.20 ha, alsmede een op die grond 'rustend' melkquotum;

- de moeder en [eiser] zijn overeengekomen de v.o.f. per 1 januari 1991 te ontbinden en het vermogen van de vennootschap aldus te verdelen dat dit in volle eigendom aan [eiser] wordt toegedeeld;

- ter uitvoering hiervan wordt "de volle eigendom van voormelde onroerende goederen, alsmede van voormelde referentiehoeveelheid melk" aan [eiser] toegedeeld;

1.11 De waarde van het aldus door de moeder aan [eiser] toegescheiden aandeel is door partijen vastgesteld op ƒ 283.000,--. Dit bedrag is door [eiser] van zijn moeder geleend. Met het oog hierop is een - naar het hof verder onbestreden heeft vastgesteld: per abuis niet ondertekende(4) - schuldbekentenis opgesteld, waarin [eiser], zakelijk weergegeven, verklaart(5):

- dat hij met de moeder de v.o.f. [A] heeft gevoerd;

- dat deze vennootschap per 1 januari 1991 is ontbonden, waarna hij de onderneming (als eenmanszaak) heeft voortgezet;

- dat hij conform de artikelen 16, 18 en 19 van de vennootschapsakte de waarde van het aandeel van de moeder in het vermogen van vennootschap in 40 halfjaarlijkse termijnen mag betalen;

- dat de moeder hem "bij deze" een geldlening verstrekt van ƒ 283.000,-- tegen een rente van 6% per jaar, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen, voor het eerst op 1 januari 1992.

1.12 In 1993 heeft [eiser] op verlangen van zijn bank een deel van de grond (9 ha) waarop hij zijn melkveebedrijf exploiteerde verkocht. Hierbij heeft hij winst geboekt, aangezien de gerealiseerde verkoopprijs hoger was dan de prijs die hij in 1991 bij de ontbinding van de vennootschap onder firma aan moeder heeft betaald. Hierbij dient wel in aanmerking te worden genomen dat [eiser] een deel van de verkoopsom weer heeft benut om andere grond (4,5 ha) te kopen die hij is gaan gebruiken in het kader van zijn bedrijf. Het restant van de verkoopsom heeft hij op verlangen van de bank gebruikt tot aflossing van de bestaande financiering van zijn bedrijf, die kennelijk in de ogen van de bank nogal krap was.

1.13 Op 23 mei 1995 is de moeder overleden.

2. Procesverloop

2.1 Bij de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder is tussen [eiser] en [verweerster] een geschil ontstaan, dat heeft geleid tot de onderhavige procedure. Kort gezegd stelt [verweerster] zich op het standpunt dat [eiser] bij de toedeling van het aandeel van de moeder in het vermogen van de v.o.f. op niet onaanzienlijke wijze is bevoordeeld en wel dusdanig dat haar legitieme aanspraken zijn geschonden. Zakelijk weergegeven heeft [verweerster] in dat verband onder meer aangevoerd:

(a) dat het aandeel van de moeder in het vermogen van de v.o.f. bij de toedeling daarvan aan [eiser] in strijd met de vennootschapsakte volledig is gewaardeerd tegen de agrarische waarde en dat [eiser] aldus is bevoordeeld;

(b) dat [eiser] voorts is bevoordeeld doordat het melkquotum tegen een waarde van nihil aan hem is overgedragen;

(c) dat tussen de moeder en [eiser] geen afrekening heeft plaatsgevonden van de stille reserves in de opstallen, zodat hij ook op dit punt is bevoordeeld.

2.2 Op deze gronden heeft [verweerster] [eiser] op 16 januari 1996 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en vorderingen ingesteld die kort gezegd strekten tot (1) vaststelling van de omvang van de materiële bevoordeling, (2) inbreng van deze bevoordeling in de nalatenschap van de moeder en (3) inkorting daarop op de voet van art. 4:967 BW(oud).

Tijdens de daaropvolgende procedure heeft [verweerster] haar vorderingen een aantal malen gewijzigd en/of aangevuld. De strekking is daarbij echter steeds hetzelfde gebleven.

2.3 Na bij tussenvonnis een deskundigenbericht te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 augustus 2000 de vorderingen afgewezen.(6) [Verweerster] is vervolgens van dit eindvonnis en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 1 oktober 1998 en 6 mei 1999 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. [Eiser] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd.

2.4 Voor zover in cassatie nog van belang heeft het debat zich in hoger beroep vooral toegespitst op de volgende punten:

(1) dienden in het kader van de ontbinding van de v.o.f. en de scheiding en deling van het vermogen van de v.o.f. alleen de onroerende zaken (standpunt [verweerster]) of alle goederen (standpunt [eiser]) van dat vermogen te worden gewaardeerd en afgerekend tegen de 'agrarische waarde'?

Tussen partijen is niet in geschil dat onder 'agrarische waarde' in dit verband dient te worden verstaan de waarde waarbij voortzetting van de exploitatie van het bedrijf door [eiser] nog net lonend, hetgeen wordt bepaald door de (maximale) financieringsmogelijkheden. De economische of verkeerswaarde van een goed is doorgaans hoger. Op vrije markt zal er wellicht een bieder naar voren komen die bereid is een hogere prijs te betalen dan de agrarische waarde. De agrarische waarde van een goed wordt immers beïnvloed door de financiële positie van een bedrijf. Naarmate een bedrijf zwaarder is gefinancierd, zal de agrarische waarde van de tot het bedrijf behorende activa lager zijn. In de praktijk liggen de prijzen bij familiale overdracht van goederen die tot agrarische bedrijven behoren lager dan bij overdracht aan derden(7).

(2) in hoeverre is van belang dat de moeder noch in 1984 (bij gelegenheid van de voortzetting van de v.o.f. door de moeder en [eiser] na het overlijden van de vader) noch in 1991 (in het kader van de ontbinding van de v.o.f.) een meerwaardeclausule(8) heeft bedongen ten aanzien van de onroerende zaken en het melkquotum?

Dit punt is een rol gaan spelen nadat de door de rechtbank benoemde deskundigen naar aanleiding van de (rest)vraag of hun onderzoek nog aanleiding gaf tot verdere opmerkingen, het volgende hebben opgemerkt:

"Tevens geven ondergetekenden te kennen dat het hun heeft bevreemd, dat er bij de overdracht van de onderneming, waarbij de overdracht heeft plaatsgevonden tegen de agrarische waarde (en de voorbehouden meerwaarden bij aanvang van de firma niet te gelde zijn gemaakt door erflaatster), geen meerwaardeclausule bij de overdracht is bedongen door de erflaatster.

In 1993 verkoopt [eiser] 9.11.60 ha van het overgenomen land voor ƒ 319.060,00. Door deze verkoop wordt er door [eiser] een winst gerealiseerd van ƒ 169.000,00, waardoor er een aanzienlijke vermogensstijging is ontstaan."

2.5 Na memoriewisseling is het hof in zijn arrest van 18 april 2002 tot de volgende conclusies gekomen:

(1) In het kader van de ontbinding van de v.o.f. en de toescheiding van het aandeel van de moeder in het vermogen van de v.o.f. moet de waarde van dit aandeel worden gesteld op ƒ 377.443,--. Door middel van de geldleningconstructie heeft [eiser] daarvoor echter slechts ƒ 283.000,-- betaald. Het verschil, ƒ 94.443,--, levert een materiële schenking van de moeder aan [eiser] op (rov. 4.27, 4.28 en 4.44-4.45);

(2) Door het ontbreken van een meerwaardeclausule heeft ook een deel van de in 1993 door [eiser] bij de verkoop van grond gerealiseerde winst als materiële schenking te gelden. Het hof begroot deze schenking op ƒ 85.875,-- (rov. 4.37-4.42 en 4.46);

(3) Het voorgaande brengt mee dat voor een bedrag van (ƒ 94.443,-- + ƒ 85.575,-- =) ƒ 180.018,-- moet worden 'ingekort'. Gelet op het bepaalde in artikel 4:967 lid 2 BW betekent dit dat [eiser] van dit bedrag een zodanig groot bedrag in de nalatenschap moet laten terugkeren, dat de schulden van de nalatenschap volledig kunnen worden voldaan. Van hetgeen daarna nog van dit bedrag resteert, komt dan vervolgens aan [verweerster] 3/4 x éénzevende gedeelte als haar legitieme portie toe. Omdat nog niet duidelijk hoe groot het negatieve saldo van de nalatenschap van de moeder zonder de inkorting beloopt, kan het hof [eiser] niet veroordelen tot concrete bedragen (rov. 4.48).

2.6 Op deze gronden heeft het hof vervolgens in het dictum van zijn arrest het bestreden eindvonnis van 10 augustus 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot, kort gezegd, hetgeen hiervoor onder (3) werd weergegeven.

Hetgeen het hof in dit kader ten aanzien van de hiervoor genoemde geschilpunten heeft overwogen, zal, voor zover nodig, hierna bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.

2.7 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. Het beroep is vervolgens nog schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel

3.1 Namens [eiser] is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit drie onderdelen. Ter inleiding op de behandeling van de daarin vervatte klachten maak ik eerst de volgende opmerkingen.

Toepasselijk recht

3.2 Nu de nalatenschap van de moeder reeds is opengevallen in mei 1995 - derhalve (ver) vóór de inwerkingtreding van op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht - dient de onderhavige kwestie op grond van het bepaalde in art. 69 Ow NBW te worden beoordeeld naar het voordien geldende recht.(10)

Inbreng, legitieme portie en inkorting

3.3 Zie ik het goed, dan beroept [verweerster] zich in deze zaak op (schending van) haar legitieme portie en de daarbij behorende 'inkortingsregeling' van art. 4:967 BW(oud). In de processtukken van partijen wordt echter ook met enige regelmaat gesproken over 'inbreng'. Het is goed in het oog te houden dat het hier twee verschillende figuren van erfrecht betreft, elk met eigen regels.

3.4 Bij inbreng gaat het, voor zover hier van belang, om het volgende. Art. 4:1132 BW(oud) bepaalt dat de erfgenamen alle schenkingen die zijn van de erflater tijdens diens leven hebben genoten, dienen in te brengen in de nalatenschap. Daarbij maakt de wet een onderscheid tussen de erfgenamen in neerdalende lijn (kort gezegd: kinderen en kleinkinderen) en andere erfgenamen. Daarbij geldt ten aanzien van de eerste categorie dat zij steeds tot deze inbreng verplicht zijn, tenzij de erflater hen daarvan bij de schenking heeft vrijgesteld of bij (latere) akte heeft ontheven. Voor de tweede categorie geldt het omgekeerde: zij hoeven niet in te brengen, tenzij de erflater dit uitdrukkelijk heeft 'bevolen of bedongen'. Toegespitst op de eerste categorie - [verweerster] en [eiser] behoren daar immers toe - berust deze verplichting tot inbreng op de wil van de wetgever (en niet op de veronderstelde wil van de erflater) dat afstammeling bij de verdeling van de nalatenschap gelijk worden behandeld. Teneinde dit te bereiken, wordt bij hetgeen de erflater feitelijk heeft nagelaten opgeteld hetgeen zijn kinderen bij leven reeds bij wege van gift hebben ontvangen. Aan de hand van de aldus gecreëerde 'fictieve nalatenschap' kan dan worden berekend wat aan ieder kind als 'erfdeel bij versterf' toekomt.

3.5 Inkorting ziet daarentegen op de van het voorgaande te onderscheiden legitieme portie, zoals geregeld in de art. 4:960-976 BW(oud). Uitgangspunt voor deze regeling is dat het versterferfrecht, waartoe als ik het goed zie ook de inbrengregeling behoort, in die zin van regelend recht is, dat het de erflater vrijstaat daarvan bij testament (of soms: bij codicil) vanaf te wijken. Zoals hiervoor werd opgemerkt kan hij voorts bepalen of een bepaalde schenking later al dan niet moet worden ingebracht. Daarmee staat het de erflater in beginsel vrij bepaalde erfgenamen bij versterf te onterven. Ten aanzien van erfgenamen bij versterf in rechte neerdalende lijn (ook hier, kort gezegd: kinderen en kleinkinderen) heeft de wetgever dit echter onoirbaar geacht. Aan deze erfgenamen - de legitimarissen - kent de wet daarom dwingendrechtelijk een gegarandeerde aanspraak toe op een bepaalde fractie van de nalatenschap: de legitieme portie (ook wel: wettelijk erfdeel(11)).

3.6 Art. 4:960 BW(oud) definieert de legitieme portie als: "een gedeelte van de goederen die aan de bij de wet aangewezen erfgenamen in rechte neerdalende lijn wordt toegekend en waarover de erflater, noch bij wege van gift onder levenden, noch bij uiterste wil, heeft mogen beschikken." Hoe dit gedeelte, deze fractie dient te worden berekend is terug te vinden in de artikelen 4:961 en 4:968 BW(oud). Kort gezegd komt deze regeling op het volgende neer.

(1) Er dient eerst 'een opsomming' te worden gemaakt van alle goederen waarover de erflater op het moment van overlijden beschikt, (2) daarbij dient dan te worden opgeteld 'het beloop' van alle goederen waarover de erflater bij gift onder levenden heeft beschikt, waarna (3) het aldus verkregen bedrag verminderd dient te worden met de schulden. (4) Aan de hand van de aldus verkregen 'legitimaire massa' wordt dan vervolgens de legitieme portie worden berekend. Dit gebeurd door hiervan een evenredig te deel te nemen (in dit geval eenzevende) en dit te vermenigvuldigen met één van de in artikel 4:961 BW(oud) genoemde breuken (in dit geval driekwart). Bij de bepaling van hetgeen de legitimaris uiteindelijk toekomt dient hiervan dan natuurlijk weer wel te worden afgetrokken hetgeen hij van de erflater heeft ontvangen (art. 4:968).

3.7 Zoals uit het voorgaande volgt, bestaat er in zoverre een raakvlak met de inbrengverplichting van art. 4:1132 dat ook bij de vaststelling van de legitieme portie rekening moet worden gehouden met giften die de erflater bij leven heeft gedaan. In zoverre zou ook hier kunnen worden gesproken van 'inbrengen', zij het dat het karakter daarvan wezenlijk anders is: de inbreng betreft alle giften bij leven, ongeacht een eventuele vrijstelling van inbreng in de zin van art. 4:1132. Tegen deze achtergrond komt het mij voor dat waar in deze zaak wordt gesproken over 'inbreng', daarmee wordt bedoeld het in aanmerking nemen van de door [verweerster] gestelde giften aan [eiser] bij de vraag naar (de schending van) haar legitieme.

3.8 Hoewel de regeling van de art. 4:960-967 van dwingend recht is, komt de legitieme portie de legitimaris niet van rechtswege toe. De legitimaris moet daarop een beroep doen. Het is hier waar de door [verweerster] ingeroepen inkortingregeling van art. 4:967 BW(oud) in beeld komt: indien een legitimaris meent dat door een (materiële of formele) schenking bij leven of bij testament afbreuk is gedaan aan zijn legitieme portie (d.w.z. dat de nalatenschap na uitvoering van een eventueel testament en na 'oneigenlijke inkorting'(12) niet voldoende is om de legitiemes te voldoen), kan hij deze schenking of making door 'inkorting' teniet doen. Dit teniet doen moet aldus worden verstaan dat de betrokken legitimaris de legitieme schendende schenking(en) of making(en) kan vernietigen. De werking van de inkorting is geregeld in de artikelen 4:972 e.v. Over deze werking valt veel te zeggen.(13) Hier is van belang dat inkorting op een materiële schenking in beginsel leidt tot een vordering jegens de begiftigde tot voldoening in geld aan de legitimaris van het bedrag van de bevoordeling, voor zover de legitimaris in zijn legitieme tekort komt. Is de nalatenschap negatief, dan dient daarbij nog wel te worden bedacht dat ingevolge het bepaalde in art. 4:967 lid 2 BW (oud) de legitimarissen van de inkorting niets genieten ten nadele van de schuldeisers, hetgeen een uitwerking is van de gedachte dat hetgeen wordt ingekort strikt genomen (eerst) tot de boedel (de nalatenschap) gaat behoren. Dit brengt mee dat in een dergelijk geval meer moet worden ingekort dan het bedrag van (het tekort op) de legitieme portie.(14) Dit is volgens mij wat het hof in zijn dictum heeft gedaan: het heeft bepaald dat de begunstiging van [eiser] zover moet worden ingekort dat ook (eerst) de schulden kunnen worden voldaan.

Bespreking van de onderdelen

3.9 Ik ga nu over tot de behandeling van de verschillende middelonderdelen.

3.10 Middelonderdeel I richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.26, 4.27 en 4.28 van het arrest van het hof. Deze rechtsoverwegingen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

".....[Verweerster] heeft gelijk in haar bewering dat de vraagstelling aan de deskundigen in zoverre onjuist was, dat in artikel 16 van de vennootschapsstatuten slechts is bepaald dat in het daar bedoelde geval de onroerende zaken naar de agrarische waarde dienen te worden gewaardeerd. [verweerster] betoogt eveneens terecht dat in de vennootschapsstatuten niets is bepaald omtrent de aan de overige vermogensbestanddelen toe te kennen waarde. Het hof zal derhalve thans bezien welke waarde, voor de toepassing van genoemd artikel 16, dient te worden toegekend aan de overige vermogensbestanddelen van de vennootschap".

" ......Ten aanzien van de bedrijfsinventaris en het vee valt echter niet in te zien waarom eveneens een agrarische waarde zou moeten gehanteerd. In het bijzonder bieden de vennootschapsstatuten daarvoor geen enkel aanknopingspunt....."

".......De bedrijfsinventaris en het vee dienen in aanmerking te worden genomen voor de (helft van) hun waarden in het economische verkeer van respectievelijk f. 35.000,- en f. 123.600,-, zijnde f. 79300,....."

3.11 Het onderdeel noemt deze overwegingen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het meent vooral dat de waardering van het vee en de bedrijfsinventaris tegen de economische waarde niet in overeenstemming is met rov. 4.37, waarin het hof overweegt dat aan de vennootschap tussen moeder en zoon klaarblijkelijk de bedoeling ten grondslag lag dat de zoon te zijner tijd het bedrijf alleen zou kunnen voortzetten, tegen een vergoeding aan de erflaatster en/of haar erfgenamen tot een zodanig bedrag dat voortzetting van de exploitatie van het bedrijf nog juist haalbaar en bedrijfseconomisch verantwoord is. Daarmee lijkt het hof in deze overweging als grondslag van de waardering voor het gehele bedrijf eerder aan de agrarische waarde te refereren dan aan de waarde in het economisch verkeer. Het onderdeel wijst er verder op dat de waardering van het vee en de bedrijfsinventaris naar de waarde in het economisch verkeer ook moeilijk in overeenstemming te brengen is met de verdiscontering van de opstallenschuld in de agrarische waarde van de opstallen.

3.12 Het onderdeel treft m.i. doel. Uitgangspunt is dat de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap beheerst worden door de redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW). Dit uitgangspunt dient uiteraard ook in acht te worden genomen bij het tot stand brengen van een scheiding en deling tussen de deelgenoten. Uit art. 3:185 lid 1 BW blijkt nog eens met zoveel woorden dat de wetgever dit ook zo ziet. In dit artikel is immers bepaald dat de rechter bij verschil van mening tussen de deelgenoten op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling dient vast te stellen, naar billijkheid rekening houdend met de belangen van partijen en het algemeen belang. Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat met algemeen belang bedoeld is het belang van de continuïteit van bedrijfsvoering. De gedachte hierbij is dat de wijze van waardering van gezamenlijk ondernemingsvermogen niet mag leiden tot liquidatie van een in essentie gezond bedrijf. Het is maatschappelijk ongewenst wanneer de voortzettende vennoot bij een te hoge prijsbepaling tot liquidatie is gedwongen. Het belang van de gezonde voortzetting van de onderneming kan prevaleren boven belang van niet-voortzettende familieleden. Er zijn hier morele en maatschappelijke factoren in het spel. Ook de redelijkheid en billijkheid zullen zich in het algemeen er tegen verzetten dat een deelgenoot zijn onderneming zou moeten staken als gevolg van een te hoge waardering en daarmee zijn bron van inkomsten zou verliezen(15). Het ondernemingsvermogen is voor de voortzettende ondernemer een bron van inkomsten en geen bron van speculatie. Labohm wijst er overigens m.i. terecht op dat voortzetting van een onderneming door bij voorbeeld een zoon op voor deze aantrekkelijke voorwaarden onder toenemende druk staat van de individualisering van de maatschappij en de inmiddels in vele gevallen minder sterke familietraditie.(16) Dit geding is wellicht een voorbeeld van deze maatschappelijke trend.

3.13 Voor de waardebepaling van goederen met het oog op een verdeling is primair van belang hetgeen de vennootschapsovereenkomst hieromtrent bepaalt.(17) Nu de vennootschapsovereenkomst - anders dan over de waardering van het onroerend goed - niets expliciets bepaalt over de waardering van het vee en de bedrijfsinventaris, komt toepassing van de hierboven genoemde maatstaven van redelijkheid en billijkheid in aanmerking. Daarbij dient uiteraard ook de aard van de tussen moeder en [eiser] geldende rechtsverhouding, zoals deze in de vennootschap onder firma was tot stand gebracht, te worden meegewogen(18). In dit licht klaagt het onderdeel m.i. terecht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt of het de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid heeft toegepast en of het daarbij de bijzondere rechtssfeer waarin de betrokken vennootschap onder firma functioneerde heeft meegewogen. Als het deze maatstaven wel heeft toegepast, heeft het hof niet duidelijk gemaakt, op welke wijze toepassing ervan hem heeft gebracht tot het hanteren van de economische waarde voor de waardebepaling van het vee en de bedrijfsinventaris.

3.14 Het op dit cruciale punt ontbreken van een toereikende motivering klemt te meer nu het hof in rov. 4.37 heeft aangegeven dat het de bedoeling van de moeder en [eiser] was hem bij ontbinding van de vennootschap in de gelegenheid te stellen het bedrijf voort te zetten. Dit wijst in de richting dat de betrokken partijen voor de waardering van de tot het gezamenlijke bedrijf behorende goederen er niet zonder meer vanuit zijn gegaan dat waardering daarvan in geval van voortzetting van het bedrijf tegen economische waarde zou dienen plaats te vinden. Ik wijs erop dat [eiser] er voor het hof een beroep op heeft gedaan dat bij de waardering van het vennootschapsdeel van moeder waartoe het vee en de bedrijfsinventaris behoren met zijn bijzondere omstandigheden rekening gehouden dient te worden(19).

3.15 Middelonderdeel II maakt er bezwaar tegen dat het hof het niet-bedingen van een meerwaardeclausule als een materiële schenking van moeder aan [eiser] heeft beschouwd. Het onderdeel richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.38 en 4.39. Deze luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

".........gebruikelijk is...dat in het belang van andere belanghebbenden, zoals in een geval als het onderhavige de erflaatster en de andere kinderen, in de vennootschapsovereenkomst een "meerwaardebeding" (waarop de deskundigen kennelijk doelen) met een bepaalde termijn wordt opgenomen.

In de onderhavige vennootschapsstatuten is een dergelijk meerwaardebeding niet opgenomen. Het is ook niet opgenomen in de scheiding en deling die op 31 oktober 1991 ten aanzien van het vennootschapsvermogen tot stand is gebracht. Doordat een dergelijk meerwaardebeding ontbreekt, is [eiser] door deze scheiding en deling bevoordeeld. Die bevoordeling zal door erflaatster zijn gedaan uit liberaliteit, naar uit de omstandigheden volgt en ook niet voldoende is bestreden. Indien [eiser] nu binnen de bedoelde termijn na 1 januari 1991 de onroerende zaken verkoopt en indien in de opbrengst van het verkochte goed een meerwaarde is begrepen, heeft die meerwaarde te gelden als door [eiser] genoten materiele schenking die door inkorting in de nalatenschap kan terugkeren. In de omstandigheden van het geval is een termijn van tien jaar van 1 januari 1991 af niet ongebruikelijk te achten; deze termijn kan ook als redelijk worden aangemerkt".

3.16 Het hof doet vervolgens voor de toepassing van de inkortingsregeling, als ware er in het vennootschapscontract of in de afspraken over de scheiding en deling wel een meerwaarderegeling was opgenomen. Toepassing daarvan leidt er volgens het hof toe dat f. 85.575,-- in de nalatenschap dient terug te keren.

3.17 Het onderdeel voert met name aan dat het hof verzuimd heeft te onderzoeken of het geheel van rechten en plichten uit de vennootschapsovereenkomst het fingeren van een meerwaardeclausule in deze overeenkomst of in de afspraken over scheiding en deling wel rechtvaardigt.

3.18 Voor de beoordeling van het onderdeel is het volgende van belang. Het begrip materiële schenking wordt in de literatuur gedefinieerd als iedere rechtshandeling, waardoor een derde ten koste van het vermogen van het vermogen van de erflater, is bevoordeeld en deze bevoordeling het uitgesproken of kennelijke doel van de rechtshandeling is geweest. Volgens de Hoge Raad moet hierbij worden uitgegaan van een geobjectiveerd schenkingsbegrip: voor het aannemen van een materiële schenking is voldoende dat degene die is verarmd, de bevoordeling van de ander heeft gewild; de motieven die de verarmde daarvoor heeft gehad, zijn daarbij niet van belang.(20) Hierin ligt besloten dat het moet gaan om bevoordeling uit vrijgevigheid, zodat alleen dan van een materiële schenking worden gesproken als er ook een bevoordelingsbedoeling is geweest. Het bewijs daarvan zal doorgaans alleen zijn te putten uit de gedragingen van partijen en uit de overige omstandigheden van het geval, zodat een oordeel daaromtrent in hoge mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard.(21)

3.19 Tegen deze achtergrond treft de hiervoor genoemde klacht doel. Als goederen bij voortzetting van een onderneming aan de voortzettende ondernemer tegen een lagere prijs worden overgedragen dan de economische waarde, houdt dit op zich zelf bevoordeling van de voortzetter in. Het cruciale punt is echter of in een geval als het onderhavige sprake is geweest van een bedoeling van de moeder om [eiser] te bevoordelen. Juist op dit punt is het arrest van het hof onvoldoende gemotiveerd. Het hof volstaat in rov. 4.39 met een verwijzing naar de omstandigheden en naar een onvoldoende bestrijding door [eiser] van de door het hof veronderstelde liberaliteit. Het is mij onduidelijk welke omstandigheden het hof op het oog heeft. Daar komt bij dat in de memorie van grieven tevens aanvulling van eis slechts terzijde in de toelichting op grief X door [verweerster] melding wordt gemaakt van het ontbreken van een meerwaardebeding. Hierdoor kan van [eiser] niet verwacht worden dat hij voor het hof uitgebreid ingaat op het al dan niet aanwezig zijn van een bevoordelingsbedoeling bij moeder.

3.20 Ten overvloede neem ik de vrijheid nog op een ander punt te wijzen. Ik betwijfel of het werkelijk zo juist is om de meerwaardeclausule toe te passen op de verkoop in 1993 door [eiser] van 9 ha bedrijfsgrond. Ik wijs terug naar 1.12 van deze conclusie. De verkoop van de bedrijfsgrond is verricht op verlangen van de bank van [eiser]. De verkoopopbrengst heeft [eiser] gebruikt om een vervangend stuk grond aan te schaffen en de financiering van het door hem gedreven veebedrijf te verbeteren. Het hof heeft al deze omstandigheden in rov. 4.41 vastgesteld. De verkoopprijs is dus in het bedrijf geherinvesteerd. Niet is gebleken dat [eiser] de verkoopopbrengst in de privé-sfeer heeft aangewend. Wel zal door de verbetering van de financiering van het bedrijf van [eiser] de agrarische waarde ervan zijn gestegen. Niet is gebleken dat [eiser] daarvan in de privé-sfeer voordeel heeft gehad. Uit de literatuur is mij duidelijk geworden dat het gebruikelijk is dat op de meerwaardeclausule allerlei beperkingen worden aangebracht, met name als een met een verkoop geboekte winst in het bedrijf wordt geherinvesteerd(22). Ik aarzel dan ook of de terugbetaling van een deel van de verkoopwinst die het hof heeft bevolen in een geval als het onderhavige werkelijk zo voor de hand liggend en gebruikelijk is als het hof kennelijk heeft verondersteld.

3.21 Volledigheidshalve merk ik voorts nog op dat het onderdeel ook nog de rechtsklacht bevat dat het hof (mogelijk) heeft miskend dat voor het aannemen van een materiële schenking een handelen is vereist. Een niet-handelen - in dit geval: het niet bedingen van een meerwaardeclausule - kan daarmee nimmer als gift worden gekwalificeerd.

3.22 Over de vraag of men iemand ook door een niet-handelen (niet-doen) kan bevoordelen, bestaat in de literatuur geen eenstemmigheid. Asser-Van der Ploeg-Perrick beantwoordt deze vraag ontkennend.(23) Pitlo/Van der Burght meent daarentegen dat dit onder omstandigheden wel degelijk het geval kan zijn: handelen en stilzitten kunnen twee verschijningsvormen van hetzelfde rechtens relevante feit zijn, zij het dat het als gift aanmerken van een niet-doen wel hoge eisen stelt aan de door de rechter te hanteren motivering.(24) Ik sluit mij hierbij aan. Het door Asser-Van der Ploeg-Perrick ingenomen standpunt komt mij te formalistisch voor en kan in het licht van het voorgaande ook makkelijk verzanden in woordspelletjes. Bedoelde rechtsklacht dient m.i. dan ook te falen.

3.23 Middelonderdeel 3 maakt bezwaar tegen de beslissing van het hof in rov. 4.13, onder b en 4.20 dat moeder terzake van stille reserves in de opstallen in beginsel een vorderingsrecht op de vennootschap had. Dit vorderingsrecht gaat terug op een voorbehoud dat de vader in artikel 4 van de vennootschapsakte in 1974 terzake van stille reserves 'nu en in de toekomst' in het vennootschapsvermogen had gemaakt.

3.24 Voor zover [verweerster] belang heeft bij haar klacht -het hof heeft immers de hoogte van deze reserves op nul vastgesteld- , meen ik dat de klacht gegrond is. De beslissing van het hof over een in beginsel aan de moeder toekomend vorderingsrecht terzake stille reserves in de opstallen is niet, althans niet zonder meer begrijpelijk tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 4.19 heeft overwogen. In deze rov. gaat het hof er immers vanuit dat in 1984 bij de scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap van moeder en de vader en van de nalatenschap van de vader met de vordering van de vader op de vennootschap terzake van stille reserves rekening is gehouden. Dit wijst erop dat dit vorderingsrecht is afgewikkeld. Het is dan zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof er in rov. 4.13 onder b en rov. 4.20 nog van een bestaand vorderingsrecht uitgaat

3.25 De conclusie uit het voorgaande is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. [Eiser] betoogt dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank. Ik betwijfel dat. De verschillende onderdelen treffen immers alle doel vanwege motiveringsgebreken. M.i. brengt dit mee dat na cassatie nieuwe afwegingen van feitelijke aard moeten worden gemaakt. Er dient dus verwijzing te volgen.

4. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Productie 1 bij de cvr.

2 De tekst van het testament is te kennen uit de concept-aangifte successierecht ter zake van de nalatenschap van de vader en de concept-akte van scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap van de vader, producties 1 en 2 bij de cve.

3 Productie 3 bij de cve.

4 Vgl. rov. 3.1 onder j en rov. 3.7.

5 Productie 4 bij de cve.

6 Helemaal juist is deze weergave niet: [eiser] heeft aanvankelijk verstek laten gaan en heeft vervolgens verzet ingesteld tegen het verstekvonnis waarbij de vorderingen werden toegewezen. In haar eindvonnis van 10 augustus 2000 heeft de rechtbank dit verzet gegrond verklaard, een aantal van de veroordelingen vernietigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

7 Zie hierover Studiegroep KNBTB, Bedrijfsopvolging in de landbouw, vijfde druk, blz. blz. 207-211.

8 D.w.z. een clausule waarbij de voortzettende ondernemer gehouden is winst bij verkoop van het betreffende goed met de niet-voortzettende familieleden te delen Zie over de meerwaardeclausule: Studiegroep KNBTB, Bedrijfsopvolging in de landbouw, vijfde druk, blz. 141-142.

9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 juli 2002.

10 Vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003, 493 (WMK) en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest, onder 10.

11 In de literatuur wordt erop gewezen dat men deze term beter kan vermijden, omdat daarmee ook wel het 'erfdeel bij versterf' wordt aangeduid, hetgeen tot spraakverwarring en misverstanden kan leiden. Zie o.m. Van Mourik, Erfrecht, 2002, blz. 120 en Wedekind, Compendium erfrecht, 1998, blz. 44.

12 Zie hierover: Van Mourik, a.w., blz. 154; Compendium Erfrecht (Wedekind), blz. 56; Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 148-151.

13 Zie hierover: Compendium Erfrecht (Wedekind), blz. 55-66; Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 148-157; • Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, blz. 201-226.

14 Vgl. Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 153-154; Compendium Erfrecht (Wedekind), blz. 58.

15 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 waarin beslist werd dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de vrouw van haar ex-man in het kader van een afwikkeling van een echtscheiding niet meer krijgt dan de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren. Zie ook A.N. Labohm, Einde van een partnership, tegen welke prijs, Agrarisch recht 1996, blz. 599-613.

16 Zie A.N. Labohm, Bedrijfsoverdracht in de landbouw in ontwikkeling, Agrarisch recht 1998, blz. 535.

17 Zie HR 3 mei 1968, NJ 1968, 267.

18 Zie hiervoor A.N. Labohm, Bedrijfsoverdracht in de landbouw in ontwikkeling, Agrarisch recht 1998, blz. 533: Als partijen niets met elkaar zijn overeengekomen terzake de wijze waarop de prijs van het aandeel van de vennoot moet worden vastgesteld, moet gekeken worden naar de totale rechtsverhouding.

19 Zie ad grief V en IX van de Memorie van Antwoord tevens incidenteel appel.

20 HR 4 november 1994, NJ 1996, 485; HR 15 juni 1994, NJ 1995, 577; HR 11 april 2003, NJ 2003, 493 (WMK).

21 Vgl. Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 139-142.

22 Werkgroep KNBTB, Bedrijfsopvolging in de landbouw, vijfde druk, blz. 142.

23 Asser-Van der Ploeg-Perrick, Erfrecht, 1996, blz. 188.

24 Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 133-134.