ECLI:NL:PHR:2004:AO5123

Rolnr. C04/014HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 5 maart 2004

conclusie inzake

Corporate Value Associates B.V.

tegen

de Staat der Nederlanden

(Ministerie van Financiën)

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij vonnis van 12 juni 2003 heeft de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam in kort geding thans eiseres tot cassatie, hierna: CVA, op vordering van thans verweerder in cassatie, hierna: de Staat, veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan het onderzoek van de Staat ex artikel 8 Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIB) juncto Hoofdstuk VIII, afdeling 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen, waarbij CVA onder meer inzage geeft in de documenten bedoeld in de brief van 10 september 2002 zoals beschreven onder 1.c van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 5.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met Euro 2.500,- voor iedere dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt, alles met een maximum van Euro 1.000.000,-, met veroordeling van CVA in de kosten van het geding, tot op de dag van het vonnis aan de zijde van de Staat begroot op Euro 273,20 aan verschotten, waaronder Euro 205,- wegens vastrecht en op Euro 703,- aan salaris procureur. De Voorzieningenrechter verklaarde het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wees het meer of anders gevorderde af.

2. CVA is van het vonnis van de Voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 13 november 2003 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met veroordeling van CVA in de kosten van het hoger beroep, tot op de dag van het arrest aan de zijde van de Staat begroot op Euro 2.559,29. Het Hof verklaarde deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

3. CVA is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen. De Staat is op de eerst dienende dag, 16 januari 2004, verschenen.

4. Ter rolle van 16 januari 2004, derhalve op de eerste in de hoofdzaak bepaalde rechtsdag in cassatie, heeft CVA een incidentele conclusie tot schorsing van tenuitvoerlegging genomen en daarbij gevorderd dat de Hoge Raad zal bepalen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de Voorzieningenrechter van 12 juni 2003 met onmiddellijke ingang wordt geschorst, en in casu zal verstaan dat deze schorsing meebrengt dat de Staat de inlichtingen die hij reeds heeft ingewonnen uit hoofde van het onderzoek waaraan de Staat CVA heeft onderworpen krachtens voornoemd vonnis, niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van CVA mag aanwenden voor enig doel, en meer in het bijzonder niet voor de in art. 8. lid 1, WIB bedoelde doelen, en/althans met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad in deze zaak juist acht.

5. Ter rolle van 13 februari 2004 heeft de Staat zowel in de hoofdzaak als in het incident van antwoord gediend. De Staat heeft de incidentele vordering bestreden en geconcludeerd dat de Hoge Raad CVA in deze vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen.

6. Ter rolle van 20 februari 2004 hebben partijen de Hoge Raad arrest gevraagd in het incident.

7. Ingevolge art. 351 Rv kan, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. Een zodanige bevoegdheid kent de huidige wet aan de cassatierechter niet toe (art. 406 (oud) Rv is in 1992 geschrapt).

8. Al aangenomen dat in cassatie plaats is voor analogische toepassing van art. 351 Rv (vgl. wat rekestprocedures betreft HR 12 september 1997, NJ 1998, 345 en HR 21 november 1997, NJ 1998, 346 nt. HJS; zie voorts W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 69) en dat de Hoge Raad derhalve bevoegd is de schorsende werking van het cassatieberoep te herstellen ingeval de in cassatie bestreden uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door de rechter die de uitspraak heeft gedaan, kan CVA niettemin in haar incidentele vordering niet worden ontvangen. Die bevoegdheid van de Hoge Raad is naar haar aard immers beperkt tot de uitspraak waarvan cassatieberoep is ingesteld, en strekt zich derhalve niet uit tot uitspraken waartegen het cassatieberoep niet is gericht (HR 21 november 1997, NJ 1998, 346 nt. HJS).

9. Het cassatieberoep van CVA is gericht tegen het arrest van het Hof van 13 november 2003, terwijl CVA schorsing heeft gevorderd van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de Voorzieningenrechter van 12 juni 2003. CVA kan in haar incidentele vordering derhalve niet worden ontvangen.

10. Ten overvloede merk ik op dat voor schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, zou doen ontstaan (zie bijv. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 nt. WHH, HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551 en HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4). Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 26 november 1996, NJ 1997, 684). CVA heeft aan haar incidentele vordering niet ten grondslag gelegd dat de Staat door het vonnis van de Voorzieningenrechter te executeren zich schuldig maakt aan misbruik van executiebevoegdheid in de hierbedoelde zin: CVA heeft niet gesteld dat het vonnis van de Voorzieningenrechter klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, noch dat ná het vonnis feiten zijn voorgevallen of aan het licht gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van het vonnis klaarblijkelijk voor CVA een noodtoestand doet ontstaan.

11. CVA kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij, indien zij bij de Hoge Raad geen gehoor vindt in haar incidentele vordering, wordt tekortgedaan in haar door art. 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op effectieve rechtsbescherming en toegang tot de rechter. Haar heeft de weg van art. 351 Rv opengestaan.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van CVA in haar incidentele vordering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,