ECLI:NL:PHR:2005:AS2713

1.1 [Eiser] is op 1 januari 2000 in dienst getreden bij de afdeling Post Production van het Nederlands Omroepproductie Bedrijf N.V. (het NOB). Het NOB is de rechtsvoorganger van Ciris Creative Interactive Television B.V. (hierna: Ciris). Begin 2002 is de arbeidsovereenkomst overgegaan op NOB Nabewerking B.V., welke vennootschap per 13 juni 2002 Ciris heet.

1.2 Bij aandeelhoudersbesluit van 17 juni 2002 is [eiser] als statutair bestuurder van Ciris benoemd.

1.3 Op 11 augustus 2003 heeft op initiatief van [eiser] een gesprek plaatsgevonden met de aandeelhouder van Ciris, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], in verband met door [eiser] ondervonden problemen in de samenwerking met een naast hem tot statutair directeur benoemde interim-manager. Tijdens de bespreking is door [betrokkene 1] aan [eiser] een schorsingsbesluit uitgereikt, waarvan de inhoud, voor zover van belang luidt als volgt:

"BESLUIT BUITEN VERGADERING

(...)

De aandeelhouder

In aanmerking nemende dat

- (...)

- artikel 20 lid 1 van de statuten het in deze situatie het mogelijk maakt dat de aandeelhouders ook buiten vergadering besluiten kunnen nemen, mits schriftelijk en met algemene stemmen:

Besluit

1. [Eiser], (...), per direct te schorsen tot nader order, hem te ontheffen van al zijn (statutaire) bevoegdheden en hem de toegang tot de door Ciris in gebruik zijnde gebouwen te ontzeggen.

(...)."

In een begeleidende brief van 12 augustus is de reden voor de schorsing aan [eiser] uiteengezet.

1.4 Bij e-mail van 13 augustus 2003 heeft [eiser] zich in verband met een eerder geplande ziekenhuisopname ziek gemeld.

1.5 Bij brief van 13 augustus 2003 is [eiser] door Ciris uitgenodigd voor het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders op 18 augustus 2003 in verband met een voorgenomen ontslag van [eiser] als directeur/bestuurder van Ciris.

1.6 Bij brief van 13 augustus 2003 heeft de raadsman van [eiser] aan Ciris onder meer geschreven:

"(...)

namens cliënt meld ik u wel reeds dat hij zijn ontslag neemt als bestuurder van de vennootschap, één en ander overigens met instandhouding van de arbeidsrechtelijke relatie. Ik verzoek u dan ook om cliënt per omgaande als bestuurder uit de Kamer van Koophandel uit te schrijven.

Wel kan ik u op voorhand mededelen dat de schorsing zowel op formele als materiële gronden ten onrechte is gegeven c.q. vernietigbaar is. Terzake behoud ik mij namens cliënt derhalve alle rechten voor.

(...)".

1.7 Ciris heeft de salarisbetaling aan [eiser] per 14 augustus stopgezet. Zij heeft op 24 september 2003 een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechtbank Amsterdam ingediend.

1.8 Bij exploot van 25 september 2003 heeft [eiser] Ciris in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Hij heeft gevorderd Ciris te veroordelen - kort gezegd - tot betaling van achterstallig salaris, haar te gebieden zijn toekomstige maandsalarissen tijdig te blijven voldoen en hem toe te laten tot zijn werk op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.9 [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd - voor zover nog van belang - dat Ciris ten onrechte de salarisbetalingen heeft stopgezet op de grond dat hij na zijn ontslagname niet meer bij Ciris in dienst is, nu de arbeidsrechtelijke relatie na het neerleggen van zijn statutaire positie in stand is gebleven.

1.10 Ciris heeft daartegen aangevoerd dat de mededeling in de brief van 13 augustus 2003 van de raadsman van [eiser] is beschouwd als een volledige beëindiging van de relatie tussen [eiser] en Ciris; ook de arbeidsrechtelijke relatie is derhalve beëindigd. [Eiser] had immers geen andere functie dan die van statutair directeur en daaruit heeft hij nu juist ontslag genomen.

1.11 Bij vonnis van 9 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Ciris veroordeeld het [eiser] toekomende salaris c.a. aan hem te betalen en hem alle toekomende maandsalarissen te voldoen totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Voorts is Ciris veroordeeld [eiser] toe te laten tot zijn werk op straffe van verbeurte een dwangsom. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende:

"5. Wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een besloten vennootschap is benoemd en zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, brengt een bij (geldig) besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag ingevolge artikel 2:244 lid 1 BW mee dat hij de hoedanigheid van bestuurder verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen. Dit hoeft echter niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit ook geldt in het (niet zo vaak voorkomende) geval dat hier speelt, waarbij betrokkene zelf zijn functie als statutair bestuurder neerlegt. De stelling dat het neerleggen van zijn functie als statutair bestuurder automatisch het einde van de dienstbetrekking van [eiser] met Ciris heeft meegebracht, kan de voorzieningenrechter dan ook niet volgen, te minder nu in de brief van 13 augustus 2003 van zijn raadsman [eiser] expliciet te kennen heeft gegeven dat deze beëindiging niet ziet op zijn arbeidsrechtelijke relatie (zie 1.g.). Voorshands dient dan ook van het bestaan van de dienstbetrekking tussen [eiser] en Ciris te worden uitgegaan, nu noch [eiser] noch Ciris tot beëindiging hiervan is overgegaan."

2. Het cassatiemiddel

2.1 De beslissing van de voorzieningenrechter en de gronden waarop die beslissing berust zijn naar mijn oordeel in strijd met het recht. Het maatschappelijk belang van de vraag of de arbeidsrechtelijke verhouding tussen een directeur van een vennootschap kan voortbestaan nadat hij zijn vennootschapsrechtelijke band met de vennootschap heeft verbroken en de onzekerheid die over deze vraag bestaat in de rechtspraktijk, brengen mee dat er behoefte bestaat aan een uitspraak van de Hoge Raad. Ik heb daarom de eer cassatie in het belang der wet van voornoemd vonnis, waartegen een gewoon rechtsmiddel niet meer openstaat, te vorderen.

2.2 Als middel van cassatie wordt voorgesteld:

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft in zijn voormelde vonnis het recht geschonden in het bijzonder art. 2:244 BW doordat hij ten onrechte heeft geoordeeld dat wanneer een statutair directeur van een besloten vennootschap zijn functie van statutair directeur neerlegt, dit niet tevens het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft.

2.3 Ter toelichting op het middel diene het volgende.

2.4 De band tussen een statutair directeur en een BV of NV heeft een dubbel karakter(2): hij heeft zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking met de vennootschap,(3) zo volgt uit het Sjartec-arrest(4) van de Hoge Raad.(5)

2.5 Benoeming van bestuurders geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders of - bij een structuurvennootschap - door de raad van commissarissen.(6) Veelal wordt aangenomen dat de bestuurder met de aanvaarding van de benoeming niet alleen in een vennootschapsrechtelijke maar ook in een contractuele verhouding tot de vennootschap komt te staan. Algemeen wordt aangenomen dat deze contractuele verhouding een arbeidsovereenkomst is.(7)

2.6 Art. 2:244 lid 1 BW bepaalt dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen en geschorst door degene die bevoegd is tot benoeming. In het derde lid is geregeld dat een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking door de rechter niet kan worden uitgesproken.

Een besluit van de aandeelhoudersvergadering (of raad van commissarissen bij een structuurvennootschap) heeft direct het ontslag van de bestuurder als vennootschappelijke bestuurder tot gevolg; het behoeft niet daarna nog door een orgaan van de vennootschap uitgevoerd te worden.(8) Hoogstens moet het ontslagbesluit aan de ontslagen bestuurder worden medegedeeld indien hij bij die aandeelhoudersvergadering niet aanwezig was.

2.7 Uit deze bepaling volgt niet zonder meer dat een ontslagbesluit altijd een einde maakt aan de hiervoor genoemde dubbele rechtsbetrekking tussen bestuurder en vennootschap; het verlies van de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap brengt in ieder geval mee dat hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen. Daarnaast zou ik op grond van de wetsgeschiedenis willen aannemen dat een ontslag van een bestuurder in de zin van art. 2: 244, lid 1 BW in beginsel het arbeidsrechtelijke ontslag omvat. Ik verwijs naar mijn conclusie bij C04/044. Op deze niet voor tweeerlei uitleg vatbare wetsgeschiedenis kom ik in onderdeel 2.9 van deze conclusie terug. Van belang is ook erop te wijzen dat het antwoord op de vraag naar de gevolgen van een ontslag in de zin van art. 2: 244, lid 1 BW voor de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder mede moet worden gevonden in de relevante wettelijke bepalingen van het arbeidsrecht voorzover Boek 2 BW deze bepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt. In die zin overwoog de Hoge Raad in het arrest HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 m.nt. PAS. De Hoge Raad oordeelde in dit zogenaamde Levison/MAB-arrest, waarin een arbeidsongeschikte statutair directeur werd ontslagen en diens arbeidsovereenkomst werd opgezegd, dat de bestuurder/werknemer aan het bijzondere opzegverbod bij ziekte dat in art. 7A:1639h lid 3 (oud) BW was geregeld ontslagbescherming kan ontlenen. Men zou kunnen zeggen dat een wettelijk ontslagverbod van rechtswege een splitsing van de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke relatie teweeg brengt.

2.8 Dit arrest brengt niet mee dat het ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders niet tot gevolg kan hebben dat ook de arbeidsovereenkomst eindigt. Integendeel, de Hoge Raad overwoog in het arrest HR 17 november 1995, NJ 1996, 142: "Ook wanneer het ontslagbesluit van de algemene vergadering wèl de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder meebrengt, zoals het geval zal kunnen zijn als niet een aan die beëindiging in de weg staand verbod, zoals dat van art. 7A:1639h lid 3 (zie HR 13 november 1992, NJ 1993, 265), van toepassing is, dient (...). Hier suggereert de Hoge Raad op zijn minst dat voorzover geen ontslagverboden van toepassing zijn, de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van het ontslagbesluit. Ik meen dat deze jurisprudentie van de Hoge Raad zo begrepen dient te worden dat een ontslagbesluit door de aandeelhoudersvergadering de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke relatie doet eindigen behoudens een arbeidsrechtelijk wettelijk beletsel.

2.9 In de parlementaire geschiedenis tot art. 48d (oud) K. komt tot uitdrukking dat de opzet van de regeling is dat een vennootschap zich te allen tijde van een bestuurder kan ontdoen, zij het dat eventueel een schadeloosstelling betaald moet worden: "Is de bestuurder arbeider in dienst der naamloze vennootschap, dan is de voorgestelde bepaling, wat het ontslag betreft, louter eene herhaling van het algemeen burgerlijk recht op dit punt. En het burgerlijk recht ten deze komt geheel overeen met de eischen van het vennootschapswezen. Immers, het is wel een vereischte, dat de bestuurder steeds ontslagen moet kunnen worden. Doch geenszins, dat dit ontslag niet met schadeloosstelling gepaard mag gaan; veeleer kan men zeggen dat het in het belang der naamloze vennootschap is niet slechts zulke lieden tot bestuurders te hebben, die zich te allen tijde een ontslag zonder schadevergoeding zouden laten welgevallen. (...).(9) Bij de vernummering van de regeling tot art. 48b (oud) K. is een matigingsrecht opgenomen, waarvan reeds werd overwogen dit in het BW op te nemen. Dit werd als volgt toegelicht: "Hangende die overweging, stelt hij [de ondergetekende] thans een speciale voorziening voor ten aanzien van bestuurders van naamloze vennootschappen. Hij acht zich daartoe eerder gerechtigd, daar de bepaling, dat een bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen slechts tot haar recht komt, indien dat ontslag niet gepaard gaat met een overdreven schadeloosstelling"(10)

2.10 De literatuur over art. 48b (oud) K. neemt zonder verdere toelichting aan dat de algemene vergadering een bestuurder kan ontslaan en zij daartoe te allen tijde bevoegd is. Volgens Kist-Visser is deze bevoegdheid in overeenstemming met hetgeen krachtens art. 1639 o BW voor alle dienstbetrekkingen geldt: "de beteekenis van art. 48 b is dan ook niet om aan de naamloze vennootschap tegenover den bestuurder een recht te geven, dat zij anders niet zou hebben, maar alleen om te voorkomen dat in de akte van oprichting de bevoegdheid der algemene vergadering te dien aanzien zou kunnen worden beperkt."(11)

Honeé stelt m.i. terecht dat Visser bij de bespreking van art. 48b (oud) K. als vanzelfsprekend aanneemt dat de term ontslag mede ziet op arbeidsrechtelijk ontslag.(12)

2.11 In zijn artikel over de wetshistorie van het ontslag van een bestuurder toont Honée overtuigend aan dat de wetgever wilde dat door een ontslagbesluit te allen tijde een einde kan worden gemaakt aan zowel de vennootschappelijke als de arbeidsrechtelijke betrekking.

2.12 Het idee dat een ontslagbesluit van een bestuurder doorgaans zowel op zijn vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke positie betrekking heeft, ligt mijn inziens voor de hand, omdat de arbeidsovereenkomst met de bestuurder meestal het bestuurderschap inhoudt. De arbeidsprestatie en de taak waartoe de bestuurder krachtens de arbeidsovereenkomst gehouden is, zijn niet anders dan de taak en de functie van de bestuurder. Dit brengt mee dat de arbeidsverhouding van de bestuurder enigszins bijzonder is. Een "gewone" werknemer is slechts gehouden zich als een goed werknemer te gedragen (art. 7: 611 BW) en zich te houden aan instructies van de werkgever (art. 7:660 BW). Een bestuurder daarentegen -en dat bepaalt dus de arbeidsrechtelijk bedongen arbeid- is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (art. 2: 9 BW) en heeft dus zoiets als een resultaatsverplichting jegens zijn vennootschap. Dit leidt ook tot verschillen in aansprakelijkheid. Voor een aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap is slechts een ernstig verwijt vereist(13), terwijl voor aansprakelijkheid van een werknemer jegens de vennootschap opzet of bewuste roekeloosheid vereist is (zie art. 7:661 BW). Herstel van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder is niet mogelijk (art. 2: 244 lid 3 BW). Art. 6 BBA is niet van toepassing ten aanzien van een bestuurder(14)

2.13 Zoals het uitgangspunt is dat een ontslagbesluit door de aandeelhoudersvergadering een beeindiging van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke relatie inhoudt, zo dient omgekeerd te gelden dat een ontslagname door de bestuurder in beginsel niet anders kan inhouden dat daarmee zowel de vennootschappelijke als de arbeidsrechtelijke relaties eindigt tenzij er wettelijke beletselen gelden. Van der Grinten betoogt dan ook dat de bestuurder die opzegt de gehele relatie doet eindigen. De opzeggende partij kan zijns inziens niet het bestuurderschap afsplitsen van de arbeidsovereenkomst, het bestuurderschap beëindigen doch de arbeidsovereenkomst in stand houden. Hij meent mijns inziens terecht dat er aldus redenerend geen strijd ontstaat met het hierboven geciteerde Levinson/MAB-arrest. Hij merkt in dit verband op: "De oplossing die de Hoge Raad bij de ontslagverboden van het BBA(15) aanvaardt, is een splitsing van rechtswege, niet een splitsing krachtens partijwil."

2.14 Het door de bestuurder eenzijdig kunnen afsplitsen van zijn arbeidsovereenkomst van zijn rol van bestuurder heeft diverse onwenselijke gevolgen.

Vonnis voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam d.d. 9 oktober 2003 in de zaak [eiser]/Ciris (KG 03/1832)

Inleiding

Deze conclusie betreft de voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet tegen voornoemd kortgedingvonnis waarin is geoordeeld dat het neerleggen van zijn statutaire functie door een bestuurder niet meebrengt dat ook de dienstbetrekking eindigt. Ik wijs op samenhang met zaak C04/44 waarin het gaat om de gevolgen van een ontslag van een bestuurder door de aandeelhoudersvergadering.

Op grond van het voorgaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden vonnis van de (voorzieningenrechter van de) rechtbank te Amsterdam zal vernietigen en zal verstaan dat die vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam rov. 1 t/m 4, gepubliceerd in JAR 2003, 275 en JOR 2004, 6.

2 Zie reeds de Memorie van Toelichting bij art. 48 (oud) K.: "De rechtsverhouding tusschen de naamloze vennootschap en hare bestuurders in een duidelijk sprekend voorbeeld van eene dubbelslachtige rechtsbetrekking. Terwijl toch eenerzijds de bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt, rechtshandelingen verricht namens haar, is hij tevens als beheerder harer zaken een arbeider in haren dienst.". Zie Kamerstukken II, 1909-1910, nr. 217, blz. 36; (Stb. 1928, 216). Het aanvankelijk voorgestelde art. 48 K. waarin de bestuurder lasthebber en arbeider zou zijn is niet ingevoerd. Men vond "dat niet bij wetsduiding moet worden uitgemaakt of de verhouding van bestuurders tot de vennootschap er een is van arbeidsovereenkomst dan wel van lastgeving of een combinatie van beiden". Zie hierover: H.J.M.N. Honée, Het ontslag van de bestuurder in wetshistorisch perspectief, NV 1998, blz. 281.

3 Zie A-G Koopmans (nr. 7) vóór HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 m.nt. PAS; Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en de Besloten vennootschap, 1992, nrs. 244 en 245; Asser/Maeijer 2-III, 2000, nr. 307; Arbeidsovereenkomst(Huizink), Band 2, Bestuurders van rechtspersonen, Inleiding, aant. 2; HR 28 juni 2000, NJ 2000, 556 m.nt. Ma. Zie over een aantal zich kennelijk in de ontslagpraktijk voordoende problemen door/met het duale karakter van de rechtsbetrekking van de directeur: L.G. Verburg, ArbeidsRecht 2002/3, blz. 4/5.

4 HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 m.nt. Ma, AA 1985, blz. 141 m.nt. Van Schilfgaarde.

5 Zie over dit arrest P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, 2003, nrs. 44 en 46.

6 Zie over de benoeming HR 15 december 2000, NJ 2001, 109 m.nt. Ma.

7 Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, nr. 245; Asser/Maeijer 2-III, 2000, nr. 307; Van Schilfgaarde/Winter a.w., nr. 45; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, blz. 17. Vgl. HR 7 februari 1940, NJ 1940, 180, HR 4 november 1942, ARB 1943 blz. 3 en HR 18 september 1986, NJ 1986, 177 m.nt. PAS.; P.F. van der Heijden en F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht, Preadvies NJV 2001, blz. 96 en 121/122, achten het pleitbaar om in de rechtsverhouding tussen bestuurder en vennootschap te spreken van een opdracht i.p.v. een arbeidsovereenkomst. Zij stellen voorts dat ontslagbescherming wellicht minder is aangewezen bij deze sterke categorie werknemers; relatief hoge salarissen, bonussen, optieregelingen en een leidinggevende positie maken dat we in ieder geval van doen hebben met een groep die zich duidelijk onderscheid van anderen (blz. 121). Huizink, Dossier nr. 48, 2001, blz. 10 wijst er op dat de meerderheid van de leden van de NJV ter vergadering heeft uitgesproken dat het onwenselijk is de verhouding van bestuurder tot vennootschap tevens als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Zie ook Arbeidsovereenkomst(Huizink), Band 2, Bestuurders van rechtspersonen, Inleiding, aant. 3 en L.G. Verburg, ArbeidsRecht 2002/3, blz. 5.

8 HR 20 maart 1941, NJ 1941, 542 m.nt. EMM.

9 Zie Kamerstukken II, 1909-1910, 217, nr. 3, blz. 37.

10 Zie Kamerstukken II, 1924-1925, 69, nr. 1, blz. 57.

11 J.G. Kist/L.E. Visser, Beginselen van handelsrecht volgens de Nederlandsche wet, De Naamloze Vennootschap, supplement op deel III, 1929, blz. 231.

12 H.J.M.N. Honée, Het ontslag van de bestuurder in wetshistorisch perspectief, NV 1998, blz. 283.

13 Zie in het bijzonder HR 12 januari 1997, NJ 1997, 360.

14 Beschikking 21 november 1972, St. 1972, 234.

15 Van der Grinten lijkt hier op de BW ontslagverboden te doelen.

16 Zie L.G. Verburg, De statutair directeur in het jaar 2001, Arbeidsrecht 2002/3, p. 4.

17 Zie bijvoorbeeld HR 21 mei 196, NJ 1977, 397 m.nt. WHH.

18 Voor werkgever en werknemer geldt dit n.m.m. in gelijke mate. Zie over de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever: R.P.J.L. Tjittes in de Mok-bundel, 2002, blz. 360 e.v.

19 HR 8 december 1989, NJ 1990, 452 m.nt. Ma. Zie ook Asser-Maeijer, 2000, nr. 317 en Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, 1992, nr. 254.