ECLI:NL:PHR:2005:AU4621

Rekestnr. R05/046HR

Mr. L. Timmerman

Parket 19 juli 2005

Conclusie inzake:

1. MR W.J.M. VAN ANDEL,

2. MR H. DULACK, in hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Landis Group N.V., Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V.

(hierna te noemen de curatoren),

tegen

1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage

2. [verweerder 2],

3. [verweerster 3],

beiden wonende te [woonplaats], België,

4. [verweerder 4]

5. [verweerster 5],

beiden wonende te [woonplaats],

6. [verweerder 6] wonende te [woonplaats], Dominicaanse Republiek,

7. [verweerder 7] wonende te [woonplaats],

8. [verweerder 8] wonende te [woonplaats],

9. [verweerder 9] wonende te [woonplaats],

10. [verweerder 10] wonende te [woonplaats]

11. [verweerder 11] wonende te [woonplaats],

12. [verweerder 12] wonende te [woonplaats],

13. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FINCON B.V., gevestigd te Bilthoven,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, VOSTERS HOLDING BLADEL B.V. gevestigd te Bladel,

(hierna te noemen de VEB c.s.)

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De feiten zijn voor de beantwoording voor de in cassatie voorliggende vraag slechts beperkt relevant. Ik volsta met een samenvatting.

1.2 Bij beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Landis Group N.V. (Landis) en haar dochtervennootschappen Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V. (de dochtervennootschappen). Mr. L.P. van den Blink is benoemd om het onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 45.000. Daarbij is bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Landis en dat Landis voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker zekerheid dient te stellen. Terzijde merk ik nog op dat de beschikking van 30 oktober 2003 al bepaalde dat zekerheid dient te worden gesteld door Landis voor de kosten van het onderzoek; dit roept de vraag op of dit onderdeel niet eerder in cassatie bestreden had moeten worden. Immers, de beschikking van 30 oktober 2003 heeft inmiddels gezag van gewijsde gekregen. Kennelijk hebben de betrokken partijen de beschikking zo begrepen dat de door de Ondernemingskamer op Landis gelegde verplichting geen boedelschuld voor de curator meebracht. Overigens hebben de curator niet aan het geding dat aan de beschikking van 30 oktober 2003 voorafging niet deelgenomen.

1.3 De VEB c.s. hebben bij op 15 oktober 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen (aanvullend) verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht via het treffen van een onmiddellijke voorziening te bepalen dat de curatoren ten genoege van de onderzoeker zekerheid dienen te stellen voor de betaling van de kosten van het bij beschikking op 30 oktober 2003 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Landis en haar dochtervennootschappen. De curatoren hebben op 22 november 2004 een verweerschrift ingediend. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2004, alwaar de advocaten van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht aan de hand van aan de ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

1.4 Bij beschikking van 22 maart 2005 heeft de Ondernemingskamer de curatoren opgedragen zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek naar de gang van zaken bij Landis en haar dochtervennootschappen.

1.5. De curatoren hebben tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Namens de VEB c.s. is een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Ter inleiding op het middel het volgende. De rechtsvraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of de verplichting voor Landis de kosten van onderzoek te betalen is aan te merken als een boedelschuld. Dienaangaande heeft de Ondernemingskamer in onderhavige beschikking het volgende overwogen:

"3.2 (...) De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 30 juni 2004 inzake Decidewise International B.V. overwogen dat in het geval een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon terwijl deze in staat van faillissement is verklaard, de daarmee gemoeide kosten hebben te gelden als boedelschuld en beslist dat de curator van de in die zaak betrokken rechtspersoon voor de betaling van de kosten ten genoegen van de in die zaak benoemde onderzoeker zekerheid diende te stellen.

3.3. De Ondernemingskamer acht geen termen aanwezig van die overweging en beslissingen terug te komen.(...)"

2.2 Deze opvatting is recent door de Hoge Raad in haar arrest van 24 juni 2005, R04/109 - na het aanhangig maken van het verzoek tot cassatie in onderhavige zaak - als onjuist aangemerkt:

"3.4 De opvatting van de ondernemingskamer dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan na zijn faillietverklaring een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen, is onjuist. Noch de tekst van art. 2:350 lid 3 BW noch ook de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling biedt daarvoor enig aanknopingspunt. De door de ondernemingskamer in aanmerking genomen omstandigheid dat de verplichting van de rechtspersoon om die kosten te betalen een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de - ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek dient plaats te vinden en de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, brengt evenmin mee dat die verplichting een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld is. (...)"

De curator kan wel vrijwillig de kosten voor het onderzoek voor rekening van de boedel laten komen. Indien de curator dit weigert staat de weg van art. 69 F. open en kan de rechter-commissaris worden verzocht de curator te bevelen de kosten van het onderzoek te financieren. Hieruit volgt dat de Ondernemingskamer met betrekking tot de vraag of de kosten van het onderzoek als boedelkosten dienen te worden aangemerkt geen taak toekomt, aldus de Hoge Raad:

"3.4 (...)

De curator van een failliet verklaarde rechtspersoon kan derhalve zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, beslissen in hoeverre hij in het kader van de hem in art. 68 F. opgedragen taak middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden. Indien de curator daartoe niet bereid is, kan de aanvrager van het onderzoek, teneinde de uitvoering daarvan niet in gevaar te brengen, ervoor kiezen die kosten voor eigen rekening te nemen. Ook kunnen de in art. 69 F. genoemde personen proberen een bevel van de rechter-commissaris aan de curator uit te lokken om een boedelbijdrage beschikbaar te stellen.

De ondernemingskamer heeft te dien aanzien echter geen taak, evenmin als ten aanzien van de vraag of het gaat om een verbintenis tengevolge waarvan de boedel is gebaat (art. 24 F.). Opmerking verdient hierbij nog dat de belangen die een faillissementscurator behoort te behartigen niet noodzakelijkerwijs samenvallen met de belangen van diegenen die bevoegd zijn een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW te doen."

2.3 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel. Het middel valt uiteen in drie onderdelen.

2.4 Het eerste onderdeel voert - samengevat - aan dat de Ondernemingskamer zich ten onrechte bevoegd heeft geacht te oordelen over de vraag of de curatoren gehouden zijn zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek. Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer het bepaalde in art. 66 lid 1 Wet RO heeft miskend:

"1. Het bestuur van het gerechtshof te Amsterdam vormt voor het behandelen en beslissen van zaken als bedoeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de artikelen 6c en 23m van de Pensioen- en spaarfondsenwet, artikel 5 van de Wet op de Europese ondernemingsraden, artikel 26 van de Wet op de Ondernemingsraden en de artikelen 997 en 1000 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een meervoudige kamer onder de benaming van ondernemingskamer en bepaalt de bezetting daarvan."

Aangezien de vraag of de verplichting tot het betalen van de kosten van het onderzoek als een boedelschuld heeft te gelden een vraag van faillissementsrecht is en geen vraag van enquêterecht heeft de Ondernemingskamer zich ten onrechte bevoegd geacht, aldus het eerste onderdeel.

2.5 Het eerste onderdeel leent zich voor gezamenlijke bespreking met het derde onderdeel dat zich richt tegen het rechtsoordeel van de Ondernemingskamer dat de met een enquêteonderzoek gemoeide kosten in geval van faillissement van de betreffende rechtspersoon dienen te worden aangemerkt als boedelschuld (rov. 3.2. en 3.3.).

2.6 Beide onderdelen slagen. In het licht van de hiervoor aangehaalde passages uit HR 24 juni 2005, R04/109 behoeft dit nauwelijks enige toelichting. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat (i) de kosten van een enquête-onderzoek in geval van faillissement van de betreffende rechtspersoon niet zonder meer als boedelschuld kunnen worden aangemerkt, (ii) de rechter-commissaris middels een verzoek ex art. 69 F. kan worden verzocht de curator te bevelen het onderzoek te bekostigen indien hij daartoe niet vrijwillig bereid is, en (iii) de Ondernemingskamer hier geen taak toekomt. Ik leid hieruit af dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd had moeten verklaren naar aanleiding van het verzoek van VEB c.s. op grond van het bepaalde in art. 72 Rv.(3)

2.7 Verweerder in cassatie heeft aangevoerd dat de Ondernemingskamer voor onderhavig verzoek wel bevoegd geacht kan worden nu blijkens vaste rechtspraak(4) als maatstaf heeft te gelden de grondslag van het verzoek zoals dat blijkens het verzoekschrift is gedaan.(5) Aangevoerd wordt dat hetgeen wordt verzocht zijn grondslag heeft in art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:349 a BW. Aldus heeft hetgeen gesteld is door verzoekers in het (aanvullende) verzoekschrift betrekking op een zaak als bedoeld in Boek 2 BW, aldus het verweer.

2.8 Dit verweer faalt. Uit het door verweerders aangehaalde leerstuk volgt wel dat in beginsel de grondslag van het verzoek doorslaggevend is maar niet dat enkel de grondslag van hetgeen wordt verzocht van belang is. Zou verweerders opvatting juist zijn, dan zou ook in geval op een evident onjuiste grondslag de verkeerde rechter zou worden geadieerd, een rechter zich niet onbevoegd mogen verklaren, hetgeen niet als juist aanvaard kan worden. Ik citeer een opmerking van Minister Korthals:

"In het wetsvoorstel is evenmin als in de huidige wet uitgedrukt aan de hand waarvan de rechter zijn absolute bevoegdheid beoordeelt. Naar vaste jurisprudentie beoordeelt de rechter dit in beginsel aan de hand van de vordering of het verzoek zoals de eiser voor verzoeker die heeft geformuleerd. Uiteraard niet in die zin, dat door de stelling dat de kantonrechter bevoegd is, de kantonrechter ook daadwerkelijk bevoegd wordt, maar wel in die zin dat als de eiser stelt dat hij uit hoofde van een arbeidsovereenkomst iets te vorderen heeft, de kantonrechter op grond van die stelling bevoegd is tot beoordeling van de vordering, zelfs als de kantonrechter vervolgens zelf oordeelt dat er van een arbeidsovereenkomst geen sprake was (...)".(6)

Ik meen dat het verweer miskent dat blijkens HR 24 juni 2005, R04/109 het verzochte in onderhavig geval geen grondslag in Boek 2 kan hebben. Nu reeds bij voorbaat duidelijk is dat hetgeen door VEB c.s. wordt verzocht nimmer door de Ondernemingskamer zal kunnen worden toegewezen - er kan met andere woorden geen langdurig geschil over de aard van de grondslag van het verzoek ontstaan, hetgeen in de fase van het beoordelen van de bevoegdheid ongewenst is -, is de grondslag zoals die te lezen zou zijn in de stellingen van de VEB c.s. in het verzoekschrift niet langer relevant.

2.9 Art. 73 Rv bepaalt dat indien een rechter zich onbevoegd verklaard, de rechter de zaak verwijst naar de gewone rechter die wel bevoegd is, indien deze aanwijsbaar is. Onder een gewone rechter dient verstaan te worden, de in art. 2 Wet RO genoemde gerechten; rechtbank, hof en Hoge Raad, voor zover deze gerechten burgerlijke zaken behandelen.(7) Onder de "gewone rechter" kan niet worden begrepen de rechter-commissaris die bevoegd is te beslissen op een verzoek ex art. 69 F, gezien de geheel eigen aard van deze procedure. Aldus bestaat hier geen verplichting tot verwijzing.

2.10 Het tweede onderdeel heeft blijkens de toelichting daarop in de cassatiedagvaarding(8) een subsidiair karakter en behoeft geen behandeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en strekt ertoe dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet door de Ondernemingskamer niet bevoegd te verklaren om kennis te nemen van het verzoek van de VEB c.s.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de Ondernemingskamer te Amsterdam van 22 maart 2005.

2 De beschikking is gegeven op 22 maart 2005, het verzoekschrift is op 4 april 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 In HR 24 juni 2005, R04/109 heeft de Hoge Raad de zaak zelf afgedaan door verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek.

4 Verwezen wordt naar o.a. HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689 en HR 13 april 2001, RvdW 2001, 85. Zie verder over de regel dat niet de werkelijk bestaande rechtsverhouding tussen partijen maar de grondslag van het gevorderde doorslaggevend is bij de bepaling van de absolute competentie ook de instructieve noot van Heemskerk onder HR 19 december 1975, NJ 1976, 570 en Hugenholtz/Heemskerk, 2002, nr. 44 voor verdere verwijzingen.

5 "(...) Beslissend voor de beoordeling van de bevoegdheid zijn de stellingen van de eiser of verzoeker in de dagvaarding respectievelijk het verzoekschrift." Nota n.a.v. verslag 26 855, nr. 5, p. 34.

6 Wetgevingsoverleg, 26 855, nr. 16, p. 24.

7 Zie de toelichting van Beijer op art. 73 Rv (onder 2) in T&C Burgerlijke rechtsvordering, 2005.

8 Zie cassatiedagvaarding p. 8 onder 3.