ECLI:NL:PHR:2007:AY5995

Nrs. 43002

Mr. De Wit

5 juli 2006

Derde Kamer A

Intrekkingsbeschikking UTB's

Conclusie inzake

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

0. Inleidend

0.1. Onderhavige zaak heeft betrekking op indeling van zogenoemde "Optocouplers" in de Gecombineerde Nomenclatuur. Aanleiding is een intrekkingsbeschikking ten aanzien van een veertiental eerder door de douane-autoriteiten aan belanghebbende afgegeven bindende tariefinlichtingen. Het financiële belang blijft in dit soort zaken vaak op de achtergrond, aangezien geen aanslag in het geding is.

0.2. Meestal kan dit belang worden teruggevoerd tot het toepasselijke tarief. Onderhavige zaak lijkt daarop welhaast een uitzondering te vormen. Belanghebbende bepleit nl. handhaving van de indeling, zoals vermeld in de (meeste) bindende tariefinlichtingen (8541 4090 00), terwijl de Inspecteur indeling in (8543 89 95) bepleit. Voor eerstgenoemde GN-onderverdeling gold (en geldt) een tarief van nihil, terwijl de rechten voor goederen van laatstgenoemde onderverdeling destijds (en thans) volledig zijn geschorst. Het procesbelang van belanghebbende is daarmee gering, maar niet te verwaarlozen. De vermelde schorsing heeft namelijk een tijdelijk karakter. Belanghebbende wenst kennelijk meer zekerheid.

1. Feiten en procesverloop

1.1. Aan X B.V. (belanghebbende) zijn met dagtekening 24 september 2003, respectievelijk 12 december 2003, respectievelijk 16 december 2003 de hieronder in de tabel genoemde bindende tariefinlichtingen (BTI's) verstrekt voor zogenoemde "Optocouplers". Dit zijn schakelelementen die gebruikt worden om galvanische scheiding tussen elektronische circuits te bewerkstelligen en input te filteren van ongewenste signalen of stroomsterktes.

Datum afgifte Nummer van de BTI Afgegeven goederencode Handelsbenaming

24 september 2003 NL-RTD-2003-00 1603 8541 40 90 00 HCPL-0453

12 december 2003 NL-RTD-2003-002315 8542 29 60 HCPL-3120#630

12 december 2003 NL-RTD-2003-002318 8541 40 90 00 HCPL-4100

12 december 2003 NL-RTD-2003-0023 19 8541 40 90 00 HCPL-4200

16 december 2003 NL-RTD-2003-002388 8542 29 70 00 HCPL-3150

16 december 2003 NL-RTD-2003-002389 8541 40 90 00 HCPL-063A

16 december 2003 NL-RTD-2003-002391 8541 40 90 00 HCPL-2232

16 december 2003 NL-RTD-2003-002394 8542 29 70 HCNW2611-030

16 december 2003 NL-RTD-2003-002354 8541 40 90 00 HCPL-4506#020

16 december 2003 NL-RTD-2003-002355 8541 40 90 00 HCPL-2300#060

16 december 2003 NL-RTD-2003-002356 8541 40 90 00 HCPL-4504#060

16 december 2003 NL-RTD-2003-002357 8541 40 90 00 HCPL-5230#200

16 december 2003 NL-RTD-2003-002358 8541 40 90 00 6N140A

16 december 2003 NL-RTD-2003-002359 8541 40 90 00 HCPL-0701

1.2. De door belanghebbende op de markt gebrachte Optocouplers zijn verschillend van samenstelling en behuizingvorm. Ze worden onder meer gebruikt in communicatie- en computerapparatuur, in consumenten elektronica en in industriële machines. Alle Optocouplers dienen echter uiteindelijk hetzelfde doel, namelijk scheiding van elektronische circuits. Kort samengevat wordt dit bewerkstelligd door een inkomend signaal eerst in een lichtsignaal en vervolgens weer in een elektrisch signaal om te zetten.(1)

1.3. Optocouplers bestaan in de basis uit een Light Emitting Diode (LED), een kunststof film en een photodetector. De LED (veelal van galliumaresenidefosfor (GaAsP) of aluminium-galliumarsenide (AlGaAs)) zet inkomende elektrische signalen om in optische signalen, die vervolgens door de geïntegreerde Photodetector weer worden omgezet in elektrische signalen. De Photodetector kan bestaan uit een fotodiode of een fototransistor. De Kunststof film zorgt voor de noodzakelijke galvanische scheiding tussen het "emittor circuit" en het "collector circuit", maar laat de optische signalen passeren. Aldus worden inkomende signalen overgebracht van het ene naar het andere circuit, zonder dat deze (galvanisch) zijn verbonden. Een Optocoupler wordt ook wel aangeduid als "Opto Isolator" of "Photo coupler".

1.4. De in het geding zijnde Optocouplers hebben verschillende behuizingsvormen (8 pins SO, 8 pins DIP, 16 pins DIP) en kennen verschillende toepassingen (één of tweekanaals, poortaansturing MOSFET of IGBT, transistor output). Het merendeel van de in het geding zijnde Optocouplers heeft een omvang van ongeveer 9,65 mm bij 6,35 mm bij 4,19 mm.

1.5. De Inspecteur(2) heeft de hiervoor genoemde BTI's bij beschikking van 17 november 2004, met ingang van 18 november 2004, ingetrokken. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij bestreden uitspraak van 11 maart 2005 afgewezen. Tegen die afwijzing is belanghebbende in beroep gekomen bij de rechtbank te Haarlem (Douanekamer). De rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 22 december 2005 afgewezen.(3)

1.6. Belanghebbende heeft - met instemming van de Staatssecretaris van Financiën (staatssecretaris) - beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.

2. Uitspraak van de rechtbank

2.1. Voor de Douanekamer was in geschil het antwoord op de vraag of de intrekking van de BTI's rechtmatig is, of de intrekking voldoende gemotiveerd is en of de goederen moeten worden ingedeeld onder post 8543 89 95 (zoals bepleit door de Inspecteur) dan wel onder post 8541 4090 00, 8542 2960 of 8542 2970 van het Gemeenschappelijk douane tarief (GDT).

2.2. In cassatie wordt het oordeel van de Douanekamer met betrekking tot de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur (GN) bestreden. De Douanekamer overwoog in dat kader:

"5.5. Uit de omschrijving van het product, namelijk dat het dient om een galvanische scheiding tussen elektronische circuits te bewerkstelligen en input te filteren van ongewenste signalen of stroomsterktes leidt de rechtbank af dat het hier producten met een eigen functie betreft. Een aanwijzing daarvoor is mede te vinden in de Verordening (EG) nr. 2285/2003 van de Raad van 22 december 2003 waarin onder GN-code 8543 89 95 genoemd worden:

"Opto-elektronische schakelingen bestaande uit één of meer lichtgevende dioden en een lichtgevoelige diode gekoppeld aan een versterkerschakeling en een geïntegreerde logische poortschakeling of uit één of meer lichtgevende dioden en meer dan één lichtgevoelige diode gekoppeld aan een versterkerschakeling, geborgen in een omhulling van kunststof voorzien van:

- een codering bestaande uit of bevattende (één van) de onderstaande combinatie(s):

HCPL 2400 HCFL 2730 of

- een andere codering die betrekking heeft op producten die voldoen aan vorenstaande omschrijving"

De onderhavige producten voldoen aan de algemene beschrijving in deze Verordening. De rechtbank oordeelt dat de optocouplers onder post 8543 89 95 van het GDT ingedeeld dienen te worden."

3. Geding in cassatie

3.1. Belanghebbende stelt vier middelen van cassatie voor. Het eerste houdt schending van de posten 85.41 en 85.43 van de GN in. Het tweede middel betoogt schending van Verordening nr. 2285/2003 van de Raad van 22 december 2003.

3.2. Het derde middel berust op het betoog dat de rechtbank het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) had moeten consulteren, waarna het vierde tot slot de motivering van de uitspraak aan de kaak stelt.

3.3. In zijn verweerschrift stelt de staatssecretaris voorop dat zijns inziens onderscheid dient te worden gemaakt tussen de zogenoemde simpele optocouplers en de optocouplers waaraan schakelingen zijn toegevoegd, en dat het stellen van prejudiciële vragen hem in dit verband noodzakelijk voorkomt.

4. Behandeling van de middelen

4.1. Nu de door belanghebbende voorgestelde middelen alle betrekking hebben op de rechtsoordelen met betrekking tot de indeling van onderhavige goederen in de GN, zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.

4.2. De Douanekamer heeft in het kader van de indeling geoordeeld dat zij uit de omschrijving van het product afleidt dat het een product met een eigen functie betreft, en dat daarvoor een aanwijzing is te vinden in Verordening (EG) nr. 2285/2003. Om de juistheid van dit oordeel te kunnen toetsen, is het noodzakelijk allereerst de relevante regelgeving bijeen te brengen.

4.3. Afdeling XVI van de GN heeft betrekking op "Machines, toestellen en elektrotechnisch materieel, alsmede delen daarvan; Toestellen voor het opnemen of weergeven van geluid, voor het opnemen en weergeven van beelden en geluid voor televisie, alsmede delen en toebehoren van deze toestellen". Hoofdstuk 85 van de GN heeft betrekking op "Elektrisch materieel; beeld en geluidsapparatuur". Aantekening 5 op Hoofdstuk 85 luidt:

"Voor de toepassing van de posten 85.41 en 85.42 wordt verstaan onder:

A. 'dioden, transistors en dergelijke halfgeleiderelementen', elementen waarvan de werking afhankelijk is van variaties in de soortelijke weerstand onder invloed van een elektrisch veld;

B. 'elektronische geïntegreerde schakelingen en microassemblages':

a. monolithische geïntegreerde schakelingen, (...);

b. hybride geïntegreerde schakelingen, (...);

c. microassemblages in de vorm van gegoten blokjes, micromodules en dergelijke, bestaande uit daarin samengebrachte en onderling verbonden discrete, actieve of actieve en passieve elementen.

Voor de indeling van de in deze aantekening omschreven goederen hebben de posten 85.41 en 85.42 voorrang boven alle andere posten van de nomenclatuur waaronder die goederen, bijvoorbeeld in verband met hun functie, eventueel zouden kunnen worden ingedeeld."

4.4. De niet-officiële Nederlandse taalversie van de toelichting van de Internationale Douaneraad op hoofdstuk 85 van het Geharmoniseerd Systeem (GS) vermeldt:

"Draagwijdte en structuur van het hoofdstuk

(...)

Dit hoofdstuk omvat:

(...)

6. elektrische artikelen die in de regel niet afzonderlijk worden gebezigd, maar als organen met bijzondere functie toepassing vinden in apparaten, installaties, enz. Dit is onder meer het geval met condensatoren (post 85.32), schakelaars, zekeringen, aansluitdozen en aansluitkasten (post 85.35 of 85.36), lampen en buizen voor verlichtingsdoeleinden (post 85.39), elektronenbuizen (post 85.40), dioden, transistors en dergelijke halfgeleiderelementen (post 85.41), koolborstels, elektroden en andere contacten van kool (post 85.45), enz.;"

4.5. Post 85.41 van de GN luidt:

8541 Dioden, transistors en dergelijke halfgeleiderelementen; lichtgevoelige halfgeleiderelementen (daaronder begrepen fotovoltaïsche cellen, ook indien samengevoegd tot modules of tot panelen); luminescentiedioden; gemonteerde piëzo-elektrische kristallen:

8541 10 00 - dioden, andere dan fotodioden en luminescentiedioden

(...)

- lichtgevoelige halfgeleiderelementen (daaronder begrepen fotovoltaïsche cellen, ook indien samengevoegd tot modules of tot panelen); luminescentiedioden:

8541 4010 - - luminescentiedioden, laserdioden daaronder begrepen

8541 4090 - - andere

(...)

4.6. De niet-officiële vertaling van de toelichting van de Internationale Douaneraad bij post 85.41 van het GS luidt:(4)

"(...)

B. Lichtgevoelige halfgeleiderelementen

Deze groep omvat halfgeleiderelementen, waarin zichtbare, infrarode of ultraviolette stralen door een inwendige foto-electrisch effect veranderingen in de weerstand veroorzaken of een elektromotorische kracht opwekken.

(...)

2. fotovolactische cellen, die licht rechtstreeks omzetten in elektrische energie, zonder dat daarbij van buitenaf elektrische energie wordt aangevoerd. Fotovoltaïsche cellen met selenium worden voornamelijk gebruikt in luxmeters en belichtingsmeters. De elementen met silicium hebben een groter rendement en worden in het bijzonder gebruikt in de stuur- en regeltechniek, voor detectie van lichtimpulsen, in communicatiesystemen met optische vezels, enz.

Van de fotovoltaïsche cellen kunnen in het bijzonder worden genoemd:

(...)

iii. fotokoppels en fotorelais bestaande uit luminescentiedioden samengevoegd met fotodioden, fototransistors of fotothyristors.

Onder deze post vallen lichtgevoelige halfgeleiderelementen, niet gemonteerd, gemonteerd (dat wil zeggen voorzien van eindverbindingen) of in een omhulling gebracht.

(...)"

4.7. Post 85.43 luidt:

8543 Elektrische Machines, apparaten en toestellen, met een eigen functie, niet genoemd of niet begrepen onder andere posten van dit hoofdstuk

- deeltjesversnellers:

(...)

(...)

8543 2000 - signaalgeneratoren

- apparaten en toestellen voor de galvanotechniek, voor elektrolyse of voor elektroforese:

(...)

(...)

8543 8100 - elektrische weideafrasteringstoestellen

- andere machines, apparaten en toestellen:

8543 8915 - - naderingskaarten en -etiketten

- - andere:

(...)

(...)

8543 8997 - - - andere

4.8. Verordening 1255/96 bewerkstelligt een tijdelijke schorsing van autonome rechten van het douanetarief voor bepaalde industrie- en landbouwprodukten. Grondslag is artikel 26 van het EG-Verdrag. De beweegredenen om tot schorsing over te gaan zijn verwoord in de considerans:

"Overwegende dat de produktie in de Gemeenschap van de in deze verordening bedoelde produkten momenteel onvoldoende of nihil is en dat de producenten derhalve niet kunnen voldoen aan de behoeften van de verwerkende industrie van de Gemeenschap

Overwegende dat het in het belang van de Gemeenschap is dat de autonome rechten van het gemeenschappelijk douanetarief op deze produkten gedeeltelijk of geheel worden geschorst

Overwegende dat het de taak van de Gemeenschap is over schorsing van deze autonome rechten besluiten te nemen

Overwegende dat de verordeningen houdende tijdelijke schorsing van de autonome rechten op bepaalde industrie- en landbouwprodukten grotendeels betrekking hebben op de verlenging van voorgaande maatregelen dat het ter vereenvoudiging van de tenuitvoerlegging van de betrokken maatregelen dienstig is de geldigheidsduur van deze verordening niet te beperken, aangezien aanpassing ervan, met name toevoeging of schrapping van bepaalde produkten, indien zulks noodzakelijk is bij verordening van de Raad kan geschieden

Overwegende dat wijzigingen van de gecombineerde nomenclatuur of van de Taric-codes niet tot materiële wijzigingen leiden dat ter vereenvoudiging dient te worden bepaald dat de Commissie, na raadpleging van het Comité Douanewetboek, de nodige technische aanpassingen in de bijlage bij deze verordening kan aanbrengen, waaronder ook de publicatie van een geconsolideerde versie"

4.9. In de bijlage bij deze verordening (het betreft een opsomming van de geschorste goederen), is o.a. de volgende goederenomschrijving opgenomen:

"Opto-elektronische schakelingen bestaande uit één of meer lichtgevende dioden en een lichtgevoelige diode gekoppeld aan een versterkerschakeling en een geïntegreerde logische poortschakeling of uit één of meer lichtgevende dioden en meer dan één lichtgevoelige diode gekoppeld aan een versterkerschakeling, geborgen in een omhulling van kunststof voorzien van:

- een codering bestaande uit of bevattende (één van) de onderstaande combinatie(s):

HCPL 2400 HCFL 2730 of

- een andere codering die betrekking heeft op producten die voldoen aan vorenstaande omschrijving."

4.10. In de bijlage is naast deze goederenomschrijving GN-onderverdeling "ex 8543 89 90" vermeld. De bijlage is diverse malen gewijzigd, en meest recentelijk vervangen door de bijlage opgenomen in Verordening 300/2006 van 30 januari 2006.(5) Bovengeciteerde passage komt wederom in die bijlage voor, zij het onder vermelding van "ex 8543 89 97". De schorsing vervalt - indien geen verlenging volgt - op 31 december 2008.

Indeling van onderhavige goederen

4.11. Tegen de achtergrond van bovenvermelde regelgeving en toelichtingen dient indeling van onderhavige goederen plaats te vinden. Het is vaste rechtspraak dat in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in de regel moet worden gezocht in de objectieve kenmerken en eigenschappen ervan, zoals deze in de tekst van de GN-posten en in de aantekeningen op de afdeling of het hoofdstuk zijn omschreven.(6)

4.12. De indeling die de rechtbank op het vier-cijferig niveau voorstaat, GN-post 8543, heeft betrekking op "Elektrische Machines, apparaten en toestellen, met een eigen functie, niet genoemd of niet begrepen onder andere posten van dit hoofdstuk". Uit de bewoordingen van deze post volgt dat het een restpost betreft voor elektrische machines, apparaten en toestellen. Indeling in deze post is immers slechts aan de orde indien de goederen niet zijn genoemd of begrepen onder een andere post van Hoofdstuk 85. De constatering van de rechtbank dat onderhavige goederen een eigen functie hebben, rechtvaardigt dus op zichzelf nog geen indeling in post 85.43. Bijgevolg kan het antwoord op de vraag of optocouplers al dan niet een eigen functie hebben, hetgeen belanghebbende aan de orde stelt in de toelichting op het eerste middel, vooralsnog in het midden blijven. Voorafgaand dient immers te worden onderzocht of een andere post van Hoofdstuk 85 in aanmerking komt, in het bijzonder GN-post 85.41, die belanghebbende voorstaat.

4.13. Ten overvloede zij hier nog opgemerkt dat de laatste alinea van aantekening 5 op Hoofdstuk 85 ("Voor de indeling van de in deze aantekening omschreven goederen hebben de posten 85.41 en 85.42 voorrang boven alle andere posten van de nomenclatuur waaronder die goederen, bijvoorbeeld in verband met hun functie, eventueel zouden kunnen worden ingedeeld") een voorrangsregel betreft met een meer gelimiteerd bereik. Laatstgenoemde voorrangsregel beperkt zich immers uitdrukkelijk tot de in die aantekening genoemde goederen. Daartoe behoort dus niet de categorie lichtgevoelige halfgeleiderelementen.(7)

4.14. GN-post 85.41 heeft o.a. betrekking op "lichtgevoelige halfgeleiderelementen (daaronder begrepen fotovoltaïsche cellen, ook indien samengevoegd tot modules of tot panelen)". In casu is met name van belang de expliciete vermelding dat fotovoltaïsche cellen onder de productgroep lichtgevoelige halfgeleiders vallen, ook indien samengevoegd tot modules of tot panelen. Voor de betekenis van het begrip "fotovoltaïsche cellen" kan te raden worden gegaan bij de toelichting van de Internationale Douaneraad bij GS-post 85.41 (zie onderdeel 4.6. hiervoor). Het betreft volgens deze toelichting cellen die licht rechtstreeks omzetten in elektrische energie, zonder dat daarbij van buitenaf elektrische energie wordt aangevoerd. Als voorbeelden worden vervolgens genoemd: zonnecellen, fotodioden (maar ook fototransistors en -thyristors) en fotokoppels en fotorelais.

4.15. De omschrijving van laatstgenoemde productgroep vertoont grote overeenkomsten met de door de rechtbank gehanteerde omschrijving van onderhavige produkten. Het betreft immers een samenvoeging van luminescentiedioden (werkend als lichtbron) en fotodioden, fototransistors of fotothyristors.

4.16. Het is bestendige rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) dat de door de Internationale Douaneraad met betrekking tot het GS uitgewerkte toelichtingen, hoewel rechtens niet bindend, belangrijke hulpmiddelen zijn bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende tariefposten.(8) De omschrijving in de genoemde toelichting vertoont mijns inziens geen strijdigheden met de tekst van post 85.41, daar waar het spreekt van "fotovoltaïsche cellen, ook indien samengevoegd tot modules of tot panelen". Op basis van het voorgaande is zonder meer verdedigbaar te stellen dat fotokoppels of optokoppels worden genoemd dan wel begrepen onder GN-post 85.41. Zoals uit het voorgaande reeds naar voren kwam (zie onderdeel 4.16.), verzet die constatering zich reeds tegen indeling in post 8543, nog daargelaten het eigen functie-criterium.

4.17. Dit alles is - uiteindelijk- tussen partijen ook uitgekristalliseerd. In cassatie spitst het geschil zich met name nog toe op de betekenis van de omschrijving die is opgenomen in de bijlage van Verordening 1255/96 (de schorsingsverordening).(9) De rechtbank heeft het oordeel dat onderhavige goederen vallen binnen het bereik van GN-post 85.43 mede op deze verordening gebaseerd, althans daarin een aanwijzing voor dat oordeel gevonden.

4.18. De omschrijving die in de schorsingsverordening wordt gegeven brengt de staatssecretaris tot het standpunt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen zogenoemde simpele optocouplers die enkel bestaan uit een lichtgevende diode en een fotodiode of een fototransistor in een blokje, die ingedeeld moeten worden in post 8541, en de optocouplers waaraan schakelingen zijn toegevoegd in de vorm van geïntegreerde schakelingen, in welk geval de optocouplers onder post 8543 dienen te worden ingediend. Dus voor de simpele optocouplers steunend op de Toelichting van de Internationale Douaneraad en voor de meeromvattende optocouplers steunend op de meergenoemde schorsingsverordening.(10)

4.19. Belanghebbende merkt in haar conclusie van repliek hierover op dat een dergelijk onderscheid niet kan worden gemaakt, omdat - kortgezegd - iedere optocoupler beschikt over een transistor, en dat dit kan worden aangemerkt als een versterkend element. Haar betoog komt er op neer dat de in de schorsingsverordening omschreven goederen eveneens zouden moeten worden ingedeeld in GN-post 8541, ondanks de vermelding van "ex 8543 89 95".

4.20. De omschrijving van de in de schorsingsverordening bedoelde goederen sluit aan bij de op de producten afgedrukte codes "HCPL 2400" en "HCPL 2730". Deze aanduiding geeft mij de mogelijkheid om meer informatie te achterhalen over deze goederen. Het betreft namelijk internationaal erkende standaardaanduidingen binnen de micro-elektronica.(11) Zo kom ik tot het inzicht dat de HCPL-2400 een zogenaamde "20 MBd High CMR Logic Gate Optocoupler" betreft, terwijl de HCPL- 2720 een "Dual Channel Low Input Current, High Gain Optocoupler" is. Op de in de voetnoot genoemde website is een uitgebreide brochure van beide produkten te raadplegen. Dit alles brengt mij tot de voorlopige conclusie dat enkele van de in het geding zijnde optocouplers in grote mate vergelijkbaar zijn met de in de schorsingsverordening genoemde produkten. Men kan dus niet volstaan met de opmerking dat het kennelijk andere producten betreft. Aldus ontstaat enige spanning tussen de door de Internationale Douaneraad gegeven Toelichting op post 85.41 en de vermelding van de GN-onderverdeling 8543 89 90 in de schorsingsverordening bij het product als geciteerd in onderdeel 4.9. hiervoor. De vraag dient zich nu aan welke status in het kader van de indeling van goederen in de GN toekomt aan een vermelding van een GN-onderverdeling in een schorsingsverordening.

4.21. Mijns inziens komt een dergelijke vermelding hooguit de status van "een hulpmiddel" toe. Voor de onderbouwing hiervan wijs ik allereerst op de ratio van een schorsingsverordening. Een schorsingsverordening ziet namelijk op nauwkeurig bepaalde en specifiek omschreven producten van een bepaalde GN-onderverdeling, en niet op alle producten die onder een bepaalde GN-onderverdeling kunnen worden gerangschikt. Ofwel de vermelding van een GN-onderverdeling bij het omschreven product is volgend, in wezen een stukje serviceverlening. Deze gedachtegang vindt bevestiging in het gegeven dat bijvoorbeeld verschillende producten die (kennelijk) vallen binnen het bereik van GN-onderverdeling 8543 8990, ieder afzonderlijk in de schorsingsverordening worden vermeld en omschreven. Dit blijkt ook expliciet uit de vijfde overweging van de considerans. Daarin is immers vermeld dat wijzigingen in de GN niet tot materiële wijzigingen leiden. Kortom, een schorsingsverordening beoogt enkel de heffing van douanerechten op bepaalde goederen te schorsen, geheel los van de indeling ervan in de GN. Daarnaast kan nog worden gewezen op de rechtsgrondslag van genoemde schorsingsverordeningen. De bevoegdheid tot vaststelling van het gemeenschappelijk douanetarief (en dus tevens de schorsing ervan) komt blijkens artikel 26 van het EG-verdrag toe aan de Raad. Het vaststellen van indelingsverordeningen betreft daarentegen een primaire bevoegdheid van de Commissie, die zij ontleent aan artikel 9 en 10 van Verordening 2658/87 (de verordening tot instelling van de GN).

4.22. Hiervoor is de kwalificatie "hulpmiddel" gebruikt, aangezien een vermelding van een bepaalde GN-onderverdeling in een schorsingsverordening uiteraard niet zo maar kan worden genegeerd. Nu onderhavige vermelding niet in overeenstemming lijkt met een ander (belangrijk) hulpmiddel te weten, de toelichting van de Internationale Douaneraad, moet een dergelijke vermelding de rechter er toe aanzetten om bijzondere aandacht te geven aan zijn beoordeling of er redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan over de juiste toepassing van de GN.(12) Partijen wijzen erop dat consultatie van het HvJ EG (waarschijnlijk) is aangewezen.

4.23. Mijns inziens kan de gang naar Luxemburg achterwege blijven. Allereerst kan er in dat verband op worden gewezen dat, zoals uiteengezet in onderdeel 4.12. hiervoor, indeling in GN-post 85.43 slechts aan de orde is indien de goederen niet zijn genoemd of begrepen onder een andere post van Hoofdstuk 85. Bij gelijke status van de toelichting van de Internationale Douaneraad (indeling in post 85.41) en de meergenoemde vermelding in de schorsingsverordening (post 85.43), zal reeds op basis van die voorrangsregel indeling in GN-post 85.41 moeten plaatsvinden.

4.24. Voor indeling in GN-post 85.43 is daarnaast ook nog eens vereist dat sprake is van een apparaat met "een eigen functie". De rechtbank heeft in dat kader geoordeeld dat uit de omschrijving van het product volgt dat het een product met een eigen functie betreft. Met belanghebbende meen ik (het is echter mijn formulering) dat de rechtbank met dit oordeel wat kort door de bocht gaat. Ieder onderdeel van een (al dan niet elektrisch) apparaat heeft weliswaar een voorziene werking - zo niet, zou men het onderdeel goed kunnen missen - maar met die vaststelling is nog niet gezegd, dat het goed een "eigen functie" heeft als bedoeld in post 85.43.

4.25. De toelichting van de Internationale Douaneraad op GS-post 84.79 (waarnaar wat betreft het begrip "eigen functie" wordt verwezen in de toelichting op GS-post 85.43) meldt omtrent het begrip "eigen functie":

"(...)

Voor de toepassing van het vorenstaande worden geacht een eigen functie te hebben:

A. mechanische inrichtingen met of zonder motor of andere krachtmachines, die geheel onafhankelijk van elke andere machine, van elk ander toestel of ander werktuig kunnen functioneren. (...)

B. mechanische inrichtingen die slechts kunnen functioneren indien zij op een andere machine, een ander toestel of werktuig zijn gemonteerd of zijn opgenomen in een meer complex geheel, onder voorwaarde evenwel dat hun functie:

i. zich onderscheidt van die van de machine, het toestel of het werktuig waarop zij moet worden gemonteerd of die van het geheel waarvan zij deel gaan uitmaken, en

ii. geen integrerend en onscheidbaar deel vormt van de functie van die machine, dat toestel, werktuig of geheel.

(...)

Daarentegen heeft een carburator voor een explosiemotor, hoewel zijn functie zich onderscheidt van die van de motor, geen eigen functie in de zin van de hierboven bedoelde definitie, omdat de functie van de carburator in wezen niet te scheiden is van die van de motor."

4.26. Gezien deze toelichting kan hooguit gesteld worden dat de functie van onderhavige producten zich onderscheidt van die van het apparaat waarin het wordt gemonteerd. Vaststaat voor mij evenwel dat de functie van onderhavige producten een integrerend deel vormt van de functie van het apparaat waarin het wordt gemonteerd. Het voorbeeld van de carburator in bovengeciteerde toelichting bevestigt deze zienswijze, zoals belanghebbende terecht aanvoert. Zijdelings kan ook nog worden gewezen op de jurisprudentie van het HvJ EG die belanghebbende in dit kader aanhaalt.(13) Het voorgaande overziend, moet worden geconstateerd dat buiten redelijke twijfel is dat onderhavige producten moeten worden begrepen onder GN-post 85.41.

4.27. Nu resteert mijns inziens nog wel de vraag of de hoogste nationale rechter, in casu de Hoge Raad, niet verplicht is zich tot het HvJ EG te wenden indien hij - zoals ik - tot de slotsom zou komen dat de schorsingsverordening ten onrechte GN-post 8543 8990 vermeldt bij het in onderdeel 4.9. weergegeven citaat. Het HvJ EG oordeelde immers in het Foto Frost-arrest dat de nationale rechterlijke instanties niet bevoegd zijn om zelf de ongeldigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen vast te stellen.(14) In casu is de geldigheid van de schorsingsverordening evenwel niet aan de orde. Zoals hiervoor reeds uiteengezet, heeft een schorsingsverordening niet het doel of de strekking te voorzien in indelingsvoorschriften. Zij strekt slechts tot schorsing van douanerechten ten aanzien van specifiek omschreven produkten. Bij indelingskwesties kan een vermelding van een bepaalde GN-onderverdeling in een schorsingsverordening weliswaar dienen als aanwijzing, maar juridisch bindend voor de indeling is zij niet. Ik ben dan ook van mening dat onder deze omstandigheid voorbij kan worden gegaan aan het bepaalde in de schorsingsverordening. Voor het oordeel in onderhavig geding kan de geldigheid van de schorsingsverordening in het midden blijven.

4.28. Ik kom tot de slotsom dat onderhavige producten, zelfs indien zij voldoen aan de omschrijving van het meergeciteerde onderdeel van de schorsingsverordening, moeten worden begrepen onder GN-post 85.41. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is onjuist. In zoverre slagen de middelen.

4.29. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, waarbij ik opmerk dat enkele in de intrekkingsbeschikking betrokken BTI's GN-post 85.42 vermelden. Mijns inziens moeten ook deze BTI's uitgaan van GN-post 85.41. Ik zou dan ook willen voorstellen om de Inspecteur wat betreft die BTI's te gelasten nieuwe BTI's af te geven met inachtneming van het voorgaande.

5. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep gegrond te verklaren, de uitspraak van de rechtbank, alsmede de uitspraak op bezwaar en de intrekkingsbeschikking te vernietigen, de staatssecretaris te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding voor de rechtbank.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ik put wat de hierna opgenomen feiten betreft uit de stukken van het geding, nu de feitelijke vaststellingen van de rechtbank hier ophouden. In zijn verweerschrift wijst ook de Staatssecretaris van Financiën op de blijkens de stukken tussen partijen vaststaande feiten.

2 Belastingdienst/Douane P.

3 Rechtbank Haarlem 22 december 2005, AWB 05/1482, te vinden op rechtspraak.nl, onder LJN-nr.: AU9700.

4 Het weergegeven citaat is afkomstig van het Handboek voor in- en uitvoer, deel B2 Toelichtingen en Beslissingen, band ****. De twee laatstgeciteerde alinea's luiden in de officiële Engelse taalversie: "(iii) Photocouples and photorelays consisting of electroluminescent diodes combined with photodiodes, phototransistors or Photothyristors.

Photosensitive semiconductor devices fall in this heading whether presented mounted (i.e., with their terminals or leads), packaged or unmounted."

5 Verordening (EG) nr. 300/2006 van de Raad van 30 januari 2006 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1255/96 houdende tijdelijke schorsing van de autonome rechten van het gemeenschappelijk douanetarief voor bepaalde industrie-, landbouw- en visserijproducten, PB 2006, nr. L 56, blz. 1.

6 Zie o.a. HvJ EG 16 september 2004, C-396/02 (DFDS), Jurispr. blz. I8439, punt 27, en HvJ EG 15 september 2005, C-495/03 (Intermodal Transports), BNB 2006/20, punt 47.

7 Zie nader het verweerschrift op blz. 5 onderaan.

8 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 28 april 1999, C-405/97 (Mövenpick Deutschland), Jurispr. blz. I-2397, punt 18.

9 Zoals gewijzigd bij Verordening 2285/2003 van de Raad van 22 december 2003.

10 Belanghebbende beklaagt zich er in zijn conclusie van repliek mijns inziens terecht over dat eigenlijk pas in cassatie een dergelijk onderscheid wordt bepleit. In zijn conclusie van dupliek merkt de staatssecretaris daarover op: "Dit dossier laat zich aan de zijde van de Belastingdienst het best kenmerken met de term (nader) voortschrijdend inzicht.".

11 Geïnteresseerden raadplegen www.datasheetcatalog.com.

12 Vgl. HvJ EG 15 september 2005, C-495/03 (Intermodal Transports B.V.), O. 34, BNB 2006/20, met noot van Van Brummelen, zij het dat het in die zaak een door de nationale autoriteiten afgegeven BTI betrof.

13 Met name HvJ EG 18 december 1997, C-382/95, (Techex Computer + Grafik Vertriebs GmbH), HvJ EG, 7 juni 2001, C-477/99 (CBA Computer Handels- und Beteiligungs GmbH) en Gerecht van Eerste Aanleg 13 februari 2001, T-133/98 en T-134/98 (Hewlett Packard France en Hewlett Packard Europe B.V.), zij het dat het in al deze zaken draait om aantekening 5 van Hoofdstuk 84 van de Internationale Douaneraad, welke aantekening specifiek ziet op het begrip "eigen functie" bij automatische gegevensverwerkende machines. Geconstateerd kan evenwel worden dat het HvJ EG niet snel aanneemt dat een apparaat over een "eigen functie" beschikt.

14 HvJ EG 22 oktober 1987, zaak 314/85 (Foto-Frost), met name overweging 20. Zie meer recent HvJ EG 6 december 2005, C-461/03 (Gaston Schul Douane-expediteur B.V.).