ECLI:NL:PHR:2008:BC3509

Nr. 02951/06

Mr. Fokkens

Zitting: 11 december 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "overtreding van artikel 5.2.2 van de Algemene plaatselijke verordening Asten 2003" veroordeeld tot een geldboete van €70, subsidiair één dag hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. J. Groen, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat -naar de kern samengevat(1)- de klacht dat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op het namens verdachte gevoerde verweer dat het handelen van verdachte viel onder de uitzondering van art. 5.2.2 lid 2 onder b APV Asten 2003.

4. Art. 5.2.2 APV Asten 2003 luidt -voor zover hier van belang-:

"Artikel 5.2.2 Venten e.d.

1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders in de uitoefening van handel op of aan de weg of aan een openbaar water, aan een huis dan wel op een andere - al dan niet met enige beperking - voor het publiek toegankelijke en in de openlucht gelegen plaats goederen te koop aan te bieden, te verkopen of af te geven dan wel diensten aan te bieden.

2. Het in het eerste lid gestelde verbod geldt niet:

a. (...)

b. voor het aan de huizen van vaste afnemers afleveren van goederen door - of door huisgenoten of personeel van - hem die dit mede doet ter exploitatie van zijn winkel, bedoeld in artikel 1 van de Winkeltijdenwet;

c. (...)

d. (...)"

5. Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat:

"Hij op 4 januari 2005 in de gemeente Asten, zonder vergunning van burgemeester en wethouders, in de uitoefening van handel, op of aan de weg, de Marsstraat, goederen (kaas/kazen) te koop heeft aangeboden en/of heeft verkocht en/of heeft afgegeven"

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

2. Een proces-verbaal in wettelijke vorm opgemaakt op 19 januari 2005 door [verbalisant 1], brigadier, inhoudende als relaas van verbalisant:

"Ik, brigadier [verbalisant 1], constateerde, dat op 4 januari 2005 te 10.50 uur op de Marsstraat te Asten, een persoon zonder vergunning, in de uitoefening van de kleinhandel, op of aan de weg of aan een openbaar water, aan een huis dan wel op een andere voor het publiek toegankelijke en in de open lucht gelegen plaats goederen te koop heeft aangeboden, verkocht of afgegeven.

Verdachte werd staande gehouden en verstrekte mij, daarnaar gevraagd, de volgende persoonsgegevens: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats] en woonachtig op de [a-straat 1], [postcode] [woonplaats].

Nadat ik de verdachte had meegedeeld niet tot antwoorden te zijn verplicht, verklaarde deze: "Ik kan u geen ventvergunning tonen. Ik heb deze niet aangevraagd. Ik heb geen vergunning nodig. Ik wil een klantenbestand opbouwen".

Ik verbalisant zag dat de verdachte geen bestelling afleverde maar zijn waar te koop aanbood."

3. een aanvullend proces-verbaal op ambtseed opgemaakt d.d. 4 februari 2005 door [verbalisant 1], brigadier:

"Ik [verbalisant 1] zag dat ten tijde van de overtreding door [verdachte] met kazen werd gevent. Ik [verbalisant 1] zag dat [verdachte] met een bakfiets door de straat reed en om de tiental meters stopte. Daarna zag ik dat hij samen met een andere persoon van deur tot deur ging, vervolgens bij elke voordeur aanbelde. Door mij [verbalisant 1] werd verdachte staande gehouden en vroeg ik naar een geldige ventvergunning, afgegeven door de gemeente Asten. [Verdachte] kon hieraan niet voldoen. Hij verklaarde nadat ik hem had medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, dat hij geen ventvergunning nodig had. Volgens zijn verklaring was hij ingeschreven in de kamer van koophandel en was hij nu bezig om een klantenbestand op te bouwen. Volgens hem was een ventvergunning dan niet vereist. Door mij [verbalisant 1] werd vervolgens een nader onderzoek ingesteld in de straten, Marsstraat en Poolstraat te Asten. Ik, [verbalisant 1] had gezien dat [verdachte] in deze straten van deur tot deur was gegaan met zijn bakfiets. Verschillende bewoners deelden mij mede, nadat ik hen op de hoogte had gebracht van mijn komst, dat zojuist een persoon aan de deur was geweest die daadwerkelijk kazen te koop aanbood. Deze persoon had een bakfiets bij zich met daarin kazen. Nadat de betrokken bewoners kenbaar hadden gemaakt dat zij geen behoefte hadden aan kaas, werd aan hen een folder overhandigd.

Bij controle bij de gemeente Asten, bleek mij verbalisant dat aan [verdachte] geen ventvergunning was afgegeven. Tevens waren de uitzonderingsbepalingen niet van toepassing."

7. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 juni 2006 gehechte pleitnota is door de raadsman onder meer het volgende aangevoerd:

"5. Handelen conform artikel 5.2.2 lid 2 sub b APV Deurne

5.1 [Verdachte] is van oordeel dat hij niet in de uitoefening van de handel op of aan de weg goederen te koop heeft aangeboden en/of heeft afgegeven. [Verdachte] heeft d.d. 2 maart 2005 geen verkopen gepleegd aan de weg. [Verdachte] heeft gestreefd naar het creëren van een vaste klantenkring en heeft slechts bestellingen afgeleverd aan vaste klanten.

5.2 [Verdachte] heeft, conform de waarnemingen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], enkel promotiewerkzaamheden verricht alsmede reeds door een vaste klant bestelde kaas afgeleverd. Hier wordt gedoeld op de waarneming van de verbalisanten terzake het afsnijden, verpakken en afgeven van een stuk kaas tegen betaling. Dit betrof de levering aan een vaste klant.

5.3. Aangezien cliënten kaas op bestelling leveren, wordt er gehandeld conform artikel 5.2.2 lid 2 sub b van de APV Deurne. Van enig handelen in strijd met artikel 5.2.2 lid 1 APV Deurne is dan ook geen sprake.

6. Winkel ex artikel 1 Winkeltijdenwet

6.1 Verwezen wordt naar het citaat van artikel 5.2.2 lid 2 sub b van de APV Deurne, zoals vermeld onder punt 3.2 van deze pleitnota. Wil artikel 5.2.2 lid 2 sub b op onderhavige zaak van toepassing zijn, dan dienen [verdachte] en [betrokkene 1] de door verbalisanten geconstateerde handelingen te hebben verricht, mede ter exploitatie van een winkel zoals bedoeld in artikel 1 van de winkeltijdenwet. [Verdachte] dient naar aanleiding van de behandeling ter zitting d.d. 20 april 2006 aan te tonen dat hij eigenaar/ bezitter is van een winkel ex artikel 1 van de winkeltijdenwet.

6.2 Artikel 1 van de winkeltijdenwet geeft als definitie voor een winkel:

"een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht".

6.3 [Verdachte] heeft een winkel ex artikel 1 van de Winkeltijdenwet. Klanten kunnen immers via het centrale telefoonnummer, faxnummer of e-mailadres dat in de folders staat, bestellingen doorgeven welke voor levering via de bestelbussen van [verdachte], worden gewogen, gesneden en verpakt. Ook komt het voor dat alleen wordt verzocht om met de bestelbus, tijdens de vaste routes, langs te komen zodat de klant ter plekke kaas kan uitzoeken waarna het wordt gewogen, gesneden en verpakt.

6.4 Uit de kamerstukken terzake de Winkeltijdenwet (nr. 24266) blijkt dat de winkeltijdenwet de Winkelsluitingswet 1976 vervangt (productie 1). Uit voormelde kamerstukken blijkt dat onder de oude Winkelsluitingswet 1976 een onderscheid werd gemaakt tussen een onroerende winkel en rijdende winkels. Onder de Winkeltijdenwet is voormeld onderscheid komen te vervallen. Uit de als productie 1 overgelegde kamerstukken blijkt dat onder de Winkeltijdenwet een rijdende winkel ook een winkel ex artikel 1 van die wet is. De bestelbussen van [bedrijf A] bevatten alle uitrusting welke nodig is voor het voeren van een winkel ex artikel 1 van de Winkeltijdenwet, dan wel het leveren op bestelling. Zo is een winkelvoorraad aanwezig alsmede een weegschaal en een kassa. Voorts zijn de bestelbussen alle afsluitbaar/besloten, zodat de handelswijze van [bedrijf A] valt binnen de letter en de geest van artikel 1 van de Winkeltijdenwet.

6.5 Uit het uittreksel uit de Kamer van Koophandel, dat is overgelegd bij het aanvullende proces-verbaal d.d. 6 juni 2000 staat als bedrijfsomschrijving: "ambulante handel in kaas", deze handelswijze is derhalve in overeenstemming met artikel 1 van de winkeltijdenwet.

6.6. Voor zover Uw Hof voormelde bedrijfsomschrijving in strijd acht met de gewraakte bepalingen van de APV Deurne verwijst de raadsman nogmaals naar het zojuist genoemde. Voorts wijst de raadsman er op dat aan de formulering van de bedrijfsomschrijving geen rechten kunnen worden ontleend aangezien [bedrijf A] een eenmanszaak is. Een eenmanszaak heeft op basis van hoofdstuk 1 van de Handelsregisterwet geen verplichting tot een accurate en actuele registratie in het handelsregister."

8. Het Hof heeft op dit verweer niet gerespondeerd. Dit is des te opmerkelijker, nu het Hof ter zitting van 20 april 2006 het onderzoek heeft geschorst tot de terechtzitting van 29 juni 2006 teneinde onder meer de Advocaat-Generaal in de gelegenheid te stellen aan te tonen of verdachte al dan niet een winkel heeft als bedoeld in artikel 1 lid 2 van de Winkeltijdenwet.

9. Door op het verweer niet te reageren heeft het Hof in strijd met het bepaalde in art. 358 lid 3 Sv niet gerespondeerd op een verweer dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit inhoudt. In dit geval behoeft dat echter niet tot vernietiging te leiden, omdat de Hoge Raad aan de verdachte zelf uiteen kan zetten waarom het verweer niet kan slagen.

10. Het Hof heeft in de bewijsmiddelen vastgesteld dat verdachte bij diverse woningen kazen te koop heeft aangeboden en dat hij, nadat hem door de bewoners van de diverse huizen was meegedeeld dat zij geen behoefte hadden aan kaas, aan de bewoners een folder had overhandigd. Kennelijk geschiedde een en ander in het kader van het opbouwen van een klantenkring. Van het ventverbod uit artikel 5.2.2 APV Asten is slechts uitgezonderd het afleveren van goederen in het kader van de exploitatie van een winkel. Het te koop aanbieden, zoals verdachte dat heeft gedaan, valt niet onder die uitzondering. Dat betekent dat het verweer moet worden verworpen voor zover dat betrekking heeft op het bewezenverklaarde te koop aanbieden van kazen.

11. Voorzover de bewezenverklaring inhoudt dat verdachte kazen heeft verkocht en /of afgegeven is er sprake van een kennelijke misslag, omdat de bewijsmiddelen ten aanzien van het verkopen of afleveren van kaas/kazen niets inhouden. De Hoge Raad kan in zoverre de bewezenverklaring verbeterd lezen, welke verbeterde lezing voor de ernst van het bewezenverklaarde niet van belang is. De klacht dat dit deel van de bewezenverklaring ten onrechte als een strafbaar feit is beschouwd, faalt na verbeterde lezing wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Althans, ik meen dat dit de kern van de klacht van het middel is. De lange, vaak niet lopende, van interpunctie gespeende, zinnen droegen niet bij aan de helderheid van het middel.