ECLI:NL:PHR:2008:BC6116

Zaaknr. C07/105HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 7 maart 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1. In deze zaak is namens de verweerder in cassatie aangedrongen op een enigszins voortvarende behandeling. Het betreft een (toegewezen) vordering tot huurbeëindiging en ontruiming. De eventuele tenuitvoerlegging is in afwachting van het cassatieberoep opgeschort. Het verzoek om bespoedigde beoordeling lijkt mij, bij die stand van zaken, gerechtvaardigd. Door thans bij vervroeging te concluderen, wordt daaraan naar vermogen tegemoetgekomen.

2. Het geschil tussen partijen betreft de huurovereenkomst die de eiser tot cassatie, [eiser], met ingang van 1 april 1994 heeft gesloten met de verweerder in cassatie, [verweerder]. Die huurovereenkomst betrof een bedrijfsruimte in [plaats A], bestemd voor gebruik als Chinees-Indisch restaurant. Het gaat dus om bedrijfsruimte als bedoeld in (thans(2)) art. 7:290 lid 2 BW.

Na een voorgeschiedenis die tot een aantal procedures tussen partijen aanleiding gaf, heeft (de juridisch adviseur van) [verweerder] de huurovereenkomst bij brief van 26 februari 2003 opgezegd tegen 1 april 2004, op de grond dat er dringend behoefte bestond aan eigen gebruik van het gehuurde als specialiteitenrestaurant (door [verweerder]s echtgenote), in verband met de ontvangst van zakelijke relaties van een door [verweerder] opgerichte importmaatschappij.

3. [Eiser] heeft met de huurbeëindiging niet ingestemd. [Verweerder] heeft aansluitend de onderhavige procedure geëntameerd. Daarin was aan de orde, naast een aantal geschilpunten die in cassatie geen rol meer spelen, het punt dat ik in alinea 2 al noemde: beëindiging van de huurovereenkomst naar aanleiding van [verweerder]s opzegging, en ontruiming van het gehuurde door [eiser].

In de eerste aanleg wees de kantonrechter deze vordering van [verweerder] af. De gestelde behoefte voor eigen gebruik werd als niet (voldoende) dringend aangemerkt, en de in art. 7:296 lid 3 BW voorziene belangenafweging viel in het nadeel van [verweerder] uit.

4. Op het namens [verweerder] ingestelde hoger beroep besliste het hof dat, in de inmiddels (sedert de beslissing van de kantonrechter) gewijzigd aan de rechter voorgelegde omstandigheden, [verweerder] voldoende aannemelijk had gemaakt dat er dringende behoefte bestond aan persoonlijk in gebruik nemen van het gehuurde. Dat bracht het hof ertoe, de vordering tot beëindiging van de huur en ontruiming toe te wijzen. De uitspraak werd echter op dit punt, conform het uit art. 7:295 lid 1 BW blijkende uitgangspunt, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De zaak is van de kant van [verweerder] inhoudelijk schriftelijk toegelicht (van de kant van [eiser] is een schriftelijke toelichting genomen die geen inhoudelijk betoog bevat). Namens [eiser] is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

6. De in cassatie aangevoerde klachten bevinden zich, enigszins verspreid, in de 21 subalinea's van het als "Middel 1" aangeduide middel(4). Ik meen dat die klachten de volgende gegevens betreffen:

a) Het hof zou hebben miskend dat de verhuurder in een procedure tot huurbeëindiging gebonden is aan de beëindigingsgronden die in de huuropzegging zijn vermeld; daarbij zouden alleen "nieuwe" gegevens in aanmerking mogen komen als die ten tijde van de huuropzegging niet bekend waren (p. 3, eerste, derde en vierde "bulletpoints" van de cassatiedagvaarding en alinea's 9, 12, 13 en 15 t/m 19 van de toelichting op het middel).

Althans zou het hof in dit verband feitelijke gronden hebben gebezigd die niet waren aangevoerd (alinea 20 van de toelichting).

b) Er zou ten onrechte "dringend eigen gebruik" aan de kant van [verweerder] zijn aangenomen terwijl het niet zou gaan om gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art 7:290 lid 2 BW (p. 3, tweede "bulletpoint" van de cassatiedagvaarding en alinea's 10, 11, 21 en 22 van de toelichting op het middel).

c) De zogenaamde "devolutieve werking van het appel" zou ten onrechte niet (adequaat) in acht zijn genomen (p. 3, vijfde "bulletpoint" van de cassatiedagvaarding. De toelichting biedt - althans zoals ik die lees - geen verduidelijking van deze klacht).

d) De motivering van het bestreden arrest zou in verschillende opzichten gebrekkig zijn (p. 4 van de cassatiedagvaarding, alle drie "bulletpoints"; her en der in de toelichting zijn toespelingen op deze klachten aan te treffen).

7. Ik zal de klachten bespreken in de rubrieken zoals ik die zojuist heb aangegeven. Ik merk, mogelijk ten overvloede, op dat de partijen er met juistheid van uitgaan dat de in deze zaak spelende vragen worden beheerst door het (huur)recht zoals dat sedert 1 augustus 2003 geldt; en dus vooral door de art. 7:290 t/m 296 BW(5).

De sub a) geresumeerde klacht: eisen te stellen aan de huuropzegging, en gebondenheid aan de opzeggingsgronden in de vervolgprocedure(6).

8. Art. 7:295 lid 2 BW bepaalt dat de verhuurder na een huuropzegging "op de gronden vermeld in de opzegging" kan vorderen dat de huurovereenkomst wordt beëindigd (en dat ontruiming van de huurder wordt bevolen, zie art. 7:296 lid 5 BW). Daarnaast bepaalt art. 7:294 BW dat een huuropzegging die de gronden die tot de opzegging hebben geleid niet vermeldt, nietig is. Het gaat hier om twee verschillende, en ook wel van elkaar te onderscheiden regels(7).

In de onderhavige zaak wordt, als ik het goed zie, niet verdedigd dat de namens [verweerder] gedane opzegging in verband met ontoereikende opzeggingsgronden nietig zou zijn(8). Het gaat alleen om de in art. 7:295 lid 2 tot uitdrukking komende regel: men is in de huurbeëindigingsprocedure gebonden aan de gronden die in de opzegging zijn vermeld.

9. Het is misschien goed om iets uitgebreider op de achtergrond van de (huidige) wettelijke regeling in te gaan.

Ik begin dan met de in 1971 ingevoerde regeling(9) van het "nieuwe" bedrijfsruimterecht, waarvan de huidige wettekst in belangrijke mate "afstamt".

Voor opzegging van de huurovereenkomst van het "normaaltype" schreef die regeling hantering van een aangetekende brief of een exploot voor, en een opzegtermijn van tenminste een jaar (art. 1627 BW). Over de inhoud van de opzegging werd niets bepaald; gronden hoefden daarin (dus) niet te worden opgenomen. Na opzegging kon de huurder zich binnen zes weken tot de rechter wenden met het verzoek de opzegging nietig te verklaren dan wel de overeenkomst te verlengen(10). De regeling hield niets in over de gronden die de verhuurder in deze procedure (waarin de verhuurder dus verweerder was), kon aanvoeren.

10. In dezelfde tijd "speelde" de totstandkoming van een wettelijke regeling voor de beëindiging van huur van woonruimte in zogenaamde "geliberaliseerde" gemeentes (wetsontwerp 10 451). Dit ontwerp voorzag aanvankelijk in vrijwel dezelfde regels voor opzegging als het toenmalige bedrijfsruimterecht. In het Voorlopig Verslag werd echter de suggestie gedaan om die regeling inzoverre aan te passen, dat de opzegging door de verhuurder een aantal aanwijzingen voor de huurder moest inhouden, zodat deze beter geëquipeerd zou zijn om het ook hier voorziene verzoek om verlenging van de huur aan de rechter te (kunnen) doen. Hoewel de regering zich hier aanvankelijk tegen verzette, zijn voorschriften van deze strekking op het voetspoor van een amendement-Wieringa in het destijds aanvaarde art. 1623b BW opgenomen(11). Zij strekten ertoe dat opzeggingen die niet aan die voorschriften voldeden nietig zouden zijn. Er werd niets bepaald over de gronden die de verhuurder in een procedure tot verlenging van de huur (ook hier zou de verhuurder daarin verweerder zijn) mocht aanvoeren.

11. In de context van een regeling die de huurder voor de niet-onaanzienlijke belasting plaatste van het op relatief korte termijn in gang (moeten) zetten van een procedure tot nietigverklaring/verlenging, kan men voor de destijds ingevoerde vormvoorschriften ongetwijfeld begrip opbrengen. Het amendement-Wieringa werd ook "in die lijn" toegelicht: het ging er om dat de huurder (die immers voor de taak stond om te beslissen over de genoemde, en door velen als aanzienlijk gepercipieerde stap van het "voor de rechter slepen" van zijn verhuurder (en dan nog: op korte termijn)) voldoende voorlichting zou hebben om te beoordelen of die stap verantwoord was, dan wel of aansturen op een minnelijke beëindiging de voorkeur had. In die zin (dan) ook de reactie van de Minister(12).

12. Kort nadien is de regeling voor bedrijfsruimte in dezelfde zin gewijzigd(13). Ook die regeling schreef toen dus het op straffe van nietigheid vermelden van, onder andere, opzeggingsgronden (in een door de verhuurder gedane opzegging) voor. Daarna kon de huurder binnen zes weken een verzoek doen tot nietigverklaring van de opzegging of verlenging van de overeenkomst. Over wat de verhuurder als verweerder in deze verzoekschriftprocedure aan gronden mocht inbrengen, werd wederom niets bepaald.

13. De destijds in de wet neergelegde huurverlengings- (dan wel nietigverklarings-) procedures werden al gauw als verre van adequaat ervaren(14). De wetgever is dan ook al na vrij korte tijd van koers veranderd. In 1979 werd voor woonruimte een regeling ingevoerd die (in aansluiting op wat eerder onder vigeur van de Huurwet gold), het procesinitiatief als het om huurbeëindiging op verlangen van de verhuurder ging, (weer) bij de verhuurder legde(15). Voor bedrijfsruimte werd dezelfde stap gezet in 1981(16).

De nieuwe wettelijke regeling voor woonruimte bevatte voor het eerst een voorschrift dat ertoe strekte dat de verhuurder in de huurbeëindigingsprocedure gebonden zou zijn aan de opzeggingsgronden die bij de voorafgaande opzegging waren aangevoerd.

14. Hoe is dat zo gekomen? Die vraag dringt zich vanuit verschillende invalshoeken op. Een daarvan is deze dat, zoals eerder al aangestipt, het vereiste van een met de nodige formele waarborgen omklede opzegging van de kant van de verhuurder, zijn zin ontleende aan de verder voorziene procesgang: namelijk de aan de huurder geboden mogelijkheid om (binnen korte tijd) een verzoek te doen tot, daar komt het op neer, bestendiging van zijn huurrechten. In die context heeft het zin om van de verhuurder te verlangen dat die "op niet mis te verstane wijze" opzegt, en om te verlangen dat de opzegging (ook) de huurder die niet over een uitzonderlijke kennis van zaken beschikt of tot het aanwenden van uitzonderlijke inspanningen bereid is, duidelijk maakt wat hem te wachten staat en wat hem eventueel te doen staat. Stapt men van dit procesmodel af, dan verliest de met "zware" waarborgen omgeven opzegging zijn zin.

15. Men mag immers veronderstellen dat de verhuurder die beëindiging van een huurverhouding wenst, dat altijd aan de huurder zal meedelen en zich ervan zal vergewissen, hoe de huurder daartegenover staat(17). Een formele opzegging voegt in dat opzicht niet of nauwelijks iets toe (hoogstens zal die ertoe bijdragen, een naar zijn aard moeilijke verhouding verder "op scherp te stellen"). Tenslotte zal, als partijen bij hun posities volharden, het geschil op initiatief van de verhuurder aan de rechter (moeten) worden voorgelegd, en zal het inleidende processtuk de gronden moeten aangeven die de verhuurder voor het door hem begeerde meent te hebben.

16. Het zou dan ook voor de hand hebben gelegen om de opzegging, of in elk geval: opzegging met de omslachtige (vorm)vereisten die door het "oude" procesmodel waren ingegeven, te laten vallen toen ook dat procesmodel werd verlaten, en om wat dat betreft terug te keren naar het "normale" regime zoals dat voor huurovereenkomsten in het algemeen bestond (en bestaat). Die voor de hand liggende stap is echter niet gezet. Er wordt zelfs geen woord aan gewijd, zodat wij niet zeker weten of de wetgever die stap wél heeft overwogen maar daarvan heeft afgezien (en in dat geval: waarom de wetgever daartoe heeft besloten), dan wel of het punt eenvoudig over het hoofd is gezien.

17. Het besluit om het procesmodel "om te gooien" valt in de loop van het wetgevingsproces rond de herziening van het huurrecht voor woonruimte in de tweede helft van de 70-er jaren (wetsontwerp 14 248). Van dit besluit blijkt voor het eerst uit de Nota van Wijzigingen van 28 november 1978(18). De wijziging wordt (dus) voorgesteld in een wetsontwerp dat aanvankelijk van het "oude" procesmodel uitging, en waarin de "zware" opzeggingsformaliteiten daarop waren toegesneden. Waarom ondanks de principieel gewijzigde keuze van procesmodel de opzeggingsformaliteiten zijn gehandhaafd, blijkt noch uit de zojuist aangehaalde vindplaatsen noch elders.

18. Bij deze wijziging wordt tegelijk, in het voorgestelde art. 1623c BW, de regel geïntroduceerd dat de verhuurder zijn verzoek(19) tot huurbeëindiging kan doen "op de gronden vermeld in de opzegging". Ter verduidelijking is later toegevoegd (in art. 1623d lid 1 BW) dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in art. 1623c alleen de in de opzegging vermelde gronden in aanmerking neemt(20).

In de mondelinge behandeling in de Kamer is tegen deze gedachten wel bezwaar ingebracht(21), maar dat werd door de Minister met beslistheid van de hand gewezen(22). De regeling is conform het voorstel aanvaard.

Bij de al aangehaalde wet van 4 juni 1981 is een overeenkomstige regel voor het bedrijfsruimterecht geïntroduceerd (behoudens het in voetnoot 20 gesignaleerde verschil). In de - bewonderenswaardig sobere - Parlementaire behandeling van die wet(23) is aan het onderhavige punt in het geheel geen aandacht besteed.

19. Dát er in 1981 zo weinig aandacht is besteed aan wat toen in de wet werd opgenomen kan, behalve vanwege het hoger besprokene (ik bedoel dan vooral mijn opmerkingen in alinea's 14 - 16) ook om deze redenen enige verbazing wekken:

- het Parlementaire debat rond de wetswijziging van 1979 voor woonruimte gaat ervan uit dat de verhuurder die nieuwe gronden voor een huurbeëindiging wil aanvoeren, opnieuw kan opzeggen. Het stelsel van vaste en lange huurtermijnen waar de wet(24) in het bedrijfsruimterecht van uit gaat(25) brengt in veel gevallen mee dat een verhuurder een eenmaal gedane opzegging niet (of: gedurende vele jaren niet) kan herhalen. De consequentie van de door de wetgever gekozen regel kan hier dus aanmerkelijk ernstiger zijn dan in woonruimtezaken (waar overeenkomsten met lange, bepaalde (optie)termijnen niet of nauwelijks voorkomen).

- Uit de uitlatingen in het zojuist bedoelde Parlementaire debat van 1979 valt op te maken dat de Minister ervoor koos, bescherming van de huurder te laten prevaleren boven het belang van de procesorde (en, voeg ik toe: boven het belang van een "open" waardering van de werkelijk in geding zijnde belangen)(26). Men zou denken dat die keuze voor een (belangrijk) deel gemaakt werd in verband met de als (extra) kwetsbaar gepercipieerde positie van de (particuliere) huurder van woonruimte; maar men zou dan óók denken dat er, als het gaat om de positie van de huurder van bedrijfsruimte (die qua sociaal-economische "kwetsbaarheid" ongetwijfeld niet over één kam mag worden geschoren met de (particuliere) woonruimtehuurder), er goede gronden waren om de gemaakte afweging opnieuw te bezien.

20. Bij de herziening van het huurrecht die geleid heeft tot de invoering van titel 4 van Boek 7 BW in 2003 zijn de hier bedoelde regels inhoudelijk gehandhaafd. Daaraan is ook deze keer in de Parlementaire behandeling geen aandacht gewijd.

21. Ik denk dat ik de stand van zaken correct weergeef als ik zeg dat het hier gaat om een regel die de wetgever welbewust zo heeft geformuleerd zoals hij nu luidt; maar waarvan men moet vaststellen dat destijds - verschillende keren - is miskend wát er met het systeem van regels zoals men dat aanvaardde beoogd werd, en wat de praktische consequenties van datgene wat men aanvaardde zouden zijn.

Daarmee is tevens verduidelijkt waarom ik de regel een aantal keren kritisch heb besproken (en waarom ik die kritische bejegening nog onverminderd voor juist houd: ik zou het toejuichen wanneer de destijds gemaakte beoordelingsfout(en) door de wetgever zouden worden hersteld). Intussen: het gaat, als gezegd, om regels die de wetgever bewust zó heeft vastgesteld. Zulke regels mag de rechter niet negeren. Ze zo veel mogelijk restrictief toepassen lijkt mij daarentegen niet slechts aanbevelenswaardig, maar rechtstreeks geboden.

22. In de rechtspraak is een ten opzichte van de verhuurder "soepele" hantering van de hier besproken regel dan ook regelmatig aanvaard(27), en door een deel van de doctrine is die ook aanbevolen(28). Het zal duidelijk zijn dat ik mij daarbij aansluit: de toepassing kan, wat mij betreft, nauwelijks soepel genoeg zijn. Uiteraard betekent dat, dat het mij geoorloofd lijkt om een bij opzegging aangevoerde opzeggingsgrond in de loop van de beëindigingsprocedure nader (met feiten of andere argumenten) te onderbouwen(29). De grens zou, wat mij betreft, daar moeten liggen waar nieuwe feiten worden aangevoerd die in het geheel niet tot de aanvankelijk gegeven opzeggingsgrond(en) te rekenen zijn of daartoe (kunnen) bijdragen(30).

23. Voor het geval dat de omstandigheden na de opzegging veranderen, wordt intussen algemeen aangenomen dat de gewijzigde omstandigheden alsnog aan de vordering tot huurbeëindiging ten grondslag mogen worden gelegd, en dat de voorschriften van art. 7:273 lid 1 of 7:295 lid 2 BW daaraan niet in de weg staan(31).

Aanvaarding van deze gedachte impliceert logischerwijs dat de rechter de opzeggingsgronden die hem ter beoordeling worden voorgelegd (voorzover die, in verband met de hier besproken regel(s), wél in aanmerking mogen worden genomen) moet beoordelen "ex nunc" en niet "ex tunc". Men kan trouwens in het algemeen zeggen dat beoordeling van een beslissing die met het oog op zijn effecten nú wordt gevraagd, aan de hand van de omstandigheden nú moet plaatsvinden. Waarom de andere benadering meestal tot verkeerde uitkomsten zal leiden, lijkt mij zonder nadere toelichting wel duidelijk.

24. Mede na de hiervóór gemaakte opmerkingen zal duidelijk zijn dat ik de in alinea 6 hiervóór sub a) samengevatte klachten van het middel niet onderschrijf.

De grondslag voor [verweerder]s vordering zou, volgens rov. 4.4 van het bestreden arrest, in appel gewijzigd zijn. Het ging echter onmiskenbaar nog altijd om eigen gebruik als restaurant (inmiddels van het echtpaar [verweerder], terwijl het aanvankelijk ging om [betrokkene 1] - maar mede met het oog op (de relaties van) het importbedrijf dat [verweerder] wilde stichten (en in dat opzicht dus ook, van begin af aan, om eigen belangen van [verweerder])).

25. Het hof noemt in de aangehaalde rov. (rov. 4.4) als gegevens die tot de gewijzigde grondslag zouden zijn te rekenen: het mislukken van de importorganisatie, en belastingschulden die een aanmerkelijke financiële last zouden meebrengen. Die gegevens kan men beoordelen als (nadere) omstandigheden die de inhoud en het gewicht van de opzeggingsgrond zoals die aanvankelijk werd voorgesteld, verder markeren of accentueren. Eventueel kan men ze kwalificeren als "gewijzigde grondslag" maar het gaat dan toch zeker niet om een grondslag die geen (nauw) verband houdt met de oorspronkelijke opzeggingsgrond.

Anders dan namens [eiser] wordt aangevoerd, gaat het bovendien om nadere ontwikkelingen die zich in relevante mate ná de opzegging hebben gemanifesteerd, of waarvan het gewicht in relevante mate na de opzegging is toegenomen (althans: zo kon het hof die gegevens in het kader van het partijdebat waarderen).

26. Zowel het een als het ander brengt mee dat zelfs bij een minder ruime uitleg van art. 7:295 lid 2 BW dan ik hiervóór heb aanbevolen, de nader aangevoerde en door het hof ook "meegewogen" omstandigheden inderdaad in aanmerking mochten (maar dan ook: moesten) worden genomen.

Bij de ruimere uitleg van art. 7:295 lid 2 BW die mij voor de geest staat zou dat dan in versterkte mate gelden.

27. De in alinea 6 onder a) samengevatte klacht houdt ook in dat het hof betwiste feiten ten onrechte als vaststaand zou hebben aangenomen dan wel de feitelijke grondslag van het namens [verweerder] gevorderde zou hebben aangevuld. Dit wordt gebaseerd op de, letterlijk éénregelige, stelling uit de voorlaatste alinea van de derde bladzij van de namens [eiser] in appel gehanteerde pleitnota.

Ik neem aan dat het hof deze in het geheel niet onderbouwde uitlating heeft beoordeeld als onvoldoende (gemotiveerde) betwisting van het feit dat hier van nieuwe, aanvankelijk (ten tijde van de opzegging) nog niet in hun huidige vorm of omvang aanwezige omstandigheden sprake was. Als het om een dergelijke tot het uiterste beperkte stelling gaat, is de rechter niet verplicht daar in zijn motivering expliciet op in te gaan. Dat geldt eens te meer wanneer, zoals in het onderhavige geval, van de omstandigheden waar dit argument op zag in uitgesproken mate in de rede lag dat die pas na de opzegging waren ingetreden of pas daarna het gewicht hadden gekregen dat er (volgens [verweerder]) inmiddels aan toekwam. Aan (de onderbouwing van) de betwisting van stellingen waarvan de aannemelijkheid zich opdringt, kan de (feitelijke) rechter hogere eisen stellen.

28. Wat betreft het concurrentiebeding dat in de genoemde pleitnota één alinea lager ter sprake komt (en dat de onderhavige klacht van het middel ook ter sprake brengt), wordt in de schriftelijke toelichting namens [verweerder] met recht aangevoerd dat het hier niet om een nadere ter onderbouwing van de aangevoerde beëindigingsgrond naar voren gebrachte omstandigheid gaat. Het betreft hier immers een argument dat ertoe strekte, een subsidiaire tegenwerping van de kant van [eiser] te weerleggen (namelijk de tegenwerping dat [verweerder] ook elders over geschikte bedrijfsruimte kon beschikken). Een dergelijk argument hoeft, naar wel vanzelf spreekt, niet al in de opzegging te worden aangevoerd (dus: nog vóór de tegenwerping in kwestie te berde is gebracht), en hoeft ook niet te berusten op feiten die pas na de opzegging aan het licht zijn getreden.

De sub b) omschreven klacht: de beëindigingsgrond van dringend eigen gebruik

29. De op dit thema aangevoerde klacht(en) beoordeel ik ook als ongegrond. Dat doe ik om verschillende redenen.

De eerste daarvan is deze, dat ik denk dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat het namens [verweerder] aangevoerde gebruik was: gebruik als ("gewoon", voor algemeen publiek toegankelijk) restaurant. De eerste zin van rov. 4.4 geeft daar dan ook blijk van.

Dat betekent dat het hof het namens [eiser] gevoerde betoog dat [verweerder] (en zijn vrouw) "in wezen" een niet voor publiek toegankelijke eetgelegenheid voor de relaties van [verweerder] op het oog (gehad(32)) zouden hebben, als onaannemelijk van de hand heeft gewezen. Zo kon het hof volgens mij ook heel goed oordelen. Dat is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk, en behoefde geen bredere motivering dan er in feite is gegeven.

30. Ik voeg volledigheidshalve toe dat de in de onderhavige klacht tot uitgangspunt genomen opvatting volgens welke alleen gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW het "dringend eigen gebruik" van art. 7:296 lid 1 sub b BW kan opleveren, niet juist is.

De bijstelling "als bedrijfsruimte (etc.)", die in de ontwerpwettekst waar dit artikel uit is voortgevloeid nog was opgenomen (en die ook voorkwam in de bepalingen uit boek 7A (oud) waar dit artikel van "afstamt"), is immers bij amendement(33) geschrapt. Dat amendement strekte er expliciet toe, ook voor gebruik ánders dan als bedrijfsruimte een beroep op "dringend eigen gebruik" mogelijk te maken(34).

De klacht die het omgekeerde tot uitgangspunt neemt, stuit ook daarop af(35).

De klachten onder c) en d) samengevat (devolutieve werking en motivering)

31. Zoals al doorschemerde bij de samenvatting die ik in alinea 6 sub c) hiervóór gaf, meen ik dat het middel niet (met voldoende precisie) aanwijst in welk opzicht/met betrekking tot welke stellingen er sprake zou zijn van miskenning van het als "devolutieve werking" bekend staande leerstuk. Ik voeg toe dat ik ook zelf geen stellingen heb aangetroffen die voedsel aan deze klacht zouden (kunnen) geven.

Mocht deze klacht (alleen) zien op de stellingen die hiervóór al de revue passeerden, dan mist die klacht naast het eerder besprokene betekenis. De eerder besproken argumenten zijn door het hof beoordeeld (soms: impliciet, zie bijvoorbeeld alinea 29 hiervóór). Zij zijn dus niet met miskenning van de "devolutieve werking" over het hoofd gezien.

32. Voor de klacht die ik in alinea 6 onder d) hiervóór signaleerde, geldt mutatis mutandis hetzelfde: ik heb in het middel en de toelichting geen argumenten met betrekking tot 's hofs motivering aangetroffen die, naast wat in de vorige alinea's van deze conclusie al is gezegd, nog voor bespreking in aanmerking komen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping. Bij eventuele verwerping zou nadere vaststelling van de datum van huurbeëindiging en ontruiming in aanmerking komen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In hoofdzaak ontleend aan de rov. 4.1 (i) t/m 4.1 (vi) van het in cassatie bestreden arrest; en wat het verdere procesverloop betreft, aan de daaropvolgende overwegingen van dat arrest.

2 Toen de overeenkomst werd aangegaan werd deze materie beheerst door art. 7A:1624 lid 2 BW (oud); maar zie ook alinea 7 hierna.

3 Het in cassatie bestreden arrest is van 11 januari 2007. De cassatiedagvaarding werd op 19 maart 2007 uitgebracht.

4 De nummering doet verwachten dat er nog volgende middelen zullen komen; maar dat is niet het geval.

5 Omdat de inleidende dagvaarding in deze zaak dateert van na de inwerkingtreding van het "nieuwe" recht, zie art. 68a en art. 205 ONBW.

6 Het lijkt mij juist om er reeds nu op te wijzen dat ik mij in publicaties meer dan eens kritisch heb uitgelaten over de wettelijke regeling op dit punt, zie o.a. WR 2007, p. 173 (alinea 5 sub b.); NJB 2003, p. 1943 r.k en p. 1944 l.k.; Mok-aria (opstellenbundel ter ere van Mr. M.R. Mok, 2002), p. 101; zie, voor de vergelijkbare regel van art. 7:272 lid 2 BW, mijn commentaar in T&C Huurrecht, 2006, art. 7:272, aant. 4.

Ik ben mij er vanzelfsprekend van bewust dat mijn eerdere kritische bejegening (die mij nog altijd juist lijkt) ook de in deze conclusie verdedigde standpunten beïnvloedt.

7 Zie bijvoorbeeld HR 18 juni 1993, NJ 1993, 614, rov. 5.1 en 5.2. Naar ik meen worden in alinea 17 van de cassatiedagvaarding het ontbreken van opzeggingsgronden (met als gevolg: nietigheid van de opzegging) en het beperkt zijn van de opzeggingsgronden (met als gevolg dat buiten het beperkte kader van de opzegging vallende gronden niet alsnog kunnen worden aangevoerd), met elkaar verward of vereenzelvigd.

8 Voorzover dit anders mocht zijn, geldt het in de vorige voetnoot opgemerkte.

9 De wet van 28 januari 1971, S. 44.

10 Nietigverklaring was aan de orde wanneer de overeenkomst behoudens geldige opzegging van rechtswege voor bepaalde duur verlengd werd (het geval waar o.a. art. 1627 BW op zag). Verlenging kon worden verzocht wanneer de overeenkomst niet langer voor bepaalde duur gold of werd voortgezet, en de verdere duur dus ter discretie van de rechter was, zie art. 1631 e.v.

11 Men kan deze geschiedenis volgen aan de hand van Kamerstukken II 1970 - 1971, 10 451 nr. 5, p. 6, Kamerstukken II 1971 - 1972, 10 451 nr. 15, en de Handelingen II van 1972, p. 2289 - 2290, 2303, 2306, 2319 en 2355.

12 Handelingen II 1972, p. 2319. Het is opmerkelijk dat het argument dat de huurder zich aan de hand van de opzegging moet kunnen oriënteren op zijn (proces)kansen - een argument dat namens [eiser] natuurlijk wordt benadrukt - op deze plaats wordt genoemd. De Minister sprak zich dus in deze zin uit in de context van een regeling die wél strikte formele eisen aan de huuropzegging beoogde, maar die geen beperkingen stelde aan de gronden die (door de verhuurder-verweerder) in de beëindigingsprocedure mochten worden aangevoerd. Mij dunkt dat dit het belang van dit argument in het laatstgenoemde opzicht relativeert. Voor de regel betreffende de niet-wijziging van de opzeggingsgronden in de procedure die later alsnog werd aanvaard werden andere argumenten gehanteerd, zie alinea 19, tweede "gedachtestreepje" hierna.

13 Wet van 26 juni 1975, S. 339.

14 Zie bijwege van illustratie Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 272, aant. 21 en het daar gegeven citaat uit de Parlementaire Geschiedenis van wetsontwerp 14 249.

15 Wet van 21 juni 1979, S. 330.

16 Wet van 4 juni 1981, S. 331.

17 Ik ben er niet blind voor dat dat in een geëscaleerde conflictsituatie niet harmonieus pleegt te verlopen; maar ook dan (of zelfs: juist dan) weten de conflicterende partijen wel wat zij over en weer beogen, en welke argumenten er "spelen". Zie in dit verband ook HR 1 november 2002, NJ 2004, 114, rov. 3.5.

18 Kamerstukken II 1978 - 1979, 14 429, nr. 7, p. 2, toegelicht op p. 7 en besproken in de van 3 november daaraan voorafgaand daterende Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1978 - 1979, 14 249, p. 3 en 4.

19 Later is de hier voorziene verzoekschriftprocedure vervangen door de dagvaardingsprocedure die ook de huidige wet aanwijst.

20 Tweede nota van wijzigingen, Kamerstukken II 1978 - 1979, 14 249, nrs. 11 en 12, p. 22; toegelicht in de Nadere Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1978 - 1979, 14 249, nrs. 11 en 12, p. 11.

Hoewel het bedrijfsruimterecht, zoals aanstonds te bespreken, korte tijd later in overeenstemming is gebracht met deze voor het woonruimterecht aanvaarde wijzigingen, is de regel van het nieuwe art. 1623d BW daar niet herhaald. Waarom dit verschil is aangebracht blijkt uit de Parlementaire stukken niet.

21 Handelingen II 1979 p. 4970 l.k.; p. 5032; p. 5077.

22 Handelingen II 1979 p. 5032; p. 5086, r.k.

23 Kamerstukken II 1980 - 1981, 16 655, nrs. 2 (art. 1627a) en 3, p. 9.

24 Thans: art. 7:292 BW.

25 De praktijk sluit daarbij overigens aan, met dien verstande dat men in de praktijk in overeenkomsten vaak genoeg nog méér optietermijnen aantreft, en/of nog langere termijnen, dan de wet tot uitgangspunt neemt.

26 Handelingen II 1979, p. 5032, middelste kolom.

27 Asser-Abas (Huur) 5-IIA, 2007, nr. 191 suggereert, naar mij toeschijnt: met recht, dat de daar aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad van een ruimhartige benadering blijk geeft.

28 Zie naast de in voetnoot 6 aangehaalde vindplaatsen Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 271, aant. 99 en art. 273, aant. 11 - 13; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 294, aant. 11 en art. 295, aant. 21; zie ook Stein, noot bij HR 10 november 1978, NJ 1979, 81 (waarin het dus gaat over het "oude" woonruimterecht van vóór 1979). Geen positie kiezen De Jonge, Huurrecht, 2006, nrs. 22 en 48.1; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, nr. 5.3.3; Dozy-Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, 1999, p. 197 en p. 267 - 271.

29 Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2007, p. 491.

30 Zie ook alinea's 2.8 en 2.13 van de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 1 november 2002, NJ 2004, 114.

31 HR 26 mei 1977, NJ 1978, 63 m.nt. GJS ("O. omtrent middel I ten aanzien van onderdeel 1" en "ten aanzien van onderdeel 2") - ook in deze zaak ging het overigens om het "oude" woonruimterecht van vóór 1979; Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 273, aant. 14; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 295, aant. 21; Asser-Abas (Huur) 5-IIA, 2007, nr. 191; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 216; De Jonge, Huurrecht, 2006, p. 157; De Mol, Huurrecht, 1980, p. 193; Handelingen II 1972, p. 2319.

32 Dat [verweerder] ook ná het mislukken van het importbedrijf nog het oog zou hebben gehad op een restaurant voor relaties (blijkbaar: van het inmiddels gestaakte importbedrijf) is dusdanig onaannemelijk dat ik denk - en dat ook het hof gedacht zal hebben - dat de stellingen van [eiser] niet mede daarop gericht waren. Het eigen gebruik "ex nunc" zoals het hof dat beoordeeld heeft was dus "gewoon" gebruik als restaurant, en daarmee onder art. 7:290 lid 2 BW begrepen. Maar dat ook de oorspronkelijke opzet binnen het bereik van die bepaling viel (was namens [verweerder] gemotiveerd aangevoerd en) dringt zich in nogal uitgesproken mate op. Ook in zoverre heeft het hof het namens [eiser] betoogde, volgens mij, "gewoon" feitelijk beoordeeld als onaannemelijk.

33 Kamerstukken II 2000 - 2001, 26 932, nr. 10.

34 Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 51; Asser-Abas (Huur) 5-IIA, 2007, nr. 270; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 221 - 222; De Jonge, Huurrecht, 2006, p. 243; Hellegers, Hoofdlijnen huurrecht, 2005, nr. 11.3, p. 274; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, nr. 6.3.1.

35 Volledigheidshalve vermeld ik dat ik ook deze regel uit het "nieuwe" huurrecht kritisch heb besproken (o.a. in NJB 2003, p. 1944 l.k en in Mok-aria (opstellenbundel ter ere van Mr. M.R. Mok, 2002), p. 98 - 100). Ik kan (en wil) er echter niet aan voorbijgaan dat de regel onlangs door de wetgever welbewust in deze zin is vastgesteld.