ECLI:NL:PHR:2009:BD5516

Nr. R07/068HR

Mr. L. Timmerman

Parket d.d. 20 juni 2008

Conclusie inzake

1. QWEST B.V.

(hierna: Qwest)

2. KONINKLIJKE KPN N.V.

3. KPN B.V.

(partijen onder 2 en 3 gezamenlijk: KPN)

4. [Verzoeker 4]

(hierna: [verzoeker 4])

5. [Verzoeker 5]

(hierna: [verzoeker 5])

6. [Verzoeker 6]

7. [Verzoeker 7]

8. [Verzoeker 8]

(partijen onder 5 - 8 gezamenlijk: Qwest Commissarissen)

(hierna gezamenlijk: Verzoekers)

tegen

1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS

(hierna: VEB)

2. 29 natuurlijke personen en drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, zoals vermeld in het verzoekschrift

(hierna gezamenlijk VEB c.s.)

1. Inleiding

1.1 In deze enquête-zaak wordt de Hoge Raad uitgenodigd zijn een kernoverweging uit de Ogem-beschikking(1) te heroverwegen. Volgens de Hoge Raad heeft

"de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts (...) beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan."

1.2 Het middel formuleert principieel getoonzette klachten tegen de bestreden beschikkingen van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006 en 28 december 2006. Centraal staat de vraag of de Ondernemingskamer op terechte en voldoende gemotiveerde gronden een onderzoek kon gelasten naar het gefailleerde KPNQwest. Strekking van het betoog is dat de doeleinden van de enquêteprocedure uitsluitend zijn gelegen in de sanering van en het herstel van gezonde verhouding. Volgens Verzoekers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor wanbeleid niet tot de doeleinden die met het enquêterecht worden nagestreefd. Deze elementen zouden in de enquêteprocedure slechts van ondergeschikte betekenis zijn. Hieruit vloeit volgens Verzoekers voort dat geen enquête kan worden gelast naar de gang van zaken bij een failliete vennootschap. Tevens stelt het middel de (subsidiaire) vraag aan de orde of een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap wel in behandeling kan worden genomen, indien tevoren onzeker is of wel voldoende financiële middelen beschikbaar zijn om een onderzoek uit te voeren.

1.3 Gezien het principiële karakter van de meeste klachten zijn de feiten en het procesverloop in cassatie van beperkt belang. Ik heb er niettemin voor gekozen om hiervan in par. 2 en 3 een overzicht te geven. In par. 4 vangt de inhoudelijke behandeling aan.

2. Feiten(2)

2.1 KPNQwest is op 26 februari 1999 opgericht als joint venture van KPN Telecom B.V. en Qwest B.V.. De aandelen in deze vennootschappen worden (indirect) volledig gehouden door Koninklijke KPN NV (hierna KPN) respectievelijk Qwest Communications International Inc., gevestigd in de VS (hierna: Qwest USA). Tot aan haar faillissement op 31 mei 2002 exploiteerde KPNQwest een glasvezelnetwerk waarmee zij aan haar afnemers over geheel Europa telecomdiensten aanbood. Voor deze telecomdiensten heeft KPNQwest in de jaren 1999-2002 een modern breedbandnetwerk van glasvezelkabels opgebouwd. Het netwerk verbond meer dan 60 Europese steden in 15 landen. Ook beschikte KPNQwest over transatlantische communicatiecapaciteit doordat zij haar netwerk aan dat van Qwest USA had gekoppeld.

2.2 KPNQwest is houdstervennootschap van circa 130 in met name Europa en de VS gevestigde vennootschappen waarin haar operationele activiteiten waren ondergebracht. De Benelux (KPN) en de VS, Canada en Mexico (Qwest) waren als werkterrein exclusief voorbehouden aan de joint venture partners zelf. Daartoe had KPNQwest distributieovereenkomsten gesloten met KPN (en KPN Belgium N.V.) en Qwest USA ingevolge welke deze diensten van KPNQwest afnamen. Die diensten werden in het algemeen aan KPN en Qwest USA gefactureerd tegen de geldende marktprijzen minus een distribution fee van 18 - 22%. Blijkens de (concept)jaarrekeningen 2000 en 2001 bedroeg de omzet uit de distributieovereenkomsten in het jaar 2000 23% (KPN) en 17% (Qwest) van het totale inkomen van KPNQwest en in het jaar 2001 14% (KPN) en 29% (Qwest).

2.3 In grote lijnen had KPNQwest in vrijwel iedere jurisdictie waar zij actief was ten minste twee groepsvennootschappen, een "asset company" en een "service company". De asset companies hadden het locale glasvezelnetwerk (de dark fiber, ofwel (bundels van) onbelichte glasvezels binnen de kabel) in eigendom en konden toegang bieden tot het netwerk in het betreffende land en vervolgens de pan-Europese ring. De asset companies waren partij bij locale overeenkomsten die strekten tot de aanleg van het fysieke netwerk, in verband waarmee hen meestal langlopende gebruiksrechten (leases of rights of use) waren verleend. De service companies sloten overeenkomsten met zakelijke klanten over de verkoop van telecomdiensten waarbij zij hen veelal toegang (capaciteit) boden tot het pan-Europese netwerk (de lit fiber, ofwel (bundels van) verlichte vezels); zij kochten de daarvoor benodigde toegang tot de Euro-ringen in bij de locale asset companies.

2.4 Over een verlichte glasvezel kunnen tegelijkertijd verschillende (informatie-)signalen worden verzonden; een KPNQwest-kabel bevatte in het algemeen 96 tot 120 glasvezels; voor eigen gebruik had KPNQwest steeds ten minste 48 vezels nodig. De (over)capaciteit op haar glasvezelnetwerk werd door KPNQwest vaak verkocht in de vorm van zogenaamde IRU's (indefeasible rights of use) ofwel onvervreemdbare gebruiksrechten, waarbij een (gedeelte van een) glasvezel voor een periode van 15 à 20 jaar aan de gebruiker (meestal een ander telecombedrijf) ter beschikking werd gesteld. Meestal was sprake van een betaling ineens bij het sluiten van de IRU-overeenkomst, terwijl gedurende de looptijd van de overeenkomst nog jaarlijkse bedragen werden betaald voor operations & maintenance. IRU's konden betrekking hebben op zowel dark fiber als lit fiber.

2.5 Per 5 november 1999 kende KPNQwest 400 miljoen aandelen A en B, beide nominaal groot € 0,50, en 2 miljard aandelen C, nominaal groot € 0,05. De aandelen A zijn uitsluitend bedoeld voor KPN en de aandelen B voor Qwest, de aandelen C waren bestemd voor derden. De aandelen A en B wisselen bij overdracht "automatisch" van classificatie. Ingevolge de statuten per 5 november 1999 gaf elk aandeel A en elk aandeel B recht op 10 stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders; een aandeel C op één stem.

2.6 Blijkens die statuten hebben KPN en Qwest elk het recht van bindende voordracht voor de benoeming van ieder drie leden van de raad van commissarissen (respectievelijk commissarissen A en commissarissen B). Daarnaast worden twee leden van de raad van commissarissen vrijelijk benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Voorts heeft blijkens de statuten de raad van commissarissen het recht een bindende voordracht te doen voor de benoeming van bestuurders, zijn bepaalde besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen (die moet besluiten met de positieve stem van commissarissen A en B) en zijn belangrijke andere, meer operationeel-strategische besluiten van het bestuur onderworpen aan de goedkeuring van zowel de vergaderingen van houders van aandelen A en B.

2.7 Op 9 november 1999 zijn de aandelen C van KPNQwest geïntroduceerd aan de Amsterdamse beurs en aan Nasdaq. In totaal werd voor circa € 1 miljard risicodragend vermogen van derden aangetrokken. Ná naplaatsing bedroeg de aandelenverhouding respectievelijk (afgerond) 44,3%, 44,3% en 11,4% en de stemverhouding (afgerond) 49%, 49% en 2%.

2.8 Het prospectus vermeldt in de paragraaf "Risk Factors" onder meer:

"An investment in our C shares involves a high degree of risk. You should carefully consider the risks described below, together with all of the other information included in this prospectus, before you decide to buy our C shares. If any of the following events actually occur, our business, financial condition or results of operations could be harmed. If our business is harmed, the trading price of our C shares could decline, and you could lose all or part of your investment."

De beschrijving van deze risicofactoren beslaat elf pagina's van het prospectus en omvat onderwerpen, zoals de (tijdige) completering van het netwerk, de (verondersteld groeiende) Europese vraag naar gebruik van het internet en andere bandbreedte, de hevige marktconcurrentie, de (al of niet succesvolle) integratie van de ondernemingen van KPN en Qwest, de bestaande substantiële verliespositie en de onzekerheid wat betreft toekomstige winstgevendheid en positieve kasstromen, de aanzienlijke bestaande schuldenlast, de (wellicht negatieve) gevolgen van de snelle technologische ontwikkelingen in de branche, de (on)juistheid van de forward looking statements, alsmede risico's die zijn verbonden aan de bijzondere corporate governance van KPNQwest als joint venture.

2.9 In het prospectus is in de paragraaf "Business" onder het hoofd "Dark Fiber Sales" voorts onder meer het volgende vermeld:

"We expect to lower the building costs of our network by selling dark fiber along portions of our network. (...) Sales of dark fiber significantly reduce our net cost per fiber kilometer with respect to fiber retained for our own use and enable us to share operating and maintenance costs.

To date, we have entered into one agreement for the sale of two fibers (...). We believe that additional opportunities may exist to sell dark fiber on our own network. We believe that significant opportunities to sell dark fiber are likely to exist only for the next two or three years (...)."

2.10 Ten tijde van de beursgang was [verzoeker 4] CEO en enig lid van het bestuur van KPNQwest. Vóór zijn benoeming tot CEO van KPNQwest was hij als Executive Vice President, International van Qwest USA afgetreden maar wel in dienst van Qwest USA gebleven. [verzoeker 4] had tevens een substantieel (economisch) belang in Qwest USA in de vorm van opties Qwest USA. Bij zijn aantreden bij KPNQwest verkreeg hij opties op 1,2 miljoen aandelen KPNQwest; daarnaast heeft hij later voor US$ 500.000 aandelen in KPNQwest verworven. De beide andere leidinggevende functionarissen van KPNQwest, de CFO en de COO, waren afkomstig van KPN, hielden opties KPN en verkregen - in een later stadium - eveneens opties KPNQwest.

2.11 De raad van commissarissen van KPNQwest bestond ten tijde van de beursgang uit de Qwest commissarissen en de door KPN voorgedragen commissarissen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. De Qwest commissarissen hadden allen een dienstverband met Qwest USA. [Verzoeker 8] is op 2 maart 2001 teruggetreden als commissaris. [Verzoeker 5] is afgetreden op 22 april 2002 en Tempest op 23 mei 2002. Van 19 november 2001 tot 23 mei 2002 is voorts [verzoeker 7] namens Qwest lid van de raad van commissarissen geweest. De door KPN voorgedragen commissarissen hadden ieder een dienstverband met KPN. [Betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn per 16 mei 2001 opgevolgd door [betrokkene 4] en [betrokkene 5], die beiden per 30 november 2001 zijn afgetreden. [betrokkene 2] is op 23 mei 2002 als commissaris afgetreden. [Betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn na de beursgang benoemd tot commissaris C. Ook zij zijn per 23 mei 2002 afgetreden.

2.12 De boekhouding van KPNQwest werd gevoerd overeenkomstig US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Ten tijde van de beursgang was PriceWaterhouseCoopers - de accountant van KPN - tevens de accountant van KPNQwest; per 20 januari 2000 heeft de aandeelhoudersvergadering van KPNQwest Arthur Andersen - tevens accountant van Qwest USA- als accountant benoemd. Arthur Andersen had op 30 september 1999 een zogenaamd White Paper openbaar gemaakt inzake onder meer de wijze van winstverantwoording ter zake van IRU's. Naar aanleiding van gesprekken met de FASB (Financial Accounting Standards Board) en de SEC (Securities and Exchange Commission) heeft Arthur Andersen op 29 februari 2000 een update van het White Paper uitgebracht welke geen ingrijpende wijzigingen inhield.

2.13 KPNQwest heeft bij persbericht van 18 oktober 2001 de zogeheten GTS-transactie aangekondigd:

"KPNQwest (...) will acquire the Ebone and Central Europe business of Global TeleSystems, Inc (GTS). (...) The capital and operating synergies of over EUR 600 million (...) will exceed the purchase price in just 4 years. These synergies will significantly improve KPNQwest's EBITDA performance; and in addition KPNQwest's cash flow breakeven milestone is projected for Q4 2003."

De GTS-transactie is totstandgekomen in het kader van een "Chapter 11"-procedure, ingevolge welke de Amerikaanse Bankruptcy Court aan alle schuldeisers van GTS een plan voor de (financiële) herstructurering van GTS heeft opgelegd. In dat kader heeft KPNQwest aan de obligatiehouders van GTS, in ruil voor hun "oude" GTS obligaties, converteerbare obligaties KPNQwest uitgegeven, alsmede de (overige) schuldeisers van GTS betaald, als tegenprestatie waarvoor KPNQwest de activa van GTS verkreeg.

2.14 Op 18 oktober 2001 heeft KPN bekend gemaakt dat zij 10% van haar belang in KPNQwest aan Qwest zal verkopen voor ongeveer € 101 miljoen en de opbrengst gebruikt zal worden om haar schuldenlast terug te brengen. Tevens heeft KPN bekend gemaakt dat Qwest in maart 2002 de mogelijkheid zal krijgen om het resterende belang van KPN in KPNQwest over te nemen en dat KPN instemt met de acquisitie van GTS door KPNQwest. Het persbericht vermeldt voorts dat KPNQwest door KPN niet langer proportioneel zal worden geconsolideerd en ongeveer € 430 miljoen netto schuld in de boeken van KPN zal worden gedeconsolideerd.

2.15 In verband met deze transactie zijn de statuten van KPNQwest op 30 november 2001 gewijzigd. Onder meer werd de nominale waarde van de aandelen C gewijzigd (van € 0,05) in € 0,50 per aandeel, terwijl voortaan elk aandeel, van iedere klasse, recht gaf op één stem. Voorts worden de statuten aangepast aan de gewijzigde verhoudingen tussen KPN en Qwest. Zo wordt het aantal leden van de raad van commissarissen van KPNQwest teruggebracht van acht naar zes, waarbij de rechten verbonden aan de aandelen A werden teruggebracht tot de voordracht van één commissaris. Op 11 december 2001 heeft KPNQwest onder meer aangekondigd dat de in 2.13 van deze conclusie beschreven, zogeheten December-transactie heeft plaatsgevonden. Hierna was de aandelenverhouding tussen KPN, Qwest en het beleggende publiek respectievelijk 39,9%, 47,4% en 12,7%. Die verhouding is naderhand niet meer gewijzigd.

2.16 Op 16 januari 2002 heeft KPNQwest bekend gemaakt dat de Europese Commissie haar goedkeuring heeft gegeven voor de GTS-transactie. In het persbericht wordt herhaald dat KPNQwest "fully funded" is tot en met het vierde kwartaal van 2003.

2.17 Op 12 februari 2002 heeft KPNQwest haar ongecontroleerde (unaudited) resultaten voor het vierde kwartaal van 2001 en voor het gehele jaar 2001 gepubliceerd. Het persbericht luidt onder meer als volgt:

"KPNQwest (...) today announced fourth quarter revenues of € 220.0 million and earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation ('EBITDA') of € 16.8 million. (...) For the twelve months ended December 31, 2001, the company reported revenues of € 810.1 million, which represents a growth rate of 75.5% from the year 2000. Communication services revenues increased 74,8% to € 740.9 million, compared to (...) the prior year. The company reported EBITDA for the full year 2001 of € 13.7 million, compared to an EBITDA loss of € (122.5) million in 2000. (...) The company reported communication services revenue of € 212.4 million for the fourth quarter, (...) an increase of 57.8%. Sequentially, communication services revenue increased 8.6% compared to the (...) third quarter of 2001.

(...)

For the full year 2001 KPNQwest reported a net loss of € (266,0) million (...), compared to a net loss of € (138,6) million (...) in 2000."

2.18 Ter zake van de jaarcijfers over 2001 is in de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van commissarissen en het managementteam van KPNQwest van 11 februari 2002, alwaar twee accountants van Arthur Andersen aanwezig waren, het volgende vermeld:

"The auditors reviewed with the Board, in conjunction with their 2001 audit procedures, (a) the extent of the auditor's responsibility, (b) significant accounting policies applicable to [KPNQwest], including revenue recognition on simultaneous sale transactions, (c) management's judgments and accounting estimates (d) liquidity considerations, and (e) other matters warranting attention.

The auditors stated that (a) there are no material issues raised by the matters reviewed, (b) there were no major issues or disagreements between the auditors and management, and (c) there were no difficulties encountered in performing the audit. The auditors further stated that, based on current information, including management's statement that the Gemini transaction [de GTS-transactie - LT] is likely to close before the end of March, they anticipate issuing an unqualified audit opinion. At the request of the Board, management confirmed that, while there are issues in the Gemini transaction that remain to be resolved, it is reasonably probable that the transaction will close within March."

2.19 Op 18 maart 2002 heeft KPNQwest bekend gemaakt dat de GTS-transactie heeft plaatsgevonden, dat met een nieuwe kredietfaciliteit van € 525 miljoen "the newly combined entity is fully funded for all of its capital and operating cash needs" en dat van die € 525 miljoen € 225 miljoen gebruikt zal worden om de bestaande schulden van GTS te herstructureren. Citibank International was aanvoerder van het bankensyndicaat dat de kredietfaciliteit van € 525 miljoen verstrekte.

2.20 Op 24 april 2002 heeft KPNQwest aangekondigd haar financiële verwachting voor 2002 te herzien:

"KPNQwest believes that revenue for 2002 is likely to be between € 1,000 - € 1,050 million against previous guidance of € 1.3 billion and EBITDA is expected to be in the region of € 140 million compared to previous guidance of € 175 million for 2002. The revision of the outlook is attributable to a number of factors, including a recent dramatic deterioration in the optical capacity and wholesale markets, the effective closure of the IRU and infrastructure markets and a softening of demand in the enterprise market."

2.21 KPNQwest heeft vervolgens Bear Stearns & Co, Inc. in de arm genomen om haar te adviseren omtrent een herstructurering van haar activiteiten en haar balans. Op 24 april 2002 bleek tijdens een vergadering met het bankensyndicaat in Londen dat dit niet bereid was aan een financiële herstructurering van KPNQwest mee te werken tenzij KPN en Qwest ook extra financiële steun zouden toezeggen. De banken verlangden vóór 24 mei 2002 van KPN en Qwest de toezegging dat zij bepaalde activa van KPNQwest zouden kopen voor ten minste € 120 miljoen en die gelden uiterlijk op 29 mei 2002 door KPNQwest zouden zijn ontvangen. Indien KPN en Qwest niet tijdig met deze voorwaarde akkoord zouden gaan, zouden de banken het faillissement van KPNQwest aanvragen. Op 27 april 2002 heeft [verzoeker 4] het een en ander aan de raad van commissarissen gerapporteerd.

2.22 Op 13 mei 2002 hebben de banken het standpunt ingenomen dat KPNQwest ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit in gebreke was op grond van een zogenoemde material adverse change en hebben zij KPNQwest bericht dat zij de kredietfaciliteit - waaronder toen nog circa € 225 miljoen kon worden getrokken - zouden bevriezen en de supervisie ter zake van de besteding van de aanwezige liquiditeiten van KPNQwest zouden overnemen, hetgeen per 15 mei 2002 ook daadwerkelijk is geschied.

2.23 Op 15 mei 2002 heeft KPNQwest onder meer het volgende bekend gemaakt:

"Following its announcement on 24 April 2002 that it was exploring alternative means of recapitalizing its balance sheet, KPNQwest has experienced a continued deterioration in its liquidity position, in part due to the uncertainty of the alternative telecommunications market and the Company's financial position and prospects. (...) Under the present circumstances, without sufficient additional financial support from shareholders, strategic buyers or third party investors, KPNQwest is unable to draw further funds from the existing credit facility in order to meet its funding requirements for all of 2002. KPNQwest believes that (...) the value of its debt and equity securities have been severely impaired and could face significant future impairment. KPNQwest believes that there is substantial risk that there may be no underlying value to either its debt or equity securities."

2.24 Tegelijkertijd, op 15 mei 2002, heeft Qwest USA publiek gemaakt dat zij geen additionele investeringen in KPNQwest zal doen "unless it makes sense for Qwest USA's shareowners" en dat zij van mening is dat zij geen verdere verplichting heeft om KPNQwest te financieren.

2.25 Op 20 mei 2002 hebben KPN en Qwest doen weten dat zij bereid waren activa van KPNQwest over te nemen, doch tot een lager bedrag dan € 120 miljoen (namelijk: KPN tot € 46,5 miljoen en Qwest tot € 20 miljoen) en tegen een lagere dan de door KPNQwest geschatte waarde van die activa. Op 22 mei 2002 was duidelijk dat KPN en Qwest hun bod niet zouden herzien en de banken KPNQwest niet meer tijd zouden geven om tot een andere oplossing te komen. KPNQwest zag geen andere mogelijkheid dan surseance van betaling aan te vragen; de raad van commissarissen ging daarmee akkoord. Nog diezelfde dag is de voltallige raad van commissarissen per 23 mei 2002 afgetreden.

2.26 Op 23 mei 2002 heeft de Rechtbank te Haarlem aan KPNQwest voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. Van Apeldoorn en mr. Meijer tot bewindvoerders. Per 24 mei 2002 zijn de aandelen C alsmede de obligaties KPNQwest in de rubriek "Fondsen met een noteringmaatregel" van de AEX geplaatst.

2.27 Op 31 mei 2002 is, met instemming van haar bestuur, KPNQwest failliet verklaard, op 3 respectievelijk 5 juni 2002 gevolgd door de (voorlopige) surseances respectievelijk faillissementen van vier subhoudstervennootschappen en in de maanden daarna door de surseances en faillissementen van de diverse operationele kleindochtervennootschappen. Tot curatoren van KPNQwest en haar Nederlandse dochtervennootschappen zijn benoemd mr. Van Apeldoorn en mr. Meijer (hierna gezamenlijk: de curatoren).

2.28 KPNQwest heeft geen officiële cijfers voor het jaar 2001 meer gepubliceerd.

2.29 In het eerste openbare verslag van curatoren op de voet van artikel 73a Fw van 13 juni 2002 is in par. 1.5 "Aanleiding voor surseance" het volgende vermeld:

"Voor 2002 verwachtte KPNQwest een groepsomzet van circa € 1 miljard. In het eerste kwartaal van 2002 heeft de groep een verlies geleden van ongeveer € 280 miljoen. Volgens opgave van de directie zag het er aanvankelijk naar uit dat het tij in de tweede helft van 2002 zou keren. Na verloop van tijd bleken de vooruitzichten echter verschillende malen neerwaarts te moeten worden bijgesteld. De markt waarop KPNQwest zich begeeft zou onverwacht snel zijn verslechterd. De verzwakte vraag van afnemers tastte de kasstroom aan. Met name de plotseling gestagneerde vraag vanuit de telecomsector zou een belangrijk drukkend effect op het operationele resultaat hebben gehad. De neergang van de financiële positie vormde voor de huisbankiers de aanleiding om de kredietfaciliteit te bevriezen, waarmee de gehele groep plotseling niet meer over liquide middelen kon beschikken en een acute noodsituatie ontstond. Hierdoor zag [KPNQwest] zich genoodzaakt om surseance van betaling te verzoeken."

2.30 Op 9 januari 2004 hebben Amerikaanse beleggers in aandelen C van KPNQwest in de VS een "consolidated amended class action complaint for violations of federal securities law" tegen KPN en Qwest USA, alsmede tegen een aantal personen die bij Qwest USA betrokken waren (onder wie [verzoeker 4], [verzoeker 5], [verzoeker 8], Tempest, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) aanhangig gemaakt bij The United States District Court for the Southern District of New York.

2.31 In het vijfde openbare verslag van de curatoren van 21 april 2004 is in par. 8. "Rapport curatoren" vermeld:

"In eerdere verslagen is melding gemaakt van een in opdracht van curatoren te verrichten onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van KPNQwest. Het feitelijk onderzoek is extern uitgevoerd. De resultaten van het onderzoek zijn inmiddels voorgelegd aan de direct betrokkenen, ten einde hen in de gelegenheid te stellen eventuele op- en aanmerkingen of aanvullingen te kunnen geven. Voordat deze zijn ontvangen (en eventueel zijn verwerkt) kunnen curatoren hierover geen nadere mededelingen doen, doch zij verwachten in hun volgende verslag met meer concrete informatie te kunnen komen."

2.32 Op 25 juni 2004 hebben de curatoren tegen Qwest USA en een aantal personen die bij Qwest USA betrokken waren (onder wie [verzoeker 4], [verzoeker 8] en [verzoeker 5]) in de VS een civil action geëntameerd bij The United States District Court for the district of New Jersey, waarbij zij schadevergoeding vorderen op grond van mismanagement en de Amerikaanse RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations) Act.(3) Daarin is onder meer het volgende vermeld (waarbij "Qwest" staat voor "Qwest USA"):

"59. KPNQwest needed cash (or at least the promise of a positive net cash inflow) to finance construction of its network. Because its financial markets would cover only a portion of anticipated construction costs, KPNQwest planned to follow the 'Qwest mode' - i.e., it would enter into dark fiber IRUs to provide third parties with rights to the telecommunications facilities KPNQwest would build in exchange for up-front payments that would be used to finance a significant portion of the build. (As with the Qwest model, the remaining financing would come from borrowings, the sale of bonds, and capital market financing. (...)

61. While the Qwest model at first had proven successful for Qwest in financing initial segments of its build in the 1990s, by the time of KPNQwest's initial public offering in November 1999, [Qwest USA, [verzoeker 4] c.s.] realized that the model was beginning to collapse.

62. By the end of 1999, dark fiber IRU sales were largely a thing of the past. KPNQwest budgeted nearly million in dark fiber sales in 1999, for example, but only was able to record revenue of less than million for such sales. Indeed, as early as June 21, 1999, KPNQwest noted that a 'dark fiber risk emerges from [a] market change.' That 'market change' was an evolution of customer demand to purchase only 'lit fiber' or 'capacity', and there was little or no demand in the marketplace for significant additional dark fiber IRU transactions. (...)

72. The remarkable nature and scope of Qwest's fraud is well-established. Qwest has been the subject of Congressional inquiries and numerous investigations, criminal proceedings, and civil suits brought by and/or on behalf of the SEC, the U.S. Attorney's Office, the New York State Attorney General, shareholders of Qwest and (...) others. (...)

73. (...) Qwest executed its scheme primarily by:

a. Recognizing revenue immediately from multi-year IRU capacity agreements, while knowing that US GAAP standards for such revenue recognition could not be satisfied;

b. Engaging in capacity sales at artificially inflated prices which customers would pay only because Qwest would agree to buy services or capacity from the same customers at similarly inflated prices;

c. Engaging in capacity swap transactions that had no economic substance merely to inflate revenue;

d. Failing to disclose the nature of these transactions or the role such transactions played in inflating Qwest's reported revenue; and

e. Overstating the value of its KPNQwest asset.

(...)

77. Central to Qwest's fraud, was the development of capacity IRU agreements. In a capacity IRU agreement, Qwest would agree to provide another telecommunications company with enumerated quantities of capacity on 'lit' fibers on which Qwest already would be carrying traffic. Thus, capacity IRU transactions did not involve the sale of a specific physical asset, but involved merely the lease of an undivided partial interest in the asset, in the form of wavelengths of light that would carry traffic. This distinction and other corollary aspects of the agreements rendered capacity IRUs ineligible for the same revenue-recognizing accounting treatment - i.e., the immediate recognition of revenue that might not be received as cash for may years - that was accorded certain dark fiber IRUs.

(...)

79. [B]y no later than November 1999, Qwest became aware that the SEC tentatively had reached a view that an IRU of 'lit' fiber (...) was not a sales type lease and, therefore, that up-front recognition of that 'revenue' from such transactions would not be appropriate. (...)

81. In assessing the circumstances under which capacity IRUs could be treated as sales type leases, the Arthur Andersen [Qwest USA's accountants - LT] White Paper established a series of conditions, a number of which Qwest knew were not technically feasible and/or acceptable in the market."

2.33 In het zesde openbare verslag van de curatoren, van 4 augustus 2004, is onder "Rapport van curatoren" vermeld dat de curatoren nog in afwachting zijn van het commentaar van de diverse partijen op het feitenonderzoek en het rapport naar verwachting in de komende verslagperiode openbaar zal worden gemaakt.

2.34 Op 21 oktober 2004 heeft de SEC een persbericht uitgegeven waarin onder meer het volgende is vermeld (en waarbij Qwest USA is aangeduid als "Qwest"):

"The [SEC] today charged [Qwest USA] (...) with securities fraud and other violations of the federal securities laws. The [SEC]'s complaint alleges that, between 1999 and 2002, Qwest fraudulently recognized over .8 billion in revenue and excluded million in expenses as part of a multi-faceted fraudulent scheme to meet optimistic and un supportable revenue and earnings projections. Without admitting or denying the allegations in the complaint, Qwest consented to entry of a judgment enjoining it from violating the antifraud, reporting, books and records, internal control, proxy, and securities registration provisions of the federal securities laws.

The judgment also directs Qwest to pay a civil penalty of million (...). (...) In addition, Qwest is required to maintain permanently a chief compliance officer (...) reporting to a committee of outside directors (...). (...)

The [SEC]'s complaint, which was filed in United States District Court for the District of Colorado, alleges as follows:

(...)

In addition to fraudulently characterizing non-recurring revenue as recurring revenue, Qwest ignored generally accepted accounting principles ('GAAP') by recognizing upfront revenue from IRU transactions and equipment sales. Qwest, in fact, employed fraudulent devices such as backdated contracts and secret side agreements to conceal the fact that its IRU and equipment transactions did not meet GAAP's requirements for upfront revenue recognition. Under GAAP, Qwest should either have not recognized any revenue on these transactions or recognized revenue ratably over the lives of the contracts.

(...)

The [SEC]'s investigation into matters related to Qwest's financial fraud is continuing."

2.35 In het zevende openbare verslag, van 22 december 2004, is als laatste volzin vermeld:

"Curatoren hebben besloten vooralsnog geen verslag te publiceren over de oorzaken van het faillissement, zolang geen overeenstemming is bereikt met direct betrokkenen over vrijgave van gegevens."

Deze zin, of een mededeling van gelijke strekking, is herhaald tot in het twaalfde openbaar verslag van 20 september 2006.

3. Procesverloop

3.1 Op 23 augustus 2005 hebben VEB c.s. een enquêteverzoek ingediend.(4) Op 23 november 2005 heeft de Ondernemingskamer beslist dat de zitting van 15 december 2005 uitsluitend gewijd zal zijn aan het verweer dat het eventueel te gelasten onderzoek hoe dan ook niet zou kunnen plaatsvinden, vanwege het ontbreken van de benodigde middelen en het verzoek daarom zonder verdere beoordeling zou dienen te worden afgewezen.

3.2 In rov. 2.2 van haar beschikking van 9 januari 2006 (hierna: de eerste beschikking)(5) onderscheidt de Ondernemingskamer drie vragen die beantwoording behoeven:

(i) kan in het algemeen de behandeling van het enquêteverzoek achterwege blijven indien het onderzoek hoe dan ook niet zou plaatsvinden vanwege het ontbreken van de benodigde financiële middelen?

(ii) Indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord: welke mate van zekerheid dient alsdan te bestaan omtrent het niet betaald worden van de kosten van het onderzoek?

(iii) Indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord: is in dit geval sprake van de in vraag (ii) bedoelde te vergen mate van zekerheid?

De Ondernemingskamer overweegt als volgt:

"2.3. De Ondernemingskamer overweegt dat enerzijds niet kan worden aanvaard de stelling van VEB c.s. dat een verweer van de strekking zoals hier aan de orde nimmer met succes kan worden gevoerd. Mede in aanmerking genomen de discretionaire bevoegdheid die de Ondernemingskamer heeft een onderzoek wel of niet te bevelen en gelet op onder meer de omstandigheid dat (...) het onderzoek heeft te gelden als de kern van de (...) enquêteprocedure, kan, mede in aanmerking genomen hetgeen de redelijkheid en billijkheid vergen van degenen die bij een rechtspersoon zijn betrokken, in enig geval tot de beslissing worden gekomen dat een verzoek als hier bedoeld in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen gezien de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot een onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan en zal worden gelegd. Dat geldt althans en in ieder geval indien, zoals VEB c.s. in het onderhavige geval, verzoekers in die procedure de Ondernemingskamer - slechts - verzoeken een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon en niet - ook - om (onmiddellijke) voorzieningen te treffen en aannemelijk voorkomt dat, zoals belanghebbenden hebben doen betogen, met het voeren van verweer buitengewoon hoge kosten zijn gemoeid. Voorts is mede in aanmerking te nemen welke belangen aan de zijde van de rechtspersoon wiens beleid en gang van zaken onderwerp van het geding (overigens) aan de orde zijn."

3.3 Volgens de Ondernemingskamer kan slechts in uitzonderlijke gevallen tot die beslissing worden gekomen (rov. 2.5). De curatoren hebben op 5 december 2005 aan de Ondernemingskamer laten weten dat "gezien de stand van de boedel KPNQwest niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek, indien dit wordt gelast, als boedelschuld of anderszins, te voldoen" (rov. 2.6). De Ondernemingskamer vervolgt:

"2.7. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het verweer slaagt. VEB c.s. hebben immers in hun pleitnota gewezen op (andere) mogelijkheden fondsen te verkrijgen ter financiering van een eventueel te bevelen onderzoek. Zij hebben, mede onder verwijzing naar de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW, onder meer gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en op de mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zijn een bijdrage in die kosten te leveren, zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika. Zij hebben voorts opgemerkt dat zij zich het recht voorbehouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel - naar de Ondernemingskamer begrijpt - leden van Vereniging van Effectenbezitters te verzoeken in die kosten bij te dragen.

2.8. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 2.5 is overwogen met betrekking tot de te betrachten terughoudendheid in het honoreren van een verweer als hier aan de orde, dat niet valt in te zien dat het belang van KPNQwest zou meebrengen dat het verweer wordt gehonoreerd en evenmin dat belanghebbenden het hiervoor in 2.7 weergegeven betoog van VEB c.s. hebben weersproken (...), kan de beantwoording van de hiervoor in 2.2 eerste tweede genoemde vragen (...) achterwege blijven. Wat daarvan immers zij, gelet op genoemd betoog van VEB c.s. staat niet met de in deze vereiste mate van zekerheid zozeer op voorhand vast dat, indien een onderzoek wordt bevolen, dat in feite niet zal plaatsvinden, met als gevolg dat op die grond het in behandeling nemen van het verzoek van VEB c.s. achterwege behoort te blijven omdat het in behandeling nemen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."

3.4 Het verzoek is vervolgens behandeld ter terechtzitting op 22 en 23 juni 2006. Op 28 december 2006 wijst de Ondernemingskamer haar beschikking (hierna: de tweede beschikking). De Ondernemingskamer distilleert zeven kwesties uit het verzoek van VEB c.s.: (i) de GTS-transactie, (ii) de December-transactie, (iii), de IRU's, (iv) de informatieverschaffing, (v) het managementinformatiesysteem, (vi) de governance structure en (vii) het taakverzuim van de raad van commissarissen.

3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leveren de GTS-transactie en, in het verlengde daarvan, de December-transactie, geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest (rov. 3.8 - 3.14).

3.6 In rov. 3.15 stelt de Ondernemingskamer vast dat in 2000 en 2001 een zeer aanzienlijk deel van de omzet (38,7, resp. 54%) uit IRU's afkomstig is. Zij vervolgt:

"3.18. VEB c.s. hebben gesteld dat KPNQwest de volledige omzet of inkomsten ter zake van de IRU's als zodanig boekte in het kwartaal waarin de desbetreffende IRU werd aangegaan, terwijl op grond van de algemeen geldende accountantsprincipes die KPNQwest volgens haar jaarverslagen stelde toe te passen deze inkomsten over de volledige looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid, en dat daarentegen de kosten van de IRU wèl gespreid over de looptijd van de overeenkomst werden geboekt. Door deze onjuiste boekhoudkundige verwerking kon KPNQwest, aldus VEB c.s., eerder dan verwacht een positieve EBITDA rapporteren en ontstond een misleidend beeld van haar inkomens- en vermogenspositie. Bovendien hadden volgens VEB c.s. in enkele gevallen ter zake van een IRU-swap onder geen enkele omstandigheid inkomsten verantwoord mogen worden, nu de IRU in die gevallen geen economische waarde of voordeel voor KPNQwest vertegenwoordigde. Ter ondersteuning van dit betoog hebben VEB c.s. onder meer verwezen naar bepaalde passages van de door de curatoren in het kader van de civil action in de VS ingediende complaint.

3.19. Uit die (...) complaint leidt de Ondernemingskamer af dat de curatoren op basis van hun feitenonderzoek naar de oorzaken van het faillissement van KPNQwest van mening zijn dat bij KPNQwest eenzelfde boekhoudkundige verwerking van lit fiber IRU's en capacity swaps heeft plaatsvonden als bij Qwest USA, ter zake van welke verwerking voor - in elk geval - doeleinden van de Amerikaanse jaarverslaggeving (...) moet worden aangenomen dat zij onjuist en misleidend was omdat terzake niet - zoals bij de meeste dark fiber IRU's - sprake was van de verkoop van een specifiek activum, doch veeleer van een verhuurtransactie, dat deze lit fiber IRU's en capacity swaps mitsdien jaarrekeningtechnisch niet op dezelfde wijze hadden mogen worden behandeld en verantwoord als - bepaalde - dark fiber IRU's (waarbij de winst ineens en vooraf wordt verantwoord en de kosten gespreid over de looptijd van de overeenkomst) doch dat ter zake van lit fiber IRU's en capacity swaps zowel de inkomsten als de kosten over de looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid en dat bovendien Qwest USA kunstmatige capacity swaps is aangegaan welke geen economisch(e) nut, noodzaak of waarde hadden dan wel een kunstmatig hoog vastgestelde prijs hadden, teneinde op oneigenlijke wijze haar omzet en resultaat te verhogen. De curatoren alsmede de SEC concluderen in hun respectieve complaints dat aldus bij Qwest USA sprake was van grootschalige fraude en misleiding van beleggers.

3.7 Vervolgens vat de Ondernemingskamer het verweer van verschillende belanghebbenden samen (rov. 3.20 - 3.22). Dit komt er kort gezegd op neer dat de boekhoudmethoden van Qwest en KPNQwest niet dezelfde waren en de onjuiste boekhoudkundige verwerking van IRU's door Qwest niet impliceert dat ook KPNQwest een dergelijke onjuiste verwerking heeft toegepast. Volgens belanghebbenden werden de IRU-transacties grondig bekeken en werd daarbij het advies van Arthur Andersen opgevolgd; Arthur Andersen had de boekhoudkundige verwerking goedgekeurd. De Ondernemingskamer overweegt vervolgens:

"3.23. De Ondernemingskamer is van oordeel dat noch [verzoeker 4], als (voormalig) bestuurder van KPNQwest, noch de (voormalige) raad van commissarissen van KPNQwest met de hiervoor omschreven verklaringen voldoende opheldering en zekerheid heeft verschaft dat en in hoeverre in feite was voldaan aan hetgeen in de hiervoor aangehaalde passages uit de jaarrekeningen van KPNQwest is vermeld. Immers, zowel [verzoeker 4] als het Audit Committee hebben zich - volgens hun eigen stellingen - enkel en geheel verlaten op de verzekering dat bij de winstverantwoording ter zake van de IRU's de interne financiële richtlijnen werden gevolgd en dat Arthur Andersen het een en ander controleerde, althans gesteld noch gebleken is dat bestuurder of Audit Committee zich anderszins omtrent deze kwestie op de hoogte heeft gesteld en zich ervan heeft vergewist dat terzake feitelijk werd voldaan aan maatstaven van US GAAP/Dutch GAAP althans de door Arthur Andersen in zijn (updated) White Paper neergelegde maatstaven. In hoeverre zulks in de gegeven omstandigheden (wèl) tot een behoorlijke taakvervulling van die organen van de vennootschap behoorde, kan hier in het midden blijven nu het voor de beoordeling van het onderhavige geschil voldoende is om vast te stellen dat indertijd - teneinde te bepalen of en in welke omstandigheden het geoorloofd moest worden geacht om inkomsten uit langlopende lease-overeenkomsten ineens, bij het aangaan van de overeenkomst, als winst te verantwoorden alsmede of en in hoeverre daarbij een onderscheid moest worden gemaakt tussen dark fiber IRU's, lit fiber IRU's en capacity swaps - niet door of namens bestuur onderscheidenlijk raad van commissarissen van KPNQwest een grondige analyse van de IRU's van KPNQwest is gemaakt en evenmin is geverifieerd of de boekhoudkundige verwerking van die transacties met die analyse in overeenstemming was. Nu een dergelijke analyse en verificatie achterwege zijn gebleven kan thans, achteraf, (zelfs) niet met enige mate van zekerheid worden vastgesteld dat de situatie van de winstverantwoording ter zake van IRU's bij KPNQwest indertijd anders lag dan bij Qwest USA, althans Qwest c.s. hebben daartoe naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende concreet bewijs bijgebracht. Gelet op hetgeen in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken en nu VEB c.s. in deze enquêteprocedure daarom hebben verzocht, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Qwest c.s. gelegen om, minst genomen, die (mate van) zekerheid thans wel te (doen) bieden. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat Qwest c.s. zich niet kunnen verschuilen achter de betrokkenheid van Arthur Andersen (...), nu die betrokkenheid - naar in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken (...) - niet uitsluit dat desondanks niet werd voldaan aan de door Arthur Andersen in het (updated) White Paper neergelegde wijze van winstverantwoording ter zake van IRU's. Bij Qwest USA heeft immers, naar moet worden aangenomen, sprake kunnen zijn van op grote schaal ten onrechte als sales-type lease verantwoorde IRU's omdat haar management, wetende dat aan de daarvoor geldende voorwaarden (...) niet was voldaan, zich heeft beijverd om die omstandigheid (met behulp van geantedateerde overeenkomsten of geheime side letters) voor haar accountant, Arthur Andersen, te verhullen en aldus (mede) die accountant heeft misleid. Mede nu bij Qwest USA en KPNQwest deels sprake was van hetzelfde management kan niet, althans niet zonder meer en op voorhand, worden uitgesloten dat zich vergelijkbare praktijken bij KPNQwest hebben voorgedaan.

3.24. Gelet op het vorenoverwogene en op het feit dat IRU's een zeer aanzienlijk deel van de omzet van KPNQwest vertegenwoordigden, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat op het punt van de winstverantwoording ter zake van die transacties redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest zijn te onderkennen en dat een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd is."

3.8 In rov. 3.26 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de klachten van VEB c.s. over de informatieverstrekking door en het managementinformatiesysteem van KPNQwest. Volgens VEB c.s. heeft KPNQwest haar beleggers veel te lang in onwetendheid gelaten over de omslag in de economische positie van haar afnemers en van het verslechterde klimaat in de relevante markten. Zij hebben erop gewezen dat KPNQwest nog op 16 januari 2002 had laten weten "fully funded" te zijn tot en met 2003. Bij gelegenheid van de publicatie van de voorlopige cijfers 2001 op 12 februari 2002 heeft KPNQwest dit niet teruggenomen doch, integendeel, op 18 maart 2002 herhaald, gevolgd door de waarschuwing op 24 april 2002 en haar surseance op 23 mei 2002. Voor zover KPNQwest de acute ondergang van haar onderneming niet aan derden heeft medegedeeld omdat deze ontwikkelingen het bestuur en de raad van commissarissen van KPNQwest zelf (ook) verrast zouden hebben, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de managementinformatie- en -rapportagesystemen tekort hebben geschoten. Deze systemen hadden die ontwikkelingen en tendensen moeten signaleren, aldus - nog steeds - VEB c.s.

3.9 De Ondernemingskamer vat in rov. 3.27 - 3.29 het verweer samen van Qwest, [verzoeker 4] en KPN. Kort gezegd komt dit erop neer dat niemand de plotselinge verslechtering van de markt had kunnen voorzien, dat in april 2002 bleek dat de IRU-transacties met andere telecombedrijven aan het einde van het eerste kwartaal van 2002 plotseling nagenoeg waren stilgevallen en dat KPNQwest pro-actief handelde door Bear Steans en het banksyndicaat te benaderen. Begin april 2002 was er geen enkele reden om aan te nemen dat de banken, KPN en Qwest niet zouden meewerken aan de beoogde herstructurering. KPNQwest voldeed toen nog volledig aan de voorwaarden die de banken hadden gesteld in verband met een kredietfaciliteit van € 225 miljoen, terwijl KPNQwest over meer dan € 125 miljoen aan liquiditeiten beschikte. Volgens [verzoeker 4] bleek op 24 april 2002 dat de banken niet zonder meer bereid waren mee te werken. Vervolgens hebben [verzoeker 4] en Bear Stearns intensief overleg gevoerd met potentiële investeerders en KPN en Qwest verzocht om hun bestaande inkoopverplichtingen van glasvezelcapaciteit te bespoedigen of om te zetten in verplichtingen tot de koop van andere activa. Op 15 mei 2002 hebben de banken de geldkraan definitief dichtgedraaid waardoor het voor KPNQwest feitelijk onmogelijk werd haar normale ondernemingsactiviteiten voort te zetten. Vanaf die datum waren de banken actief betrokken bij het strategische beleid en de dagelijkse bedrijfsvoering. Volgens [verzoeker 4] is het aan de onwil van de banken die KPNQwest geen tijd meer wilden geven en haar volledige operationele liquiditeiten in beslag hadden genomen te wijten dat een herstructurering onmogelijk werd gemaakt en dat op 31 mei 2002 de surseance van betaling in een faillissement is omgezet. KPN voegt hieraan toe dat het vertrouwen van afnemers en leveranciers in KPNQwest was verloren in het eerste kwartaal, o.a. door een negatief analistenrapport en een tweetal verlagingen van de ranking. KPN was overvallen door de snelle ontwikkelingen als KPNQwest. KPN heeft op 25 april 2002, in reactie op het persbericht van KPNQwest van 24 april 2002, verklaard dat de maximale exposure gerelateerd aan haar belang in KPNQwest ongeveer € 700 miljoen bedroeg. Omdat KPN haar deelneming in KPNQwest niet meer als blijvend strategisch beschouwde en KPN zelf in financiële moeilijkheden verkeerde, heeft zij niet aan een reddingsplan kunnen meewerken, aldus KPN.

3.10 De Ondernemingskamer oordeelt hieromtrent:

"3.30. Met VEB c.s. acht de Ondernemingskamer het relaas van Qwest c.s. minst genomen onbevredigend. Met name is onvoldoende verklaard gebleven waarom het bestuur dan wel het management van KPNQwest niet reeds (ruim) vóór eind maart/begin april 2002 ervan op de hoogte was dat de omzet aan IRU's in (de eerste maanden van) het eerste kwartaal van 2002 volledig was weggevallen althans zou wegvallen (...), waarom (zo het bestuur dan wel het management inderdaad niet van de weggevallen omzet op de hoogte was) zulks vanuit het oogpunt van een adequate interne rapportage aanvaardbaar zou moeten worden geacht, waarom niet (juist in het licht van de zich sinds het laatste kwartaal van 2001 verslechterende marktomstandigheden) door het bestuur dan wel het management op een dergelijke mogelijke ontwikkeling was geanticipeerd, en evenmin, waarom eerst op 24 april 2002 van de dramatische ontwikkeling bij KPNQwest aan het publiek melding is gemaakt en niet reeds eind maart 2002 (toen [verzoeker 4] naar eigen zeggen daarvan op de hoogte was gebracht). De enkele stelling dat bestuur en management door de snelle ontwikkelingen zijn overvallen acht de Ondernemingskamer niet althans niet zonder nadere, meer specifieke en concrete bewijsvoering, aannemelijk, zulks te minder, nu moet worden verondersteld dat KPNQwest (...) een professioneel gerunde organisatie was, althans behoorde te zijn. Dat het analistenrapport van Credit Suisse First Boston een van de triggers van de problemen bij KPNQwest zou zijn geweest, acht de Ondernemingskamer evenmin aannemelijk, nu het bewuste rapport - waarin wordt gesproken van een "downgrade recommendation" - pas op 15 april 2002 is verschenen.

3.31. Voorts overweegt de Ondernemingskamer in dit verband dat (...) niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat (...) KPNQwest wel degelijk reeds in januari 2002 althans (ruim) vóór april 2002 op de hoogte was van de omstandigheid dat het economische tij in de branche KPNQwest zozeer tegenzat en naar verwachting op de korte termijn tegen zou blijven zitten dat - reeds op dat moment - niet werd voldaan aan de krachtens de kredietfaciliteit van € 525 miljoen met de Banken overeengekomen (althans in maart 2002 overeen te komen) "Financial Covenants". Op grond van die covenants moest KPNQwest over voldoende liquiditeiten beschikken om haar "risk adjusted long term business plan" zoals dat door de Banken was goedgekeurd, te financieren en moest onder meer de minimale operationele EBITDA in het eerste kwartaal van 2002 € 45 miljoen bedragen, de totale EBITDA over 2002 € 150 miljoen en de minimale contante opbrengst uit dark fiber IRU's € 45 miljoen in 2002 en € 50 miljoen in 2003. VEB c.s. hebben gesteld dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest indertijd (in september 2001 althans in januari 2002) wist dat, teneinde deze met de Banken overeengekomen covenants te behalen, in 2002 voor € 350 miljoen aan inkomsten uit IRU's zou moeten worden gegenereerd èn dat het onmogelijk zou zijn om ook maar enigszins in de buurt van dat bedrag te komen. Qwest c.s. hebben niet weersproken dat met de Banken de meervermelde covenants waren overeengekomen en zij hebben zich niet uitgelaten over (de wetenschap van bestuur en management van KPNQwest betreffende) het genoemde bedrag van € 350 miljoen aan IRU's dat in 2002 zou moeten worden omgezet.

3.32. Gelet op het vorenoverwogene (...) is de Ondernemingskamer van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden, althans dat niet redelijkerwijs kan worden uitgesloten, dat sprake is geweest van de door VEB c.s. geschetste misleiding van de Banken en van het beleggende publiek, althans van een verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening van dezen. Onder deze omstandigheden kan de conclusie geen andere zijn dan dat ook met betrekking tot de informatieverschaffing aan het publiek en de managementinformatie- en -rapportagesystemen van KPNQwest gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van KPNQwest te twijfelen.

3.33. Voorts is de Ondernemingskamer in dit verband van oordeel dat evenmin op voorhand en zonder meer kan worden uitgesloten dat (...) op 12 februari 2002 (...) door KPNQwest misleidende cijfers over 2001 zijn gepubliceerd. Immers, weliswaar is aannemelijk te achten dat de conceptjaarrekening van KPNQwest die de curatoren in juni 2002 op het internet hebben geplaatst een aanzienlijk groter netto verlies over 2001 (€ 376.657.000,=) liet zien dan KPNQwest op 12 februari 2002 had gepubliceerd (€ 266.000,=) omdat in die latere cijfers de fiscaal compensabele verliezen niet langer waren geactiveerd (hetgeen als zodanig niet noopt tot de door VEB c.s. daaraan verbonden conclusie), doch ook te dezen blijft - op de gronden als hiervoor in 3.32 vermeld - de niet te verwaarlozen mogelijkheid open dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest reeds op 12 februari 2002 van die grotere omvang van het verlies op de hoogte was en dat hem reeds toen duidelijk was dat - in het licht van de toenmalige ontwikkelingen - van activering van die verliezen redelijkerwijs geen sprake kon zijn. Ook op dit punt is derhalve sprake van gegronde twijfel aan een juist beleid van KPNQwest."

3.11 In rov. 3.34 - 3.40 behandelt de Ondernemingskamer de stelling van VEB c.s. dat KPNQwest vóór de beursgang is opgezadeld met een corporate governance structuur die alle ruimte liet voor misbruik. De Ondernemingskamer ziet geen reden tot twijfel aan een juist beleid op het terrein van KPNQwest's governance structure.

3.12 In rov. 3.41 - 3.48 gaat de Ondernemingskamer in op de stelling van VEB c.s. dat de raad van commissarissen zijn taak niet naar behoren heeft vervuld:

"3.44. Vaststaat dat op 22 mei 2002, Denver, Colorado, VS tijd, en op 23 mei 2002, Nederlandse tijd - zijnde de dag van de aanvraag van de surseance van betaling van KPNQwest - alle nog zittende leden van de raad van commissarissen van KPNQwest (...) per 23 mei 2002 zijn afgetreden en dat Qwest Commissaris [verzoeker 5] reeds op 22 april 2002 zijn ontslag had ingediend. VEB c.s. achten deze handelwijze van de raad van commissarissen laakbaar omdat hij geen zelfstandig onderzoek heeft doen instellen naar de financiële stand van zaken van KPNQwest en de rapportage daarvan en ook niet heeft ingegrepen; de raad van commissarissen heeft, aldus VEB c.s., zijn zelfstandige taak en verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest en de daarbij betrokkenen voor, tijdens en na de surseance van betaling ontkend."

(...)

"3.47. (...) Het behoort (...) immers bij uitstek tot de taak van de raad van commissarissen om juist in (financieel) moeilijke tijden het management van de vennootschap met raad en daad bij te staan en terzake eigen initiatieven te ontwikkelen. De enkele stelling dat kort vóór, tijdens en na de surseance voor de commissarissen geen mogelijkheden bestonden om in te grijpen en dat door de opzegging van de kredieten een "totale afhankelijkheid" van de Banken bestond (...), kan - ook in het kader van een marginale toetsing - in de omstandigheden van dit geval zonder méér niet voldoende worden geacht om hun aftreden te rechtvaardigen. Met name nu de economische en commerciële neergang van KPNQwest naar zeggen van het management zo onverwacht en snel was gegaan, terwijl datzelfde management steeds heeft betwist dat KPNQwest in gebreke verkeerde ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit (...) en heeft gesteld dat evenmin redenen aanwezig waren om de supervisie van de besteding van de aanwezige liquiditeiten ten bedrage van meer dan € 125 miljoen aan de Banken over te geven, had het op de weg van de raad van commissarissen gelegen zich niet zonder slag of stoot bij de hem gepresenteerde situatie (van totale afhankelijkheid van de Banken) neer te leggen althans grondig te bezien of en in hoeverre die gepresenteerde situatie in overeenstemming was met de feitelijke situatie en zo mogelijk - met het management - te trachten de Banken (...) tot een andere opstelling te bewegen en eventueel zo nodig (rechts)maatregelen jegens de Banken te nemen. In deze omstandigheden hadden de commissarissen in het algemeen ook niet kunnen volstaan met het enkele afgaan op informatie van het management (...), doch was een meer zelfstandig en doortastend optreden geïndiceerd, waaronder het separaat inschakelen van externe adviseurs. Op welke gronden KPNQwest heeft besloten geen stappen jegens de Banken te zetten, hebben Qwest c.s. de Ondernemingskamer niet duidelijk kunnen maken. (...) Voorts had naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel van de raad van commissarissen mogen worden verwacht dat hij het management ook tijdens de surseance terzijde had gestaan in zijn gesprekken met potentiële kopers (van activa) en met investeerders in KPNQwest, in plaats van zulks aan de Banken over te laten. Met betrekking tot de omstandigheid dat op 22 mei 2002 was gebleken dat KPN en Qwest niet de door de Banken geëiste extra financiële steun zouden toezeggen, overweegt de Ondernemingskamer dat deze, mede in het licht van het vorenstaande, evenmin een voldoende reden voor het terugtreden van de commissarissen vormt. De taak van de KPN en Qwest Commissarissen was immers een zelfstandige, met eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest, en stond los van de (investerings)beslissingen van de respectieve grootaandeelhouders KPN en Qwest.

3.48. Ofschoon de Ondernemingskamer geen reden heeft eraan te twijfelen dat de raad van commissarissen niet reeds (ruim) vóór 27 april 2002 bekend is geworden met de precaire (financiële) situatie van KPNQwest, is zij al met al van oordeel dat de KPN en de Qwest Commissarissen met hun handelwijze op en kort vóór 22/23 mei 2002 de indruk hebben gewekt zich onvoldoende te hebben laten leiden door de belangen van KPNQwest en dat zij daarmede tevens de indruk hebben gewekt te hebben verzuimd de - potentieel tegenstrijdige - belangen van de grootaandeelhouders KPN en Qwest enerzijds en VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders anderzijds onder ogen te zien en waar nodig de belangen van VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders van KPNQwest adequaat te bewaken en te behartigen.

3.49. Hetgeen in 3.47 en 3.48 hiervoor is overwogen levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest op en rechtvaardigt dat een onderzoek daarnaar wordt bevolen."

3.13 De Ondernemingskamer oordeelt dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken KPNQwest met betrekking tot haar surseance en faillissement zonder meer geboden is (rov. 3.50). Zij gelast een onderzoek over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan de surseance van KPNQwest op 23 mei 2002. Het onderzoek zal zich dienen te richten op de feiten en omstandigheden die in die periode aanleiding hebben gevormd voor de plotselinge deconfiture van KPNQwest in mei 2002, alsmede op de wijze van winstverantwoording van de IRU's, op de informatieverschaffing en het managementinformatiesysteem en op het functioneren van de raad van commissarissen. De Ondernemingskamer benoemt drie nader aan te wijzen personen, stelt dat het onderzoek niet meer dan € 500.000 mag kosten en bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest.

3.14 Op 13 februari 2007 heeft de Ondernemingskamer partijen geschreven dat het benoemen van onderzoekers niet zinvol lijkt wanneer niet enige vorm van zekerheid over de betaling van de onderzoekskosten in het vooruitzicht kan worden gesteld.(6) De Ondernemingskamer nodigt partijen uit hun zienswijze hieromtrent kenbaar te maken.

3.15 Op 22 februari 2007 is namens VEB bericht(7) dat zij € 50.000 ter beschikking stelt als zekerheid voor de betaling van de onderzoekskosten. VEB stelt ook een aantal overige partijen te hebben gepolst over het voldoen van een bijdrage aan de onderzoekskosten. Naar VEB stelt is die bereidheid er wellicht, "maar [die bereidheid] blijkt ook afhankelijk van wie als onderzoekers worden benoemd en de wijze waarop de onderzoekers voornemens zijn om het onderzoek uit te voeren."

3.16 Namens de curatoren is op 23 februari 2007 bericht(8) dat in 2004 een civiele procedure is gestart in New Jersey. Onderwerp van die procedure zijn een fraudeclaim en vordering uit hoofde bestuurdersaansprakelijkheid. In deze procedure werd op 19 december 2005 het verzoek tot discovery van curatoren toegewezen. Sindsdien loopt in Amerika het feitenonderzoek betreffende, onder meer, het wanbeleid dat aanleiding is geweest voor het faillissement van KPNQwest. De discovery is op het moment van het schrijven van de brief door curatoren geschorst hangende het hoger beroep dat is ingesteld tegen de beslissing van 17 oktober 2006 van de Rechtbank te Jersey, welke in 2007 werd verwacht. De curatoren delen nog mee dat de Amerikaanse discovery meeromvattend is dan het onderzoek dat de Ondernemingskamer heeft gelast. Gezien de kosten van de discovery en ter vermijding van dubbele kosten stellen de curatoren voor dat de Ondernemingskamer de aanwijzing van drie onderzoekers aanhoudt totdat het gerechtshof in de VS heeft beslist in het hoger beroep tegen de beslissing van 17 oktober 2006. Na die beslissing zal er duidelijkheid bestaan over de vraag of de discovery in de Amerikaanse procedure zal worden voortgezet en zullen de curatoren tevens kunnen beslissen of het in het belang van de boedel is dat een (financiële) bijdrage wordt geleverd aan het onderzoek.

3.17 Op 28 maart 2007 hebben verzoekers cassatie ingesteld tegen de beide beschikkingen van de Ondernemingskamer. VEB c.s. hebben zich tegen het verzoekschrift verweerd.

3.18 Terzijde merk ik op dat de VEB de rechtbank 's-Gravenhage heeft verzocht om bij wijze van voorlopig getuigenverhoor een groot aantal getuigen te horen.(9) De rechtbank heeft dit verzoek op 24 mei 2007 afgewezen.(10) Inmiddels is de beschikking van de rechtbank door het Hof 's Gravenhage bij beschikking van 22 mei 2008 vernietigd(11): over een bepaalde aangelegenheid mag een voorlopig getuigenverhoor plaatsvinden.

4. Bespreking van het onderdeel 1

4.1 Onderdeel 1 stelt dat de OK in rov. 2.1 - 2.9 en 3 van de eerste beschikking, alsmede in rov. 3.1 - 3.56 van de tweede beschikking, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Hierin ligt - volgens het onderdeel ten onrechte - besloten het oordeel dat een enquête kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel het verkrijgen van opening van zaken en/of het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Althans ligt in deze beschikkingen ten onrechte besloten dat een enquêteprocedure betrekking kan hebben op een failliete vennootschap. Het onderdeel voert hiertoe acht argumenten aan (hierna aan te duiden als subonderdelen):

(i) Uit de wetsgeschiedenis zou volgen dat alleen sanering en herstel van gezonde verhoudingen als zelfstandige doeleinden van de enquêteprocedure kunnen worden beschouwd. Deze doeleinden kunnen in faillissement niet worden gerealiseerd.

(ii) In HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206 (Van den Berg) is uitgemaakt dat het enquêterecht ertoe strekt te voorzien in de mogelijkheid om tot beëindiging van wanbeleid te geraken en niet om door de Ondernemingskamer te doen vaststellen wie verantwoordelijk is voor dat wanbeleid.

(iii) De Ogem-beschikking kan niet los worden gezien van de omstandigheden van het geval.

(iv) Een (door aandeelhouders ingesteld) enquêteverzoek naar een failliete vennootschap kan er slechts toe strekken de eigen belangen van verzoekers te dienen en kan niet het belang van de vennootschap dienen. Een enquêteverzoek dat het belang van de vennootschap niet dient moet worden afgewezen.

(v) Een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap (ingesteld door anderen dan de procureur-generaal) kan uitsluitend dienen als voorportaal van een (mogelijke) aansprakelijkheidsprocedure. Daartoe dient de enquêteprocedure niet.

(vi) Het enquêterecht biedt onvoldoende waarborgen voor de rechtsbescherming van degenen die in een (latere) aansprakelijkheidsprocedure kunnen worden geconfronteerd met de bevindingen van de onderzoekers en de beschikkingen van de Ondernemingskamer.

(vii) Buiten het enquêterecht bestaan voldoende andere mogelijkheden om bewijs te vergaren met het oog op een mogelijk in te stellen aansprakelijkheidsprocedure.

(viii) Enquêteprocedures tegen failliete vennootschappen dienen niet langer te worden toegestaan, gelet op de problemen waartoe de beschikkingen inzake Decidewise en Landis(12) aanleiding hebben gegeven.

(i) Wetsgeschiedenis

4.2 Voorafgaand aan de behandeling van subonderdeel (i) onderzoek ik in hoeverre uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid of het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid behoren tot zelfstandige doeleinden van het enquêterecht.

4.3 Het enquêterecht is in het leven geroepen bij de inwerkingtreding van het herziene vennootschapsrecht in 1929.(13) In 1971 is het enquêterecht uitgebreid. Voor een goed begrip van de doelstellingen van het enquêterecht zijn beide wetten van betekenis.

4.4 Het oorspronkelijk ontwerp van 1910 bepaalde dat aandeelhouders die een (gezamenlijk) belang van 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen(14) de rechtbank kunnen verzoeken een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. De MvT vermeldt:

"Het nut dezer instelling, vooral de krachtige preventieve werking, die uit deze bevoegdheid van aandeelhouders voortkomt, ligt zoozeer voor de hand, dat nadere toelichting van hare strekking en beteekenis overbodig schijnt. Zelfs wanneer wordt aangetoond, dat van deze bevoegdheid zelden of nimmer gebruik gemaakt wordt, heeft men geen woord te haren nadeele gerept. Het nut van een schildwachtpost kan niet worden afgemeten naar het aantal malen dat de bewaker een aanval afslaat: het feit reeds dat men de plaats bewaakt, is vaak voldoende bescherming."(15)

4.5 Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer heeft minister Donner betoogd:

"Het enquêterecht, zooals het in dit wetsontwerp geregeld is, zal in hoofdzaak van preventieve beteekenis zijn. Het komt pas in werking als het bestuur en de algemeene vergadering geen onderzoek willen. Engeland heeft het ook, zegt men, maar daar wordt het weinig toegepast. Maar men moet een instituut niet afmeten naar het aantal malen, dat het wordt toegepast, maar dat het ongewenschte toestanden voorkomt en van dat laatste heeft men geen cijfers."(16)

4.6 N.a.v. kritische vragen uit de Eerste Kamer(17) gaat de minister nader in op de doelstellingen van het recht van enquête (curs. LT):

"De artt. 53 volgende geven niet eene bevoegdheid om besluiten te doen vernietigen, zij geven evenmin de bevoegdheid aan eene minderheid om het bestuur aansprakelijk te stellen, slechts wordt erkend het recht van eene minderheid, doch altijd nog eene aanzienlijke groep, om althans op de hoogte te zijn van den gang van zaken in de vennootschap. Of de resultaten van een eventueel onderzoek behooren te leiden tot verdere maatregelen, staat niet ter beoordeeling van de minderheid. Aldus gezien, had kunnen zijn verwacht, dat tegen de toekenning van dit recht verzet niet zou zijn gerezen. Toch is dit het geval. Aangevoerd wordt, dat de naamlooze vennootschap en hare bestuurders van de uitoefening van dat recht schade kunnen ondervinden, waartegen - aldus de leden, die de enquête-bevoegdheid bestrijden - geene waarborgen, welke dan ook zijn te treffen. De ondergeteekende wil eene omstandigheid nog eens naar voren brengen, n.l. deze dat de weg tot den rechter alleen dan openstaat, wanneer én het bestuur én de commissarissen én de algemeene vergadering hunne medewerking weigeren. Wordt die medewerking verleend, dan is eene enquête van door den rechter benoemde deskundigen uitgesloten. Nu wordt verondersteld, dat er eene kwaadwillende minderheid is. Doch zoodanige minderheid heeft nog wel andere wapenen dan het naar den rechter loopen. De voornaamste kracht is eventueel door het bestuur betrachte geheimzinnigheid. Eene ongemotiveerde daling in den aandeelenkoers toch pleegt niet te kunnen worden bewerkstelligd bij een te veel aan gegevens, doch doordien de ter beoordeling van den stand van zaken noodige gegevens ontbreken. En wanneer eene kwaadwillende minderheid zich, zonder dat er een vuiltje aan de lucht is, tot den rechter zou wenden, moet dan dat verzoek reeds tot een débâcle leiden? Heeft de vennootschap dan geen verweer, desnoods door eene voorloopige publicatie? De vennootschap, welke ten onrechte zou worden aangevallen, staat sterker wanneer de rechter haar in het gelijk stelt, dan wanneer te haren aanzien onware geruchten worden verspreid, terwijl een onpartijdige derde die niet kan logenstraffen. Het zal de aangevallen vennootschap ten goede komen, wanneer de rechter de kwaadwillende minderheid met leege handen naar huis stuurt op grond dat er immers geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een goeden gang van zaken te twijfelen."(18)

4.7 Uit de parlementaire geschiedenis over de wet van 1928 maak ik op dat het verkrijgen van openheid voor (minderheids)aandeelhouders een belangrijk doel was dat met het enquêterecht werd nagestreefd. Tevens blijkt dat de wetgever meende dat de enquête een preventief(19) en een zuiverend (neven)effect zou kunnen hebben. Uit de door mij in par. 4.6 gecursiveerde passages maak ik op dat het verkrijgen van openheid van zaken niet alleen werd beschouwd als middel om het eigenlijke doel (zuivering van de verstoorde verhouding) te bereiken, maar in de eerste plaats als doel op zichzelf. Dit volgt ook uit het feit dat de wet van 1928 geen mogelijkheid bood tot het treffen van voorzieningen naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek. De minderheidsaandeelhouders, die om een enquête hadden verzocht, waren ook na het onderzoek afhankelijk van de meerderheid om te komen tot een sanering en herstel van verstoorde verhoudingen. Het verkrijgen van openheid van zaken stond in de wet van 1928 voorop.

4.8 Van het enquêterecht is onder de oude wet nauwelijks gebruik gemaakt.(20) In 1965 stelt de Commissie Verdam, in navolging van geluiden uit de literatuur(21) hervormingen voor. De commissie schrijft:

"4 Enquêterecht Grote zelfstandigheid van de leiding der onderneming is gerechtvaardigd. Is er echter gegrond vermoeden van wanbeleid in een onderneming, dan is opening van zaken door een onderzoek de eerste stap om eventueel tot een correctie te komen. Een geschikt middel hiertoe is het recht van enquête dat onder de huidige wetgeving toekomt aan aandeelhouders van een naamloze vennootschap die een vrij aanzienlijk gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigen. Van deze regeling wordt thans zelden of nooit gebruik gemaakt. De commissie meent, dat er reden toe bestaat, de regeling te verruimen [curs. LT] en haar voor praktische toepassing meer geschikt te maken. Daartoe stelt zij onder meer voor, de regeling van het enquêterecht ook op de coöperatieve vereniging toepasselijk te verklaren, de voorwaarden die voor het instellen van een enquête op verzoek van aandeelhouders gelden, te verlichten, en de rechter de bevoegdheid te verlenen de nodige maatregelen te bevelen, voor het geval opening van zaken alleen niet tot voldoende herstel van de goede verhoudingen leidt."(22)

"Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête - naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft - op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in de bevoegde vennootschappelijke organen beschikken. In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. De commissie heeft dit gevonden in de bevoegdheid van de rechter, om, als daartoe grond bestaat, in te grijpen. Derhalve wordt in de artikelen 54 e.v. een aantal maatregelen voorgesteld, waaruit de rechter naar bevind van zaken die voorzieningen kan kiezen die tot herstel van de juiste verhoudingen kunnen bijdragen. De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enquêterecht zal versterken."(23)

"Artikel 54

In het algemeen gedeelte der toelichting is reeds uiteengezet, waarom de commissie voorstelt dat naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek de ondernemingskamer op verzoek van belanghebbenden of op vordering van de procureur-generaal zekere maatregelen moet kunnen bevelen. Een onbeperkte bevoegdheid voor de rechter acht de commissie te dezen niet wenselijk, gezien de vele en gewichtige belangen die hierbij op het spel staan, doch anderzijds dient de rechter wel over voldoende bevoegdheden te beschikken om zo mogelijk te bereiken dat een herstel van gezonde verhoudingen intreedt. Daarbij is er tegen gewaakt dat de rechter zelf op de stoel van de ondernemer gaat zitten: zijn werk is het treffen van maatregelen die de weg tot een oplossing kunnen banen. Het ligt voor de hand, dat de rechter niet dieper zal ingrijpen dan gelet op de omstandigheden noodzakelijk is en dat hij ingrijpen geheel achterwege zal laten, indien de uitkomst van het onderzoek de vennootschap zelf reeds aanleiding heeft gegeven orde op zaken te stellen: vandaar het voorschrift, dat de voorzieningen worden getroffen die op grond van het onderzoek geboden zijn. Het bevelen van de voorgestelde maatregelen zal immers altijd het karakter van een ultimum remedium moeten dragen.

Artikel 54a

In dit artikel worden de maatregelen opgesomd, welke aan de ondernemingskamer kunnen worden gevraagd. (...)

Als laatste en verstgaande voorziening wordt tenslotte genoemd de beschikking to ontbinding van de vennootschap. Als uiterste middel komt de ontbinding in aanmerking voor gevallen, waarin een impasse op geen andere wijze kan worden doorbroken."(24)

4.9 Het wetsontwerp naar aanleiding van het rapport van de Commissie Verdam volgt het rapport in grote lijnen. De MvT bij het wetsvoorstel vangt aan met de volgende beschouwing (curs. LT):

"1. In ons economisch stelsel waarin de produktie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid: hij immers bepaalt - binnen de perken van het maatschappelijk bestel - welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het produktieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.

2. Met het opnemen van het enquêterecht in de wettelijke bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 was in de eerste plaats bedoeld een minderheid van aandeelhouders (in het bijzonder in een vennootschap met aandelen aan toonder) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken. (...) Bevat derhalve de wet behoorlijke waarborgen tegen misbruik, anderzijds geeft zij geen deugdelijke regeling voor het geval dat uit het onderzoek wanbeleid blijkt. Indien in een zodanig geval de meerderheid weigert in te grijpen, en de bestuurders zelf niet de consequenties trekken uit het verslag van het onderzoek, ontbreken aan de minderheid - en niet zelden zelfs aan de meerderheid - de middelen om de vennootschap weer gezond te maken. Een van de belangrijkste doeleinden van het wetsontwerp is, om hierin te voorzien."(25)

4.10 De behandeling van het wetsontwerp herziening enquêterecht (9596) valt gedeeltelijk samen met wetsontwerp 9595, strekkende tot wijziging van het jaarrekeningenrecht. Het gedeelte van voorlopig verslag dat betrekking heeft op het enquêterecht begint met de volgende passage (curs. LT):

"Zeer vele leden hadden met grote instemming kennis genomen van het onderhavige wetsontwerp, strekkende tot herziening van het enquêterecht. Zij beschouwden dit wetsontwerp als een belangrijke stap in de richting van de zó gewenste democratisering van het bedrijfsleven.

In het algemeen kan gesteld worden, dat dit wetsontwerp - in navolging van het S.E.R.-advies - op een zeer verantwoorde wijze enerzijds de mogelijkheid biedt opening van zaken te verkrijgen in geval van twijfel en anderzijds de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt."(26)

4.11 De MvA opent als volgt (curs. LT):

Met grote belangstelling heeft de ondergetekende kennis genomen van de beschouwingen die in het voorlopig verslag aan de onderhavige wetsontwerpen zijn gewijd. Het verheugt hem dat over de grondslagen van deze ontwerpen in zo brede kring overeenstemming bestaat. Ook hij acht deze van essentiële betekenis voor het bereiken van openheid in het bedrijfsleven."(27)

4.12 Volgens de minister beoogt het wetsontwerp misstanden tegen te gaan en te voorkomen.(28) De minister is er zeker van dat van de regeling van het enquêterecht een belangrijke preventieve werking zal uitgaan.(29) Tevens schrijft de minister:

"De term "sanering" betekent hier zowel als elders herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatie; (...) De enquête moet uiteraard grondig zijn, en het verslag moet daarvan blijk geven: alle relevante resultaten van het onderzoek moeten daarin worden vermeld. In die zin kan worden gesproken van volledige openheid. (...)"(30)

4.13 Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel hebben enkele kamerleden het verkrijgen van openheid benadrukt. De heer Rietkerk, partijgenoot van minister van justitie Polak, vertolkt een minderheidsstandpunt:

De heer Rietkerk (VVD): "Bij dit enquêterecht past mijns inziens niet dat het, misschien anders dan de naam zou doen vermoeden, uitsluitend voor het verkrijgen van informatie kan worden gebruikt. Dat moet via de jaarrekening, de informatie in de ondernemingsraden of anderszins worden geregeld. Ik meen, dat het ook geen middel is om bepaalde looneisen kracht bij te zetten of verantwoorde ondernemingsbeslissingen, ook als die voor sommigen nadelig kunnen zijn, te corrigeren."(31)

Nederhorst (PvdA): "Het recht op enquête is een recht dat typisch past in de bestaande maatschappelijke structuur. Het is een controle achteraf, openheid achteraf, zo zei de heer Van den Bergh. Eerst worden er fouten gemaakt en men hoopt door middel van een enquête achteraf deze fouten te corrigeren. Men dempt de put als het kalf verdronken is."(32)

De heer Hermsen (KVP): "De mogelijkheid voor kapitaalverschaffers, zodra zich naar hun mening de wenselijkheid voordoet zich langs deze weg opening van zaken te verschaffen met eventueel daaropvolgende correctie van het beleid, wordt verruimd."(33)

4.14 Minister Polak heeft onder andere opgemerkt (curs. LT):

"Het bedrijfsleven heeft behoefte aan een ruime mate van vrijheid, een vrijheid, die de overheid moet respecteren. Het eigenlijke bedrijfsbeleid kan noch door de wetgever, noch door de rechter of door de administratie worden bepaald. Grond van ingrijpen voor de wetgever en voor de rechter is echter daar, waar gerechtvaardigde belangen van derden behoren te worden beschermd. Een eerste vereiste daartoe is opening van zaken, een royale en duidelijke rekening en verantwoording van vermogen en resultaat en bij twijfel aan de juistheid van het ondernemingsbeleid een onderzoek dat de feiten aan het licht brengt. Een tweede gemeenschappelijk kenmerk is, dat indien het ondernemingsbeleid niet aan de gestelde normen voldoet, belanghebbenden krachtens beide ontwerpen een beroep kunnen doen op een onafhankelijke en gespecialiseerde rechter. Die rechter kan dan volgens beide ontwerpen beschikken over vergaande en passende maatregelen om de wagen weer in het goede spoor te krijgen."(34)

"De geachte afgevaardigde de heer Nederhorst heeft gezegd, dat het enquêterecht daarom van beperkte betekenis zou zijn, omdat van werknemerszijde eerst zou moeten worden uitgezocht wie verantwoordelijk is voor een fout ondernemingsbeleid. Ik meen, dat dit niet juist is, want één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid rust. Zelfs behoeft voor het aanvragen van een enquête niet te zijn aangetoond, dat er een fout beleid is, alleen moet de twijfel aan de juistheid van het beleid voorshands niet ongegrond blijken."(35)

4.15 Samenvattend stel ik dat als gevolg van de herziening van 1971 sanering en herstel van de goede verhoudingen meer voorop zijn komen te staan. Voorwaarde daartoe is een onderzoek op grond waarvan openheid van zaken kan worden verkregen en de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid kan worden vastgesteld. In zoverre heeft meer nadruk gekregen het feit dat het verkrijgen van openheid dienstbaar kan zijn aan de sanering en herstel van de verhoudingen. Dit neemt evenwel niet weg dat het verkrijgen van openheid van zaken, óók onder de wet van 1971 een zelfstandig doel is gebleven. Hetzelfde geldt n.m.m. voor het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid. Ik verwijs naar de in par. 4.11 en 4.14 aangehaalde opmerkingen van de minister waarin het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid worden genoemd zonder dat een verband wordt gelegd met sanering of herstel van verhoudingen. Uit de andere citaten, waaruit wel een dergelijk verband blijkt, maak ik niet op dat het verkrijgen van openheid en vaststellen van verantwoordelijkheid ondergeschikte voorwaarden zouden zijn voor het herstel van de verhoudingen. Een uitzondering vormt wellicht het onder 4.13 aangehaalde citaat van een VVD-kamerlid, dat kennelijk een minderheidsstandpunt vertolkt.

4.16 Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Onder de wet van 1928 was het verkrijgen van openheid van zaken zonder twijfel een zelfstandig doel van de enquêteprocedure; deze openheid van zaken zou als positief (neven)effect kunnen hebben dat de verhoudingen worden hersteld. In 1971 wordt het enquêterecht verruimd(36) door meer het accent te leggen op sanering en herstel van gezonde verhoudingen. Niet verwonderlijk is dat in de parlementaire geschiedenis in het bijzonder wordt stilgestaan bij deze doeleinden die aan gewicht winnen. Nergens blijkt echter dat deze verruiming leidt tot een transformatie van het enquêterecht, in die zin dat openheid van zaken en vaststellen van verantwoordelijkheid voortaan uitsluitend van ondergeschikte betekenis zouden zijn en dat het nu uitsluitend zou gaan om sanering en herstel van gezonde verhoudingen. In 1928 was het verkrijgen van openheid in de eerste plaats doel op zich en in de tweede plaats middel. In 1971 verandert de rangorde in zoverre dat het verkrijgen van openheid zowel doel als middel is.(37) In de literatuur wordt niet voldoende onderkend dat de doelstellingen van het enquêterecht moeten worden afgeleid uit zowel de wet van 1928 als van 1971.(38)

4.17 Ik keer terug naar subonderdeel (i) dat wordt uitgewerkt in par. 6 - 31. Par. 6 benadrukt de zuiverende werking als doel van de wet van 1928. In par. 7 - 14 betoogt het subonderdeel met een beroep op de wetsgeschiedenis dat de sanering en herstel van gezonde verhoudingen in de enquêteprocedure centraal staan. In par. 15 - 24 betogen Verzoekers het omgekeerde m.b.t. de opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid. Voor zover deze een rol spelen, geldt dit voor de enquête-onderzoek zelf, niet voor de enquêteprocedure als geheel (par. 15-19).

4.18 Het subonderdeel betoogt terecht dat het verkrijgen van openheid vanzelfsprekend mede een instrumentele rol in het onderzoek speelt, in zoverre dat het verkrijgen van openheid van zaken voorwaarde kan zijn voor sanering of herstel. Ik meen evenwel dat de klachten falen voor zover zij ten betoge strekken dat het verkrijgen van openheid van zaken uitsluitend een ondergeschikt, niet zelfstandig belang vormt in de enquêteprocedure. Blijkens de wetsgeschiedenis vormt het verkrijgen van openheid mede een zelfstandig doeleinde van de enquêteprocedure als geheel. Ik verwijs naar bovenstaande beschouwing over de wetsgeschiedenis.

4.19 Par. 20 - 24 richten zich op de betekenis van de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid. Verzoekers verwijzen naar het antwoord van de minister op de volgende vraag van kamerlid Nederhorst:(39)

"Wanneer is er sprake van gegronde reden van twijfel aan een juist beleid? Wanneer dit begrip zo zou worden geïnterpreteerd, dat de verzoeker met bewijzen voor een onjuist beleid zou moeten komen, dan zou de enquête eigenlijk helemaal niet meer nodig zijn. Juist de enquête moet de bewijzen op tafel brengen. Bedoelt men dan met "gegronde reden" ernstige vermoedens van een onjuist beleid? Als dit zo is, waarom wordt dan niet deze term in de wet opgenomen. Of ligt het daar ergens tussenin? Ik zou hieromtrent gaarne een nadere uiteenzetting van de bewindsman ontvangen."

Het antwoord van de minister is hierboven weergegeven in het tweede citaat van par. 4.14. Daarin stelt de minister dat één van de doeleinden van de enquête juist is vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid rust. In par. 24 stelt het subonderdeel dat met het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust wordt gedoeld op het onderzoek zelf, en niet op de enquêteprocedure in haar geheel.

4.20 Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat de minister inderdaad spreekt over doeleinden van de enquête, en niet van doeleinden van de enquêteprocedure. Naar mijn mening wordt hieruit een onjuiste conclusie getrokken. In de zin die hieraan vooraf ging, sprak de minister over de enquêteprocedure. Het komt mij voor dat de minister tijdens de mondelinge behandeling eenvoudigweg het begrip 'enquêteprocedure' verkort heeft aangeduid als 'enquête,' zoals ook thans in het dagelijks spraakgebruik regelmatig gebeurt. In ieder geval blijkt nergens dat de minister heeft beoogd een onderscheid aan te brengen tussen de doelstellingen van de enquêteprocedure en de doelstellingen van de enquête in de zin van het onderzoek. Dit zou in de gegeven context, waarin de minister antwoordt op de vraag naar de betekenis van het begrip 'gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen' ook merkwaardig zijn. Ik meen daarom, anders dan het subonderdeel, en mét de Hoge Raad en AG Mok, dat vaststelling van verantwoordelijkheid één van de doelstellingen van de enquêteprocedure is. Daarmee behoort deze vaststelling tevens tot de doelstellingen van het onderzoek.

4.21 In par. 25 - 28 wordt betoogd dat er van het enquêterecht weliswaar een preventieve werking kan uitgaan, maar dat deze geen zelfstandig doel vormt van de enquêteprocedure. Ik kan in deze paragrafen geen klachten lezen.

4.22 Par. 29 concludeert dat uit het feit dat de enquêteprocedure slechts sanering en herstel van gezonde verhoudingen beoogt, volgt dat een enquête naar een failliete vennootschap niet mogelijk is. Par. 30 verwijst i.h.b. naar de volgende passages uit de MvA:

"De enquête-procedure verhindert niet het instellen van andere acties, b.v. het aanvragen van faillissement. Wordt de vordering daartoe toegewezen, dan wordt de sanering in zekere zin doorkruist, omdat dan voor sanering geen gelegenheid meer is, maar dat geschiedt dan ook niet zonder reden. Andersoortige procedures die de (sanering na) enquête kunnen doorkruisen, zullen niet vaak voorkomen."(40)

"Door (het aanvragen van) surséance van betaling, waartoe het initiatief overigens van de vennootschap zelf moet uitgaan, wordt de enquêteprocedure niet doorkruist: integendeel het kan wenselijk zijn om gedurende de periode dat de betalingsverplichting is geschorst, orde op zaken te stellen.

Door faillissement kan, zoals in het algemeen deel der memorie reeds ter sprake is gekomen, de sanering na enquête worden verhinderd; men kan van derden-schuldeisers echter moeilijk verlangen dat zij blijven stilzitten, indien de vennootschap is komen te verkeren in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen."(41)

Volgens par. 31 blijkt uit deze passages dat de wetgever ervan uitgaat dat lopende enquêteprocedures door het faillissement van de vennootschap worden doorkruist. Hieruit zou volgen dat faillissement en enquêteprocedure niet kunnen samengaan. Dit zou weer meebrengen dat het faillissement in de weg zou staan aan het aanhangig maken van een enquêteprocedure.

4.23 Ik kan deze rechtsopvatting niet delen. Hierboven heb ik betoogd dat het enquêterecht meer beoogt dan alleen sanering en herstel van gezonde verhoudingen: ook het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor het beleid behoren tot de doelstellingen. Deze doelstellingen worden niet doorkruist door het faillissement. Niet voor niets heeft de minister uitsluitend gesproken van doorkruising van de sanering door het faillissement. Een andere opvatting zou overigens tot onwenselijke gevolgen kunnen leiden: bestuurders van een vennootschap in zwaar weer zouden in het zicht van een enquête in de verleiding kunnen komen aan te sturen op faillissement teneinde een enquête te voorkomen.

(ii) HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206 (Van den Berg)

4.24 Onderdeel (ii) wordt uitgewerkt in par. 32 - 35. Centraal staat een overweging uit HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206 (Van den Berg), kort voor de Ogem-beschikking gewezen. De feiten zijn te kennen uit de beschikkingen die aan deze uitspraak voorafgaan.(42) Twee broers, alsmede twee neven, zonen van de beide broers, waren aandeelhouders en directeuren van een familievennootschap. Een familieruzie leidt tot een patstelling. Op 24 januari 1985 constateert de Ondernemingskamer wanbeleid. Op 26 juni 1986 ontslaat zij een van de broers als directeur en benoemt drie commissarissen voor de duur van twee jaar. Op 30 juni 1988 overweegt de Ondernemingskamer dat de onderhandelingen over een aandelenoverdracht zijn afgebroken; de nog in functie zijnde vader en zijn zoon zijn niet tot overdracht bereid voordat in rechte is vastgesteld dat het wanbeleid te wijten is aan hun neef en diens vader. Volgens de Ondernemingskamer zijn voorzieningen nog steeds onontbeerlijk; zij herbenoemt de commissarissen voor twee jaar. Volgens de Ondernemingskamer is de schuldvraag voor de beantwoording van de vraag of en zo ja welke voorzieningen bij de hier aan de orde zijnde vorm van wanbeleid getroffen of gecontinueerd moeten worden niet doorslaggevend. Bepalend is of de voorzieningen in het belang van de vennootschap geboden zijn. Een "eerlijke behandeling" in de zin van art. 6 EVRM vereist niet dat de schuldvraag wordt beantwoord.

4.25 Hiertegen keert zich het middel. AG Verburg schrijft (onderstr. mr. Knijff):

"8. Het zevende middelonderdeel heeft betrekking op de relevantie van de schuldvraag.

De Ondernemingskamer heeft overwogen dat de schuldvraag waaronder valt te verstaan de vraag welke van beide partijen verantwoordelijk moet worden geacht voor het ontstaan voor de impasse binnen de vennootschap "voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, welke voorzieningen bij de hier aan de orde zijnde vorm van wanbeleid getroffen of gecontinueerd moeten worden niet doorslaggevend (is)" (...)

Dat het negeren van zodanige schuldvraag een eerlijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM in de weg zou staan, acht het hof "een stelling die geen steun vindt in het recht" (...).

Dat aan de schuldvraag niet die betekenis toekomt, welke verzoekers tot cassatie toekennen, blijkt m.i. afdoende uit de wijze waarop in titel 7 van Boek 2 BW het recht van enquête is geregeld: op grond van wanbeleid wordt het de rechter vergund in te grijpen. Daarbuiten staat de vraag wie dit wanbeleid heeft veroorzaakt. Deze vraag is binnen het kader van titel 7 voornoemd geheel irrelevant. Daarom kan het niet beantwoorden van de schuldvraag onmogelijk een schending van art. 6 EVRM opleveren."

4.26 De Hoge Raad overweegt (curs. LT):

"3.7. De in art. 2:344 e.v. neergelegde regeling strekt ertoe te voorzien in de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter te geraken tot beëindiging van geconstateerd wanbeleid, niet echter om door de rechter te doen vaststellen aan wiens schuld dat wanbeleid is te wijten. Zulks in aanmerking genomen heeft de Ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat beantwoording van de door Joop en Arjen van den Berg opgeworpen schuldvraag voor de beslissing van het onderhavige geding niet van doorslaggevende betekenis is. Met dit oordeel wordt geen afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van hun zaak in de zin van art. 6 EVRM. In zoverre treft onderdeel VII dus geen doel."

4.27 In par. 35 betogen Verzoekers dat de Hoge Raad en de AG van oordeel waren dat de regeling van het enquêterecht uitsluitend ertoe strekt om (door middel van sanering en herstel van gezonde verhoudingen) een einde te maken aan geconstateerd wanbeleid. Het enquêterecht strekt er niet toe om te doen vaststellen aan wiens schuld - waarmee mede blijkens de conclusie verantwoordelijkheid (en niet aansprakelijkheid) wordt bedoeld - dat wanbeleid te wijten zou zijn.

4.28 Nog daargelaten dat de Hoge Raad de 'schuldvraag' niet gelijk stelt aan de vraag wie van partijen verantwoordelijk is voor de impasse, meen ik dat Verzoekers onvoldoende betekenis toekennen aan de omstandigheden van het geval. Een enquête is reeds gehouden en wanbeleid ís geconstateerd. Kennelijk heeft de verschafte openheid van zaken er niet toe geleid dat kon worden vastgesteld wie verantwoordelijk was. Vervolgens zijn voorzieningen getroffen door de benoeming van commissarissen voor twee jaar. De commissarissen dringen aan op herbenoeming. De enquêteprocedure bevond zich dus in het stadium waarin wanbeleid al geconstateerd was, waarin sanering onmiskenbaar voorop stond en waarin het verschaffen van openheid van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid een gepasseerd station waren. Aan de Ondernemingskamer wordt de vraag voorgelegd of en zo ja, welke voorzieningen bij de hier aan de orde zijnde vorm van wanbeleid getroffen of gecontinueerd moeten worden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet relevant aan wiens 'schuld' het wanbeleid is te wijten. Bij het treffen van voorzieningen staat het belang van de vennootschap voorop, niet de schuldvraag. Dit blijkt o.a. uit een beschikking die in deze affaire volgde op HR 17 mei 1989, nl. OK 28 juni 1990, NJ 1991, 532 m.nt. Ma.(43) Het ging opnieuw over de herbenoeming van de commissarissen. De OK overwoog:

"4.3 (..) De zogenoemde schuldvraag is te dezen niet relevant. Het gaat thans over voorzieningen die noodzakelijk zijn voor de goede gang van zaken in de vennootschap; niet van belang is uit wiens doen of nalaten de noodzaak van de voorzieningen voortvloeit."(44)

4.29 Hieruit volgt m.i. dat Van den Berg niet in tegenspraak is met Ogem. Ogem ziet op de enquêteprocedure als geheel; Van den Berg ziet op het treffen van voorzieningen na geconstateerd wanbeleid.

(iii) HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem)

4.30 Subonderdeel (iii) stelt de vraag hoe het 'heeft kunnen gebeuren' dat de Hoge Raad acht maanden na de Van den Berg-beschikking een beschikking heeft genomen die hiermee, en met de wetsgeschiedenis niet te rijmen valt. Hierboven heb ik betoogd waarom n.m.m. de Ogem-beschikking strookt met de wetsgeschiedenis en betrekking heeft op een andere vraag dan de-Van den Berg-beschikking. Reeds hierom faalt het onderdeel. Ten overvloede ga ik er op in.

4.31 In par. 37 - 49 behandelt het verzoekschrift de conclusie van de AG die voorafging aan de beschikking. Volgens par. 40 is de AG ten onrechte tot de conclusie gekomen dat opening van zaken en de vaststelling van de verantwoordelijkheid (zelfstandige) doeleinden van het enquêterecht zouden zijn. Volgens par. 41 heeft de AG een aantal van de in nr. 3.3 van zijn conclusie aangehaalde citaten uit de wetsgeschiedenis uit hun oorspronkelijke context gehaald, zodat niet duidelijk wordt dat opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid uitsluitend de sanering en herstel van gezonde verhoudingen dienen.

4.32 In par. 42 stellen Verzoekers dat het aldaar aangehaalde citaat

"Eventueel zou men wel een enquête kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden"(45)

uit de context zou zijn gehaald. Uit de context zou blijken dat de minister zich weliswaar afvroeg of men een enquête zou kunnen laten houden zonder de mogelijkheid van sancties, maar vervolgens (direct) tot de conclusie is gekomen dat dit onwenselijk is.

4.33 Aan Verzoekers kan worden toegegeven dat de AG niet ingaat op de context waarin het citaat is geplaatst. Datzelfde geldt echter voor Verzoekers. Het citaat is n.m.m. irrelevant voor deze zaak; overigens had de AG het citaat niet nodig om tot zijn conclusie te komen. In zoverre ontbeert het onderdeel belang. Ten overvloede schets ik de achtergrond van de opmerking van de minister. In het voorlopig verslag is de vraag gesteld of de reikwijdte van het enquêterecht moet worden uitgebreid, zodat het ook van toepassing is op andere rechtsvormen dan de NV of de coöperatie.(46) De minister antwoordt afhoudend. Hij wijst op de complicaties die kunnen ontstaan indien een enquête wordt gelast naar een eenmanszaak. Bovendien bestaat geen behoefte aan een dergelijke uitbreiding.(47) Tijdens de plenaire behandeling blijkt het kamerlid Goudsmit (D'66) niet overtuigd. Zij vraagt de minister om nog eens na te denken of niet toch een dergelijke wettelijke regeling kan worden geschapen, zo nodig met andere sancties; zij denkt bijv. aan de benoeming van een bewindvoerder of een curator.(48) Zij dient vervolgens een motie in waarin wordt aangedrongen op een wetsvoorstel.(49) De minister laat opnieuw blijken hiervoor niets te voelen. Naar zijn mening zou veel te ver worden ingegrepen in privé-omstandigheden en particuliere eigendom.(50) Tijdens de behandeling de motie blijkt dat een kamermeerderheid nader onderzoek gewenst acht.(51) De minister herhaalt zijn bezwaren tegen ingrijpen in eenmanszaken en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid en stelt vervolgens:

"Vrijwel de hele Kamer vraagt mij nu, of ik het nog eens wil onderzoeken. Natuurlijk kan ik dat doen en mijn krachten, of liever gezegd de krachten van anderen, nogmaals beproeven. Ik wil het nog wel eens met enkele juristen bespreken. Als mejuffrouw Goudsmit iets vraagt, ga ik onmiddellijk al aan het denken, dat spreekt vanzelf. Dat moet ik ook wel, want ik moet haar altijd een antwoord geven, omdat zij anders niet tevreden is. Ook daarin heeft zij gelijk.

Eventueel zou men wel een enquête kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden. De kwestie van de sancties vormt in dezen mijn grootste moeilijkheid. Wij zijn echter juist bezig aan een bestaand enquêterecht sancties te verbinden. Als ik nu kwam met een enquêterecht in dezen zonder sancties, zou mejuffrouw Goudsmit waarschijnlijk zeggen, dat dit halve ei voor haar nog minder dan een lege dop is.

U hoort, mijnheer de Voorzitter, dat ik bezig ben een "flexible response" te geven. Ik wil mij bereid verklaren, deze zaak nog eens te onderzoeken. Ik kan de motie, zoals zij nu luidt in ieder geval niet aanvaarden. Uitvoering ervan gaat mijn krachten te boven. Ik wil best voor de grotere ondernemingen nagaan of er iets voor te vinden is anders dan ik oorspronkelijk had gedacht. (...) Ik kan de Kamer niet beloven, dat mijn gedachten inderdaad tot een bruikbaar voorstel zullen kunnen worden uitgewerkt."(52)

4.34 Uit het vorenstaande blijkt dat het hier gaat om de hypothetische situatie waarin het enquêterecht zou worden uitgebreid tot ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid. Hieruit volgt evenwel niet dat het verkrijgen van openheid niet zou behoren tot de doeleinden die door het enquêterecht worden nagestreefd. Dat bovendien een enquête kan worden gehouden zonder dat er sancties aan worden verbonden, volgt ook uit de tekst van art. 2:355 BW, waaruit de discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer blijkt.(53)

4.35 Par. 44 - 46 lijken niet zozeer rechtsklachten op te werpen tegen de bestreden beschikkingen als wel tegen de conclusie van AG Mok vóór Ogem. De AG had betoogd dat men uit de wet kan afleiden dat sanering niet de enige doelstelling van het enquêterecht is. Art. 356 sub f kent immers als voorziening de ontbinding van de rechtspersoon. Hoewel volgens AG Mok niet uit te sluiten is dat ontbinding van een rechtspersoon tot sanering van bedrijfsonderdelen kan leiden, lijkt deze voorziening niet primair op sanering gericht. Deze conclusie zou volgens verzoekers gezien de wetsgeschiedenis niet juist zijn, omdat deze voorziening in het licht van de wetsgeschiedenis juist wel (primair) met het oog op sanering zou zijn opgenomen. Nog daargelaten dat in het geval van KPNQwest ontbinding bij voorziening niet aan de orde is, ontgaat mij ook overigens het belang van deze 'klacht'. AG Mok heeft niet betoogd dat ontbinding nooit zou kunnen strekken tot sanering; voor zijn betoog is uitsluitend relevant dat de ontbinding ook andere gevolgen dan sanering of herstel van goede verhoudingen kan meebrengen. Dit laatste wordt door verzoekers niet bestreden.

4.36 Par. 47 en 48 van het verzoekschrift bouwen voort op hierboven (par. 4.23 - 4.24) behandelde stellingen. Par. 49 verwijt de AG niet te zijn ingegaan op de Van den Berg-beschikking. Ik moge eveneens naar het voorafgaande verwijzen.

4.37 Par. 50 - 60 betogen dat de Ogem-beschikking wellicht kan worden verklaard uit de omstandigheden van het geval en deze beschikking overigens geen betekenis toekomt voor andere zaken. Het doel van de Ogem-enquête was gelegen in de wens om aandeelhoudersbesluiten tot décharge te doen vernietigen, opdat de curatoren de bestuurders en commissarissen aansprakelijk zouden kunnen stellen. Het door de enquêteurs gedurende drie jaar verrichte onderzoek, waarvan de uitkomsten waren neergelegd in een omvangrijk onderzoeksverslag, zou voor niets zijn geweest indien de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat opening van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid geen zelfstandige doeleinden van de enquêteprocedure zouden zijn.

4.38 Deze hypothese lijkt mij niet zeer waarschijnlijk. Ik wijs erop dat de P-G van het hof Amsterdam heeft gevorderd dat het door Ogem gevoerde beleid als wanbeleid wordt gekwalificeerd en voorts dat de Ondernemingskamer een aantal voorzieningen treft. Bovendien heeft de P-G in cassatie verweer gevoerd. Alleen al hieruit volgt dat er minstgenomen meer motieven in het spel waren dan alleen een voorzet tot aansprakelijkheidstelling van bestuurders en commissarissen. Belangrijker is dat de Ogem-beschikking van de Hoge Raad algemeen(54) wordt beschouwd als een standaard-beschikking die van grote betekenis is geweest voor de enquête-jurisprudentie nadien. De Hoge Raad heeft de beschikking meermalen aangehaald in algemene overwegingen.(55) Weliswaar hebben de verwijzingen naar Ogem niet steeds betrekking op de doeleinden van de enquêteprocedure, maar zij maken wel duidelijk dat de betekenis van Ogem de concrete zaak zelf overstijgt. Zelfs áls de hypothese van Verzoekers juist was, dan is deze van geen belang in het licht van latere rechtspraak van de Hoge Raad.

4.39 Bovendien is kort na Ogem het wetsvoorstel herziening enquêterecht(56) ingediend dat o.a. heeft geleid tot de introductie van voorlopige voorzieningen. Indien de wetgever zou hebben gemeend dat de Hoge Raad de doeleinden van het enquêterecht in de Ogem-beschikking had uitgebreid, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat hierover in de parlementaire geschiedenis hierover iets zou zijn terug te vinden. Het tegendeel is het geval. Slechts eenmaal wordt verwezen naar de Ogem-beschikking.(57) Deze verwijzing dient ter illustratie van de spaarzame gevallen waarin de P-G een vordering heeft ingesteld, terwijl tevens een verzoek van belanghebbenden aanhangig was.

4.40 Uit het bovenstaande vloeit voort dat ik de in par. 61 en 62 getrokken 'tussenconclusie' niet kan delen. Hierin wordt gesteld dat de Ogem-beschikking moet worden verklaard door omstandigheden van het geval en dat op grond van de wetsgeschiedenis op Ogem moet worden teruggekomen. De 'tussenconclusie' dat, waar sanering en herstel niet meer tot de mogelijkheden behoren, zoals ingeval van faillissement, het enquêterecht geen functie vervult en dat het enquêteverzoek om die reden moet worden afgewezen, berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting.

5. Intermezzo: enquête en faillissement

5.1 De volgende (sub)onderdelen hebben betrekking op de vraag of de doelstellingen van een enquêteprocedure in faillissement kunnen worden bereikt, op de verhouding tussen enquêteprocedure en een daarop volgende aansprakelijkheidsprocedure en op de complicaties die kunnen ontstaan indien onvoldoende middelen beschikbaar zijn om het onderzoek uit te voeren. Ik laat de behandeling voorafgaan door een algemene beschouwing.

5.2 In de Unilever-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen:(58)

"4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht [i.e. de in Ogem geformuleerde doeleinden, aangehaald in rov. 4.2; LT] mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent."

De in rov. 4.4.1 bedoelde bezwaren betroffen in het geval van de Unilever-zaak mogelijke reputatieschade, een negatieve invloed op de beurskoers en het gevaar dat verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon. De Hoge Raad nam in aanmerking dat geschillen tussen verzoekers en de vennootschap in een enquêteprocedure veelal mede een vermogensrechtelijk karakter hebben en dat de (geheel of ten dele) vermogensrechtelijke aard van het concrete geschil ook daarom een onvoldoende onderscheidend criterium vormt aan de hand waarvan beoordeeld zou kunnen worden of een bijzondere motivering in het kader van deze belangenafweging vereist is.(59)

5.3 In de ATR Leasing-beschikking bouwt de Hoge Raad op Unilever voort (curs. LT):

"4.4 (...) Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop."(60)

5.4 In het licht van bovenstaande gecursiveerde passage ga ik hieronder in op de uiteenlopende belangen van betrokkenen die aan de orde kunnen zijn bij een enquête naar een gefailleerde vennootschap.

5.4.1 Het belang van aandeelhouders bij een enquête is vooral gelegen in het verkrijgen van openheid en het vaststellen van de verantwoordelijkheid. Bij een faillissement staan aandeelhouders doorgaans met lege handen. Juist dan komt erop aan deze belangen van aandeelhouders niet te veronachtzamen. Aan bestuurders en commissarissen komt bij het voeren van de onderneming en het houden van toezicht erop veel vrijheid toe. De keerzijde van de medaille is dat openheid wordt verschaft en verantwoording wordt afgelegd aan aandeelhouders. Ik neem in aanmerking dat failliete vennootschappen doorgaans geen aandeelhoudersvergadering houden, alwaar in beginsel alle verlangde inlichtingen worden verstrekt (art. 2:107 lid 2 BW). Het faillissementsverslag van curatoren kan niet altijd dienen als volwaardig alternatief, omdat dit primair is gericht op het informeren van crediteuren en op een vlotte afwikkeling van het faillissement.(61)

5.4.2 Een andere beweegreden van aandeelhouders kan zijn gelegen in een eventuele schadeclaim. Met het oog hierop is het enquêterecht evenwel niet in het leven geroepen. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat de uitkomst van de enquêteprocedure slechts een beperkte bewijsrechtelijke betekenis heeft in andere procedures (curs. LT):

"3.8 (...) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen."(62)

5.4.3 De bewijsrechtelijke betekenis van een oordeel wanbeleid voor een eventuele vervolgprocedure is n.m.m. in twee opzichten beperkt. Een wanbeleid-oordeel zal slechts onder omstandigheden leiden tot een voorshands bewijsoordeel van de rechter. De inhoud van dit voorshandse bewijsoordeel heeft bovendien betrekking op slechts een gedeelte van hetgeen moet worden vastgesteld voordat een bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijkheid kan worden gehouden, bijv. op grond van art. 2:9 BW. Het oordeel dat een aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen is daartoe niet voldoende. Tevens is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.(63) Worden bestuurders of commissarissen op grond van art. 6:74 of 6:162 aangesproken, dan zal - daargelaten of sprake is van afgeleide schade - ongekwalificeerde schuld m.i. evenmin volstaan. Aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 vereist weliswaar geen ernstige verwijtbaarheid, maar wel kennelijk onbehoorlijk bestuur en een extra causaliteitstoets.

5.5 Gezien de beperkte betekenis van het oordeel wanbeleid voor een eventuele vervolgprocedure zal aan het 'fishing expedition-argument' in het kader van de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging niet dikwijls doorslaggevend gewicht toekomen.

5.6 Het vorenstaande laat onverlet dat in deze belangenafweging het belang van de vennootschap voorop staat. Het belang van een failliete vennootschap is in de eerste plaats gediend met een goede afwikkeling van het faillissement. Daarbij is aan de curator een centrale rol toebedacht:

"3.4 (...) De curator van een failliet verklaarde rechtspersoon kan derhalve zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, beslissen in hoeverre hij in het kader van de hem in art. 68 F. opgedragen taak middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden. Indien de curator daartoe niet bereid is, kan de aanvrager van het onderzoek, teneinde de uitvoering daarvan niet in gevaar te brengen, ervoor kiezen die kosten voor eigen rekening te nemen. Ook kunnen de in art. 69 F. genoemde personen proberen een bevel van de rechter-commissaris aan de curator uit te lokken om een boedelbijdrage beschikbaar te stellen. De ondernemingskamer heeft te dien aanzien echter geen taak, evenmin als ten aanzien van de vraag of het gaat om een verbintenis tengevolge waarvan de boedel is gebaat (art. 24 F.). Opmerking verdient hierbij nog dat de belangen die een faillissementscurator behoort te behartigen niet noodzakelijkerwijs samenvallen met de belangen van diegenen die bevoegd zijn een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW te doen."(64)

6. Bespreking van het onderdeel 1 (vervolg)

(iv) Enquêteprocedure naar failliete vennootschap dient uitsluitend behartiging eigen belangen van verzoeker(s)

6.1 Subonderdeel (iv) benadrukt dat het belang van de vennootschap voorop staat in het enquêterecht. De par. 63 - 69 stellen dat, wanneer het vennootschappelijk belang niet in het geding is, het enquêteverzoek moet worden afgewezen. Nu een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap niet langer gericht is op sanering en herstel, valt niet in te zien hoe een enquête naar een failliete rechtspersoon het vennootschappelijk belang nog zou kunnen dienen. Een dergelijke enquête kan daarom uitsluitend dienen ter behartiging van de eigen belangen van verzoekers en, eventueel, die van de curator. Om die reden zou een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap zou moeten worden afgewezen (par. 69).

6.2 Uit ATR Leasing-beschikking(65) blijkt dat weliswaar het belang van de rechtspersoon voorop staat, maar dat de Ondernemingskamer ook de belangen van verzoekers en overige belanghebbenden in aanmerking moet nemen. Anders dan het onderdeel betoogt, zijn de belangen van verzoekers dus niet irrelevant bij het oordeel of een enquête geboden is. Hetzelfde geldt voor de belangen van overige bij de vennootschap betrokkenen.

6.3 Voor zover de stelling dat niet valt in te zien welk belang van de failliete vennootschap nog kan worden gediend met een enquête berust op de opvatting dat openheid van zaken en herstel van gezonde verhouding niet tot de doeleinden van het enquêterecht behoort, berust het bovendien op een onjuiste rechtsopvatting.

(v) Enquêteprocedure naar failliete vennootschap dient uitsluitend als voorportaal van een aansprakelijkheidsprocedure

6.4 Subonderdeel (v) stelt dat de belangen van de verzoekers bij een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap zijn gericht op het gebruik van de enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure (par. 70-73). Uit de Unilever-beschikking zou volgen dat bij een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet kunnen worden verwezenlijkt, een enquêteverzoek niet kan worden toegewezen. Nu het VEB c.s. uitsluitend gaat om fact finding in het kader van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard - een toekomstige aansprakelijkheidsprocedure - en de doeleinden van de enquêteprocedure daarbij niet kunnen worden verwezenlijkt, volgt uit de Unilever-beschikking dat enquêteverzoeken naar failliete vennootschappen niet kunnen worden toegewezen (par. 74).

6.5 Hoewel niet valt uit te sluiten dat in een concreet geval de afweging door de Ondernemingskamer voert tot de in par. 74 verdedigde conclusie, gaat zij mij in haar algemeenheid te ver. In de Unilever-beschikking heeft de Hoge Raad inderdaad overwogen dat wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de 'Ogem-doeleinden' niet verwezenlijk kunnen worden, een enquêteverzoek niet kan worden toegewezen (rov. 4.2):

"Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar - indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is - ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen."

Doorslaggevend voor ontvankelijkheid zijn niet de achterliggende (neven)motieven van het enquêteverzoek. Voor zover achterliggende (neven)motieven bekend zijn, kunnen deze wellicht wel meespelen in de aanvullende belangenafweging die - naast het oordeel gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid - vereist is voor het gelasten van een enquête. Ten aanzien van de motiveringsplicht m.b.t. deze belangenafweging overwoog de Hoge Raad in de Unilever-beschikking:

"4.4.3 Wat betreft het in dit geding in het bijzonder naar voren gebrachte bezwaar dat het hier in wezen gaat om een beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil tussen de verzoekers en de rechtspersoon dat niet bij de ondernemingskamer thuishoort, geldt evenzeer dat niet in het algemeen leidt tot het stellen van bijzondere motiveringseisen [t.a.v. de door de Ondernemingskamer in acht te nemen belangenafweging - LT]. Daarbij is in aanmerking te nemen dat geschillen tussen aandeelhouders die een enquêteverzoek doen en de vennootschap veelal mede een vermogensrechtelijk karakter hebben, en dat de (geheel of ten dele) vermogensrechtelijke aard van het concrete geschil ook daarom een onvoldoende onderscheidend criterium vormt aan de hand waarvan beoordeeld zou kunnen worden of een bijzondere motivering is vereist."

Hieruit en uit ATR Leasing vloeit m.i. voort dat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek kan afwijzen, indien zij oordeelt dat de verzoekers tot enquête voornamelijk een vermogensrechtelijk belang nastreven, terwijl het vennootschappelijk belang niet met een enquête is gediend. De Ondernemingskamer heeft echter een ruime discretionaire bevoegdheid terwijl geen bijzondere motiveringseisen gelden ten aanzien van (de uitkomst van) deze belangenafweging.

6.6 Het subonderdeel stelt dat een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap categorisch moet worden afgewezen. In par. 78 wordt verwezen naar enkele rechtsgeleerde schrijvers die hebben betoogd dat een enquêteprocedure niet uitsluitend ten behoeve van een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure mag worden aangewend.

6.7 Ik meen dat het enquêteverzoek moet worden afgewezen indien het belang van verzoekers niet opweegt tegen het belang van de vennootschap (en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen) bij afwijzing ervan. Óf hiervan sprake is moet in de eerste plaats door de Ondernemingskamer worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Een categorisch antwoord, zoals in par. 79 ligt besloten, berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting.

(vi) Enquêteprocedures niet goed uitgerust voor inquisitoire enquêtes

6.8 Onder verwijzing naar Hermans(66) stellen Verzoekers dat de enquêteprocedure slecht is uitgerust voor het geval dat deze is bedoeld als voorportaal van een eventuele aansprakelijkheidsprocedure, althans er uitsluitend toe strekt om opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid te verkrijgen. Verzoekers wijzen in par. 81-83 op het volgende:

* De verzoekschriftprocedure is onvoldoende toegesneden op inquisitoire enquêteprocedures met een contentieus karakter.

* Er is slechts één schriftelijke ronde, hetgeen minder mogelijkheden biedt voor het processuele debat. Hierdoor komt de nadruk te liggen op de mondelinge behandeling.

* Het is in de regel vrijwel onmogelijk om alle ter terechtzitting aangevoerde stellingen van de desbetreffende verzoekers direct te bespreken, laat staan deze (alle) te weerleggen.

* De Ondernemingskamer kan voor de onderbouwing van haar beslissing vrijelijk putten uit het onderzoeksverslag en de door partijen in het geding gebrachte producties, en daaraan gevolgen verbinden waarover partijen zich niet hebben uitgelaten. Aan partijen komt niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de onderzoekers.

* Er is slechts één feitelijke instantie, terwijl de Ondernemingskamer ten aanzien van veel beslissingen een ruime discretionaire bevoegdheid heeft die zich slechts beperkt lenen voor toetsing in cassatie.

Onder verwijzing naar de Laurus-beschikking stellen Verzoekers dat de enquêteprocedure onvoldoende waarborgen biedt voor een adequate rechtsbescherming (par. 84 en 85). Volgens Verzoekers zullen vennootschappen, bestuurders en/of commissarissen in de aansprakelijkheidsprocedure een uphill battle moeten voeren om aan te tonen dat zij niet onrechtmatig tegen de eisers hebben gehandeld. Ze wijzen bovendien op het grote risico van reputatieschade voor betrokkenen. Deze bezwaren worden volgens verzoekers niet weggenomen door de beperkte bewijsrechtelijke betekenis die de Hoge Raad aan het oordeel wanbeleid heeft gegeven (par. 86).

6.9 De gestelde uphill battle kan m.i. om twee redenen worden gerelativeerd. In de eerste plaats kan een wanbeleid-oordeel slechts onder omstandigheden leiden tot een voorshands oordeel van de rechter leiden. Verzoekers noemen in par. 82 e.v. zelf de belangrijkste redenen waarom de betekenis van een wanbeleid-oordeel beperkt is voor een aansprakelijkheidsoordeel. Al deze omstandigheden dragen ertoe bij dat het wanbeleid-oordeel van de Ondernemingskamer allerminst zonder meer kan leiden tot het voorshandse oordeel van de rechter dat een bestuurder of commissaris zijn taak niet naar behoren heeft vervuld. Ten tweede zal voor aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen ongekwalificeerde schuld doorgaans niet voldoende zijn. Ik verwijs naar par. 5.4.3 hierboven. Wat er zij van de door Verzoekers aangevoerde bezwaren, naar mate deze meer klemmen, pleiten deze in een vervolgprocedure meer in het voordeel van de aangesproken bestuurders. M.m. geldt hetzelfde voor de in par. 87 genoemde bezwaren tegen de inadequate rechtsbescherming in de fase waarin het onderzoek wordt uitgevoerd.(67)

6.10 In par. 89 - 90 betogen Verzoekers voorts dat bij enquêteprocedures naar een failliete vennootschap geen sprake is van spoedeisendheid. Sanering of herstel van de gezonde verhoudingen is niet langer aan de orde; het gaat uitsluitend nog om vaststelling van feiten waarbij geen spoed is vereist. In een dergelijke context is het ongewenst om dergelijke enquêteprocedures met weinig waarborgen te omkleden. Ook voor deze bezwaren geldt dat, wat er verder van zij, deze in een eventuele vervolgprocedure juist in het voordeel van de aangesproken bestuurders zullen werken.

6.11 In par. 91 - 93 memoreren Verzoekers dat het oordeel wanbeleid bindend is voor hen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd.(68) De nadelige gevolgen van het oordeel wanbeleid is daarom voor de verschenen partijen nog altijd groter dan voor niet verschenen partijen. Die omstandigheid kan ertoe leiden dat (voormalige) bestuurders en commissarissen niet zullen verschijnen in enquêteprocedures teneinde te voorkomen dat zij daarvan in een aansprakelijkheidsprocedure de dupe zouden kunnen worden. Wat er verder van zij, Verzoekers missen bij deze stellingen belang, nu zij juist wel zijn verschenen.

(vii) Andere mogelijkheden tot bewijsgaring

6.12 In par. 95-97 stellen Verzoekers dat een enquête naar een failliete vennootschap niet nodig is om bewijs te vergaren met het oog op een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure. Buiten het enquêterecht bestaan immers voldoende mogelijkheden om een bewijs te vergaren. Verzoekers noemen in dit verband het (voorlopig) getuigenverhoor, het (voorlopig) deskundigenbericht en de exhibitieplicht ex art. 843a Rv en art. 22 Rv. Anders dan de enquêteprocedure dienen deze procedures buiten het enquêterecht wel (mede) om bewijs te vergaren met het oog op beslechting van vermogensrechtelijke geschillen. Zij zijn bovendien wel voldoende omkleed met processuele waarborgen. Dat er alternatieven voor inquisitoire enquêtes voorhanden zijn die met meer processuele waarborgen zijn omkleed, brengt volgens Verzoekers mee dat verzoeken om een inquisitoire enquête niet kunnen worden toegewezen.

6.13 Hoe juist ook moge zijn dat in een aansprakelijkheidsprocedure aan aandeelhouders verschillende middelen tot bewijsgaring ter beschikking staan, uit het oog wordt verloren dat het enquêterecht eigen doelstellingen kent die binnen het vennootschapsrecht gelegen zijn. Ik zie niet in waarom deze rechten aan (minderheids)aandeelhouders zouden moeten worden ontnomen, juist niet wanneer de vennootschap is gefailleerd. Het feit dat in een andersoortige aansprakelijkheidsprocedure andere mogelijkheden tot bewijsgaring bestaan, is in deze enquêteprocedure daarom niet relevant. De in een enquêteprocedure verkregen gegevens zijn slechts van beperkte betekenis in een volgende aansprakelijkheidsprocedure.

(viii) Enquêteprocedures naar failliete vennootschappen geven aanleiding tot grote problemen

6.14 Volgens Verzoekers dienen enquêteprocedures naar failliete vennootschappen niet langer te worden toegestaan, gelet op de grote problemen waartoe de Decidewise- en Landis-zaken aanleiding geven. Onder verwijzing naar verschillende beschikkingen van de Ondernemingskamer(69) betogen zij in par. 101 dat de Decidewise- en Landis-zaken ertoe leiden dat enquêtes naar failliete vennootschappen tegen een te laag budget of niet (binnen redelijke tijd) worden uitgevoerd. Ze voeren in dit verband een viertal bezwaren aan. In de eerste plaats zou zich het probleem voordoen dat het onderzoek er nimmer komt, omdat niemand bereid is de kosten te dragen (par. 105). Dit leidt ertoe dat de kern van het enquêterecht, het onderzoek, niet kan worden gerealiseerd. Alsdan krijgt de enquête-beschikking een (min of meer) definitieve status. Dat verdraagt zich niet met het voorlopige karakter van deze beschikking (par. 106). Betrokkenen kunnen het stigmatiserende karakter van deze beschikking niet meer falsificeren (par. 107). Bovendien leidt het behandelen van een enquêteverzoek zonder dat zekerheid bestaat over de financiering tot ongewenste belasting van het rechterlijk apparaat (par. 108). In de tweede plaats is ongewenst dat onzekerheid blijft bestaan over de vraag of er een onderzoek zal komen (par. 109). In de derde plaats is het bezwaarlijk dat de Ondernemingskamer onderzoeken beveelt als er slechts (zekerheid voor de) financiering van het onderzoek is voor een gedeelte van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximum. In haar beschikking van 14 september 2006(70) heeft de Ondernemingskamer een onderzoeker aangesteld nadat voor een kwart van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximumbedrag zekerheid was gesteld. Het risico bestaat dat de beperkte financiële middelen hun weerslag zullen hebben op de kwaliteit van het onderzoek (par. 110), of dat het onderzoek niet kan worden afgerond (par. 111). In de vierde plaats zullen curator, de oorspronkelijke verzoekers of andere belanghebbenden pas bereid zijn het onderzoek te financieren, indien zij daarmee eigen doelen/belangen kunnen verwezenlijken. Zij zullen het onderzoek slechts financieren indien dit hen van dienst kan zijn in het kader van een eventuele aansprakelijkheidsprocedure.

6.15 Ik vang aan met het laatste argument. Verzoekers stellen met juistheid dat de curator en belanghebbenden een eigen afweging zullen maken bij hun beslissing om al dan niet bij te dragen aan een onderzoek. Maar het is m.i. niet aan de Ondernemingskamer om te treden in de beweegredenen van partijen. Weliswaar acht ik het met Verzoekers ongewenst dat belanghebbenden, door het verbinden van voorwaarden aan hun aanbod tot financiering, invloed trachten uit te oefenen op het onderzoek. Dat neemt niet weg dat n.m.m. op zich weinig bezwaarlijk is dat belanghebbenden pas ná een beschikking hierover uitsluitsel willen geven. Stel dat een enquête naar zekere vennootschap wordt verzocht over de periode van 2002-2007, terwijl een van de belanghebbenden zijn aandelen pas in 2006 heeft gekocht. Indien de Ondernemingskamer zou oordelen dat alleen over de periode 2002-2005 gegronde reden bestaat om te twijfelen omtrent een juist beleid, kan dat een reden zijn dat deze belanghebbende niet bereid is een deel van de kosten te financieren. Daarom is het m.i. legitiem dat belanghebbenden vóór de behandeling van het verzoek nog niet onvoorwaardelijk zullen aanbieden een deel van de kosten te betalen. Denkbaar is ook dat de opstelling van de curator mede afhankelijk is van externe factoren, zoals de opbrengsten uit lopende procedures. Daardoor kan niet alleen onduidelijk zijn óf de curator het onderzoek kan financieren, maar ook wánneer hierover duidelijkheid zal komen. In deze zaak hebben curatoren op 23 februari 2007 de Ondernemingskamer verzocht de aanwijzing van de drie onderzoekers aan te houden totdat in een Amerikaanse procedure zal zijn beslist omtrent een meer omvattende discovery.(71) Pas dan zal volgens curatoren duidelijkheid bestaan over de vraag of de discovery zal worden voortgezet en zullen de curatoren tevens kunnen beslissen of een bijdrage wordt geleverd aan het onderzoek.

6.16 Vanzelfsprekend is het in zijn algemeenheid ongewenst dat er gedurende een lange periode onduidelijkheid blijft bestaan over de vraag of er wel een onderzoek zal komen (het tweede argument). Bij een failliete vennootschap is dit argument evenwel minder klemmend dan bij een solvabele vennootschap. Het tweede argument noopt er veeleer toe dat de Ondernemingskamer gelast dat alsnog van een onderzoek wordt afgezien, indien naderhand zou blijken dat geen onderzoekers kunnen worden benoemd wegens ontbrekende middelen. Aangezien mag worden aangenomen dat doorgaans pas na de enquête-beschikking duidelijkheid ontstaat over de financiering van het onderzoek, vormt het argument m.i. niet redengevend om bij voorbaat van inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek af te zien.

6.17 De eerste stelling dat een oordeel dat gegronde reden bestaat om te twijfelen aan een juist beleid een min of meer 'definitieve status' zou krijgen overtuigt evenmin. Het gaat hier immers om een voorlopig oordeel. Is de betekenis van een oordeel wanbeleid voor een eventuele vervolgprocedure reeds beperkt, de betekenis van een voorlopig oordeel 'gegronde twijfel aan een juist beleid' is navenant geringer. Hetzelfde geldt voor het 'stigmatiserende karakter' dat ervan zou uitgaan.

6.18 Aangezien er doorgaans pas na de enquêtebeschikking duidelijkheid over de financiering zal komen, kan de derde stelling er m.i. evenmin toe leiden dat een inhoudelijke achterwege blijft. Overigens acht ik niet ondenkbaar dat de Ondernemingskamer de omvang van het onderzoek of de periode waarover het zich uitstrekt nader beperkt als gevolg van ontoereikende middelen. Op die manier zou mogelijk een gedeelte van het onderzoek kunnen worden uitgevoerd op voldoende kwalitatief niveau. Ook is op voorhand niet uit te sluiten dat belanghebbenden n.a.v. een beperkt onderzoek bereid zijn aanvullende middelen ter beschikking te stellen, als gevolg waarvan het onderzoek alsnog in de volle omvang kan worden uitgevoerd.(72)

6.19 Op grond van het vorenstaande meen ik dat de onderdeel 1 faalt.

7. Behandeling van onderdeel 2

7.1 Onderdeel 2 hangt samen met de subonderdelen 1 (iv) en 1 (v). Het onderdeel verwijst naar par. 21 van het inleidende verzoekschrift van VEB c.s. waarin zij hebben gesteld:

"Verzoekers hebben belang bij een enquête, omdat alleen op grond van het verslag van onderzoekers kan worden vastgesteld of er sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk te houden is. Een dergelijke constatering kan de basis vormen van mogelijk tegen de verantwoordelijke (rechts-)personen in te stellen actie tot schadevergoeding."

VEB c.s. hebben de Ondernemingskamer in overweging gegeven om bij het te gelasten onderzoek aan de onderzoekers mee te geven met name aandacht te besteden aan de handelwijze en verantwoordelijkheden van de commissarissen, (feitelijk) bestuurders, grootaandeelhouders en accountants. Volgens Verzoekers blijkt hieruit dat het verzoek dient ter behartiging van de eigen belangen van VEB c.s., in het bijzonder i.v.m. een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure. De Ondernemingskamer zou hebben miskend dat een enquêteverzoek niet mag worden toegewezen als dat ertoe strekt de eigen belangen van verzoekers te dienen en niet die van de rechtspersoon, althans als de enquêteprocedure slechts dient als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure. Voor zover de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend, zijn haar beide beschikkingen onvoldoende gemotiveerd. Ter onderbouwing verwijst het onderdeel naar par. 63 - 79 van onderdeel 1.

7.2 Voor zover het onderdeel zich richt tegen de beschikking van 9 januari 2006, kan het niet tot cassatie leiden. De klachten hebben betrekking op de toewijzing van een enquêteverzoek. De beschikking van 9 januari 2006 ziet slechts op de vraag of een behandeling zinvol is wanneer het onderzoek niet zou kunnen plaatsvinden op grond van ontbrekende financiële middelen.

7.3 Voor zover het onderdeel zich richt tegen de beschikking van 28 december 2006, faalt het eveneens. Ik verwijs naar de in par. 5.2 en 5.3 aangehaalde overwegingen uit de Unilever- en de ATR Leasing-beschikking. Hieruit volgt dat weliswaar het belang van de vennootschap voorop staat bij de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging, maar dat dit niet uitsluit dat verzoekers tot enquête eigen belangen met de enquêteprocedure nastreven. Uit de Unilever-beschikking blijkt bovendien dat de Ondernemingskamer niet telkens in haar motivering tot uitdrukking hoeft te brengen dat zij de eigen belangen van verzoekers in de beoordeling heeft betrokken.

7.4 In rov. 3.50 heeft de Ondernemingskamer geconcludeerd dat alle bij KPNQwest betrokken partijen bij de déconfiture een rol hebben gespeeld en dat niet (op voorhand) kan worden uitgesloten dat een of meer partijen hun rol niet naar behoren hebben gespeeld. In deze overweging, gelezen in samenhang met hetgeen eraan voorafgaat, ligt m.i. besloten dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat het vennootschappelijk belang is gediend bij het verkrijgen van openheid van zaken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van (i) hetgeen aan deze overweging vooraf is gegaan, (ii) het feitelijk karakter van de belangenafweging, en (iii) de geringe motiveringseisen die de Hoge Raad aan deze belangenafweging stelt, meen ik dat het oordeel van de Ondernemingskamer niet onvoldoende is gemotiveerd. Het middelonderdeel faalt.

8. Behandeling van onderdeel 3

8.1 Onderdeel 3 bouwt voort op subonderdeel 1 (viii) en heeft betrekking op de financiële problemen die kunnen ontstaan wanneer een enquête wordt gelast naar een failliete vennootschap. Het valt uiteen in drie subonderdelen en richt zich in het bijzonder tegen rov. 2.5 - 2.8 van de eerste beschikking, hierboven samengevat in par. 3.2 - 3.3. Volgens subonderdeel 3.1 heeft de Ondernemingskamer miskend dat, indien een enquête naar een failliete vennootschap wordt verzocht, zij moet nagaan of voldoende verzekerd is dat, als zij het verzoek inhoudelijk zou behandelen en vervolgens een onderzoek zou bevelen, het onderzoek ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op gebrek aan (voldoende) financiering.

8.2 M.i. berust deze klacht op een onjuiste rechtsopvatting. Dikwijls kan pas nadat een enquête is gelast duidelijkheid ontstaan omtrent de bekostiging van het onderzoek. Ik acht dit in geval van een failliete vennootschap niet zeer bezwaarlijk met dien verstande dat de Ondernemingskamer n.m.m. bevoegd is om het onderzoek af te gelasten indien zou blijken dat er geen uitzicht bestaat op voldoende financiering. Ik verwijs naar de behandeling van subonderdeel 1 (viii).

8.3 Subsidiair stellen Verzoekers dat de Ondernemingskamer niet terughoudend moet zijn bij de beoordeling van het verweer dat het onderzoek, zo dit zou worden bevolen, toch niet zal plaatsvinden wegens onvoldoende financiering, zodat het verzoek zonder verdere inhoudelijke beoordeling dient te worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal moeten nagaan of in voldoende mate is verzekerd dat, als zij het verzoek inhoudelijk zou behandelen en een onderzoek zou bevelen, het onderzoek ook daadwerkelijk (en op voldoende niveau) kan doorgaan. De verzoekers onderbouwen hun stelling met verwijzingen naar art. 2:8 BW, art. 3:303 BW, naar de beginselen van proceseconomie en naar de ingevolge art. 3:345 vereiste belangenafweging.

8.4 De vraag of aan VEB c.s. voldoende belang toekomt gaat n.m.m. vooraf aan de vraag of het in behandeling nemen van het verzoek van VEB c.s. zou strijden met art. 2:8. Beide vragen moeten weliswaar strikt genomen worden onderscheiden, in praktische zin gaat het om dezelfde vraag: welke mate van zekerheid omtrent ontbrekende middelen ter financiering van een onderzoek dient er te bestaan, wil de behandeling van een enquêteverzoek achterwege blijven? Deze vraag bijt zich in zoverre in eigen staart, dat het antwoord erop mede afhangt van de omvang en de te verwachten kosten van ditzelfde onderzoek. Teneinde die (deel)vraag te beantwoorden is een inhoudelijke behandeling door de Ondernemingskamer noodzakelijk. Reeds om die reden kan ik mij, evenals de Ondernemingskamer in haar eerste beschikking, slechts zeer uitzonderlijke omstandigheden indenken waarin inhoudelijke behandeling achterwege moet blijven. Indien overigens is voldaan aan de formele en materiële vereisten,(73) moet m.i. tot uitgangspunt worden genomen dat een verzoeker recht heeft op een inhoudelijke behandeling. Aan dit uitgangspunt kan niet afdoen dat er dikwijls belanghebbenden zullen zijn die om uiteenlopende en op zichzelf gerechtvaardigde redenen er juist belang bij hebben dat géén inhoudelijke behandeling plaatsvindt. Ik meen dat subonderdeel 3.1 faalt.

8.5 Subonderdeel 3.2 richt zich tegen rov. 2.5 van de eerste beschikking. Deze luidt:

"2.5. De Ondernemingskamer overweegt dat anderzijds in slechts uitzonderlijke gevallen tot die beslissing [nl. dat een enquêteverzoek niet in behandeling wordt genomen - LT] kan worden gekomen, in welk verband mede opmerking verdient dat het voeren van verweer en het maken van kosten in verband daarmee - in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon - het gevolg is van een daartoe zelf gemaakte keuze. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer verder nog dat niet kan worden aanvaard dat, zoals van de zijde van belanghebbenden is betoogd, in het onderhavige geval of in een geval als het onderhavige het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken eerst behandeld kan worden als en nadat voorafgaand aan de behandeling daarvan - en dus voordat de vraag of het verzoek gelet op de aangevoerde gronden daarvan voor inwilliging vatbaar is, is beoordeeld - zekerheid wordt gesteld voor de betaling van de kosten van een eventueel te bevelen onderzoek."

Volgens het subonderdeel is deze beslissing kennelijk mede erop gebaseerd dat het voeren van verweer - in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon - het gevolg is van een zelf gemaakte keuze. Volgens het subonderdeel is deze beslissing onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De Ondernemingskamer zou uit het oog hebben verloren dat een failliete rechtspersoon geen belang meer heeft bij het voeren van verweer tegen het enquêteverzoek. Althans verliest de Ondernemingskamer uit het oog dat dit belang bij anderen wel aanwezig kan zijn, indien dezen mogelijk n.a.v. de enquêteprocedure aansprakelijk worden gesteld. Onbegrijpelijk is daarom dat het voeren van verweer door anderen dan de rechtspersoon het gevolg zou zijn van een eigen keuze en dat daarom slechts in een uitzonderlijk geval het verzoek niet behoeft te worden behandeld gezien de zekerheid omtrent ontbrekende financiële middelen.

8.6 Het subonderdeel mist belang. Dit blijkt niet alleen uit de bijzin die aanvangt met de woorden "in welk verband mede opmerking verdient dat," maar vooral uit de laatste zin van rov. 2.8. Daarin overweegt de Ondernemingskamer dat in casu niet met voldoende zekerheid vaststaat dat een onderzoek niet zal plaatsvinden. Het gevolg hiervan is dat de inhoudelijke behandeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

8.7 Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 2.7 en 2.8 van de eerste beschikking. In rov. 2.7 overweegt de Ondernemingskamer dat VEB c.s. in hun pleitnota hebben gewezen op verschillende mogelijkheden om een onderzoek te financieren. Zo hebben VEB c.s. gewezen op (i) verhaalsmogelijkheden van de kosten o.g.v. art. 2:354 BW, (ii) de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en, (iii) de mogelijkheid dat crediteuren bereid zijn een bijdrage in de kosten te leveren. In rov. 2.8 overweegt de Ondernemingskamer dat belanghebbenden dit betoog niet voldoende hebben weersproken. Daarom staat volgens de Ondernemingskamer niet met zekerheid vast dat een eventuele enquête niet zal plaatsvinden. Volgens het onderdeel verliest de Ondernemingskamer uit het oog dat de in art. 2:138 lid 10 bedoelde regeling is bedoeld voor het instellen van een rechtsvordering op grond van art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW of het voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe. In een enquêteprocedure gaat het niet om een dergelijke rechtsvordering of een dergelijk onderzoek. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de Unilever-beschikking waarin de Hoge Raad oordeelt dat tot de doeleinden van het enquêterecht niet behoort het beslechten van vermogensrechtelijke geschillen, alsmede naar een artikel van Kuijpers.(74)

8.8 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft immers geen oordeel gegeven over de garantstellingsregeling curatoren. Zij heeft slechts overwogen dat het betoog van VEB c.s. onvoldoende is weersproken. Het subonderdeel faalt om nog een reden. Ik meen dat niet is uitgemaakt óf de Garantstellingsregeling curatoren 2005(75) kan worden aangewend ter financiering van een enquêteonderzoek. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de minister een door de rechter-commissaris goedgekeurde aanvraag toewijst. Het is evenwel niet aan de Ondernemingskamer om over de rechtmatigheid hiervan een oordeel uit te spreken. Indien zou vaststaan dat de curatoren beroep op de Garantstellingsregeling kunnen doen, terwijl tevens zou vaststaan dat het onderzoek op geen andere wijze zou kunnen worden gefinancierd, zou de Ondernemingskamer het enquêteverzoek in behandeling moeten nemen.

8.9 Subonderdeel 3.4 stelt dat de Ondernemingskamer in rov. 2.7 jo. 2.8 een onjuiste uitleg heeft gegeven van art. 2:354 BW, althans haar beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd. Immers, aan een evt. kostenverhaal op grond van art. 2:354 kan pas worden toegekomen nadat het onderzoeksverslag gereed is en indien het verslag daartoe aanleiding ziet. Deze verhaalsmogelijkheden bieden derhalve geen mogelijkheden voor financiering van de onderzoekskosten. Deze klacht, wat er verder inhoudelijk van zij, faalt op de grond, vermeld in par. 8.8 van deze conclusie.

9. Behandeling van onderdeel 4

9.1 Onderdeel 4 richt zich tegen de als "preliminair" aangeduide beslissing op p. 23 - 24 van de tweede beschikking. Aldaar oordeelde de Ondernemingskamer kortweg dat zij niet terugkomt op de eerste beschikking. Ook op 28 december 2006 staat niet met de vereiste mate van zekerheid op voorhand vast dat een eventueel te gelasten enquêteonderzoek niet zal plaatsvinden. VEB c.s. hebben herhaald zich het recht voor te behouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel leden van VEB te verzoeken in die kosten bij te dragen.

9.2 Het onderdeel bouwt in de eerste plaats voort op onderdeel 3 en stelt dat voor zover onderdeel 3 slaagt, deze preliminaire rov. om dezelfde redenen niet in stand kan blijven. In zoverre faalt het om de hierboven aangeduide redenen.

9.3 Het onderdeel voegt eraan toe dat als zelfs op het moment van het wijzen de eerste beschikking niet verzekerd is dat het onderzoek, zo de Ondernemingskamer dat zou bevelen, ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) door kan gaan, de Ondernemingskamer het enquêteverzoek dient af te wijzen. Uit de behandeling van subonderdeel 1(viii) en onderdeel 3 volgt dat deze opvatting n.m.m. berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma.

2 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.41 van de beschikking van 28 december 2006.

3 Zie Verzoekschrift tot enquête, prod. 5.

4 Een voorwaardelijk verzoekschrift van Qwest dat het onderzoek zich tevens uitstrekt tot de rol van enkele betrokken accountantskantoren en banken zal ik buiten beschouwing laten.

5 JOR 2006, 45 m.nt. J.J.M. van Mierlo.

6 Productie 1 verzoekschrift in cassatie.

7 Productie 2 verzoekschrift in cassatie.

8 Productie 5 verzoekschrift in cassatie.

9 Bijlage bij productie 3 verzoekschrift in cassatie.

10 JOR 2007, 174.

11 LJN:BD2349.

12 HR 24 juni 2005, NJ 2005, 382 (Decidewise) en HR 9 december 2005, JOR 2006, 1 (Landis).

13 Stb. 1928, 216, iwtr. 1 april 1929.

14 Vanaf het ontwerp 1925 is dit percentage op 20 gesteld. Bovendien is gedurende het wetgevingsproces in de wet opgenomen dat het enquêterecht alleen van toepassing is op een NV met aandelen aan toonder en op een NV zonder aandelen aan toonder indien de akte van oprichting dit bepaalt (art. 54c WvK). Zie TK 1924-1925, 69, 2, p. 19. Hierover in de toelichting TK 1924-1925, 69, 1, p. 63-64; TK 1926-1927, 27, 1, p. 7.

15 TK 1909-1910, 217, 3, p. 41.

16 TK 23 maart 1928, 1811, RK.

17 EK 1927-1928, 27, p. 12-13.

18 EK 1926-1927, 27, p. 15.

19 Vgl. ook handelingen EK 15 juni 1928, p. 984.

20 Voor zover mij bekend is slechts tweemaal een onderzoek gelast: Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420 en Rb. Breda 27 maart 1934, NJ 1934, 456.

21 Zie bijv. W.L. Haardt, De N.V. XXX (1953), p. 233 e.v. en W.C.L. van der Grinten, preadvies NJV 1953, p. 72 e.v.

22 Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p. 15-16.

23 Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p. 66-67.

24 Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p. 73-74; overgenomen in de MvT., TK 1967-1968, 9596, 3, p. 8-9.

25 TK 1967-1968, 9596, 3, p. 4.

26 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 5, p. 13-14.

27 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6, p. 1. Ook de MvA heeft zowel betrekking op het wetsontwerp herziening enquêterecht (nr. 9596) als het ontwerp wettelijke bepalingen m.b.t. de jaarrekening (nr. 9595). Men zou kunnen twijfelen of het woordje "deze" uit de laatste geciteerde zin betrekking heeft op 'grondslagen,' 'ontwerpen' of 'overeenstemming' uit de tweede zin. De meeste betekenis heeft de verwijzing, indien zij ziet op de (beide wets-)ontwerpen, reden waarom deze lezing mij het meest waarschijnlijk voorkomt; wat hiervan zij, geen van de drie mogelijke lezingen pleit voor de door Verzoekers verdedigde stelling, dat het verkrijgen van openheid niet behoort tot de doeleinden, die met het enquêterecht worden nagestreefd.

28 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6, p. 13, l.k.

29 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6, p. 14, l.k.

30 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6, p. 15 r.k., p. 16 l.k.

31 Handelingen TK 1969-1970, 2865, r.k.

32 Handelingen TK 1969-1970, 2868, r.k.

33 Handelingen TK 1969-1970, 2874, r.k.

34 Handelingen TK 1969-1970, 2903, r.k.

35 Handelingen TK 1969-1970, 2908, r.k.

36 Zie het in par. 4.9 aangehaalde citaat van de Commissie Verdam.

37 Ik acht overigens niet onverdedigbaar dat het verkrijgen van openheid in 1928 zowel doel als middel waren en dat sinds 1971 het verkrijgen van openheid in de eerste plaats middel is en slechts in de tweede plaats doel. Wat hiervan zij, het verkrijgen van openheid is n.m.m. zonder twijfel ook na 1971 een zelfstandig doel van de enquêteprocedure gebleven.

38 Zie recentelijk O.R. van Brunschot, De faillissementsenquête, VCL-bundel 2007-2008, p. 233 e.v.; i.h.b. p. 238 e.v.

39 Handelingen TK 1969-1970, 2869, r.k.

40 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 5, p. 15 l.k.

41 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 5, p. 16 r.k.

42 HR 4 november 1987, NJ 1988, 578 m.nt. Ma en OK 30 juni 1988, NJ 1989, 443 m.nt. Ma.

43 Hierover ook Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 533 en 537.

44 Opvallend is dat Maeijer in zijn noot onder deze beschikking verwijst naar Ogem, maar niet rept van enige tegenstrijdigheid. Vgl. ook OK 27 april 2005, JOR 2005, 181, rov. 3.5.

45 Handelingen TK 1969-1970, 2949, l.k.

46 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 5, p. 14, l.k.; p. 15 r.k.

47 TK 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6, p. 12, r.k.

48Handelingen TK 1969-1970, 2882 l.k. - 2883 r.k.; 2918 r.k. - 2919 l.k.

49 Handelingen TK 1969-1970, 2919 l.k.

50 Handelingen TK 1960-1970, 2922 l.k. en r.k.

51 Handelingen TK 1960-1970, 2948-2949.

52 Handelingen TK 1969-1970, 2949 l.k.-r.k.

53 Van Brunschot, a.w., p. 242 stelt terecht dat de OK geen andere voorzieningen mag opleggen dan de voorzieningen, genoemd in art. 2:356 BW. Dit neemt evenwel niet weg dat uit art. 2:355 BW blijkende discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer meebrengt dat zij kan afzien van het opleggen van voorzieningen, óók indien wanbeleid wordt vastgesteld.

54 Zie bijv. Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 520 met verdere verwijzingen.

55 Bijv. in HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever), HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m. nt. G. van Solinge (Laurus), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG), HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/[...]) en HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite).

56 Wetsvoorstel 22 400, ingediend 18 november 1991.

57 TK 1992/1993, 22 400, nr. 9, noot 2 (Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, Xe, p. 41).

58 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever).

59 Rov. 4.4.3 Unilever-beschikking.

60 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma.

61 T&C Insolventierecht 2006, art. 73a (Elskamp & Van der Heijden) met verwijzing naar de wetsgeschiedenis.

62 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m.nt. Van Solinge (Laurus). Vgl. ook rov. 4.4.1 Unilever-beschikking.

63 Evenzo Van Solinge in par. 8 van zijn noot onder de beschikking.

64 HR 24 juni 2005, NJ 2005, 382; JOR 2005, 174 m.nt. Van Mierlo (Decidewise). Zie ook HR 9 december 2005, JOR 2006, 3 (Landis). Het voorontwerp Insolventiewet (te raadplegen op www.justitie.nl > wetgeving > insolventiewet) bouwt in zoverre voort op Decidewise dat de enquête-kosten niet als boedelschuld worden aangemerkt (art. 5.1.1; toelichting p. 112). Het voorontwerp stelt niet dat een enquête naar een failliete vennootschap niet mogelijk zou zijn.

65 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma; zie hierboven, par. 5.3.

66 R.M. Hermans, 'Discovery' door middel van een deskundigenbericht, in: VCL-bundel 2005-2006, p. 299 e.v..

67 Verzoekers noemen het ontbreken van bindende richtlijnen voor onderzoekers en het feit dat betrokken partijen geen recht hebben op hoor en wederhoor en geen recht op tegenspraak.

68 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, rov. 3.8 (Laurus)

69 OK 16 februari 2006, ARO 2006, 48 (Avantech); OK 17 februari 2006, ARO 2006, 42 (Decidewise).

70 ARO 2006, 162 (LCI Technology Group).

71 Productie 5 verzoekschrift in cassatie.

72 Vgl. HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) waarin de omvang van het reeds gelaste onderzoek naderhand werd uitgebreid.

73 Zie bijv. art. 2:346, 347 en 349.

74 M.G. Kuijpers, Wie gaat dat betalen?, V&O 2006, p. 67-68; Zie ook noot Van Mierlo onder de eerste beschikking, JOR 2006, 45.

75 Stcrt. 3 januari 2005, p. 10.