ECLI:NL:PHR:2010:BL7267

Nr. 09/03677

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005

Kamer B

Conclusie van 8 februari 2010 inzake:

De Staatssecretaris van Financiën

tegen

X

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X (hierna: belanghebbende) woont en werkt in deeltijd als docente aan een gymnasium in Q. Zij is op 28 april 2005 in het huwelijk getreden met A (hierna: de echtgenoot). Bij huwelijkse voorwaarden is tussen hen elke gemeenschap van goederen uitgesloten. Haar echtgenoot woont in R en is als advocaat werkzaam in S. Tijdens hun huwelijk is zij in Q blijven wonen en hij in R. Belanghebbende en haar echtgenoot hebben nimmer een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. Zij brengen vakanties gezamenlijk door en zien elkaar in het weekend. Op 9 november 2005 is uit het huwelijk een kind geboren en in 2007 een tweede kind. Beide kinderen wonen bij belanghebbende.

1.2 Volgens haar aangifte leeft belanghebbende duurzaam gescheiden van haar echtgenoot en heeft zij daarom recht op de kinderkorting, de aanvullende kinderkorting, de alleenstaande-ouderkorting en de aanvullende alleenstaande-ouderkorting. Bij het opleggen van de aanslag is de Inspecteur(1) afgeweken van de aangifte. Hij heeft geen rekening gehouden met de gevraagde kortingen, omdat belanghebbende naar zijn inzicht niet duurzaam gescheiden leeft. Haar verzamelinkomen bedraagt volgens de aangifte en de aanslag € 25.170. Het verzamelinkomen van belanghebbende en dat van haar echtgenoot bedraagt tezamen meer dan € 60.447. Partners met een gezamenlijk verzamelinkomen boven dat bedrag hebben geen recht op kinderkortingen.

1.3 Belanghebbende is tegen de aanslag in bezwaar gekomen. Dit bezwaar is door de Inspecteur afgewezen.

1.4 Belanghebbende heeft zich ook gewend tot de Staatssecretaris van Financiën en verzocht om toepassing van de hardheidsclausule in de zin van artikel 63, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit verzoek is op 31 mei 2007 afgewezen.

1.5 Tevens heeft belanghebbende zich gewend tot de Commissie voor de Verzoekschriften van de Tweede Kamer. Blijkens het Verslag van deze Commissie d.d. 15 november 2007(2) heeft de Commissie voorgesteld het verzoek van belanghebbende af te wijzen. De Tweede Kamer heeft zich hiermee op 29 november 2007 verenigd.

1.6 Belanghebbende is in beroep gekomen bij Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van de Rechtbank is belanghebbende in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard.

2. Het geschil

Rechtbank(3)

2.1 De Rechtbank heeft het geschil omschreven:

In geschil is of eiseres recht heeft op de kinderkorting, de aanvullende kinderkorting, de

alleenstaande-ouderkorting en de aanvullende alleenstaande-ouderkorting. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of eiseres en haar echtgenoot duurzaam gescheiden leven.

2.2 De Rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet duurzaam gescheiden van haar echtgenoot leeft. De Rechtbank verwijst onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1973, nr. 17 009, BNB 1973/89 (zie onderdeel 5.5) en overwoog vervolgens:

De situatie van eiseres komt grotendeels overeen met de situatie in het hierboven genoemde arrest. Eiseres heeft namelijk in het beroepschrift gesteld en ter zitting verklaard dat zij en haar echtgenoot elkaar in het weekend ontmoeten (in wezen één dag en twee avonden per week) en daarnaast ook (een deel van) de vakanties en vrije dagen samen doorbrengen.

Daarnaast acht de rechtbank van belang dat er tijdens het huwelijk, respectievelijk in 2005 en 2007, twee kinderen zijn geboren. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een sterke aanwijzing dat de situatie van duurzaam gescheiden leven, geen bestendig karakter heeft.

2.3 Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij en haar echtgenoot duurzaam gescheiden leven, verwezen naar de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 19 maart 2004, nr. 02/2772, USZ 2004/41 en nr. 03/567, USZ 2004/140, maar dat mocht haar niet baten. In de onderdelen 6.4 en 6.5 van de conclusie zal worden geciteerd uit deze uitspraken.

2.4 Vervolgens overwoog de Rechtbank:

Ook heeft eiseres nog aangevoerd dat het niet mogelijk is om in Q te gaan samenwonen met haar echtgenoot, aangezien de reistijd naar S (de plaats waar de echtgenoot werkzaam is) voor haar echtgenoot onoverkomelijk zou zijn, mede gezien zijn gezondheid. Verhuizen naar R is volgens eiseres ook niet mogelijk, aangezien:

- de reistijd naar Q (de plaats waar zij werkzaam is) dan te groot wordt;

- zij in (de omgeving van) R niet snel een nieuwe baan zal vinden, aangezien zij geen 'native speaker' is van de Nederlandse taal;

- het kind uit haar eerste huwelijk in Q haar sociale leven heeft.

Eiseres heeft gesteld dat het tot aan haar pensioendatum of die van haar echtgenoot duurt eer het voor beiden mogelijk is om te gaan samenwonen.

Anders dan eiseres stelt, ziet de rechtbank in deze argumenten juist een indicatie dat eiseres en haar echtgenoot juist wel de wens en het voornemen hebben om samen te wonen, maar daarvan uit praktische overwegingen (nieuwe baan, reistijd, kinderen) afzien.

2.5 Het standpunt van belanghebbende dat mededelingen van de Belastingtelefoon bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen hebben gewekt dat zij duurzaam gescheiden leeft van haar echtgenoot, wordt afgewezen door de Rechtbank, omdat niet voldaan is aan het dispositievereiste. Aan het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2000, nr. CPP2000/3039M(4) (dat per 1 januari 2006 is vervangen door het besluit van 22 februari 2006, nr. CPP 2005/3058M) kan zij evenmin te honoreren vertrouwen ontlenen, aldus de Rechtbank, mede omdat geen van de echtgenoten in verband met ziekte en/of invaliditeit elders wordt verpleegd.

2.6 Tot slot gaat de Rechtbank in op het standpunt van belanghebbende dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden aangezien gehuwden die samenwonen in fiscaal opzicht anders behandeld worden dan ongehuwden die samenwonen en gehuwden die niet samenwonen anders worden behandeld dan niet-gehuwden die niet samenwonen maar wel een affectieve relatie hebben. De Rechtbank is van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden, omdat geen sprake is van gelijke gevallen.

2.7 De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Hof(5)

2.8 Het Hof heeft het geschil omschreven:

3.1 In geschil is of de aanslag tot een juist bedrag is opgelegd. Meer bijzonder is in geschil of belanghebbende recht heeft op de kinderkorting, de aanvullende kinderkorting, de alleenstaande-ouderkorting en de aanvullende alleenstaande-ouderkorting. Het geschil spitst zich daarbij primair toe op het antwoord op de vraag of belanghebbende duurzaam gescheiden leeft van haar echtgenoot in de zin van artikel 1.2, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001).

2.9 Het Hof overwoog allereerst dat het feit dat belanghebbende en haar echtgenoot nimmer hebben samengewoond en dat dus geen sprake is van een verbreking van de echtelijke samenleving als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1960, BNB 1960/77, niet meebrengt dat van duurzaam gescheiden leven geen sprake kan zijn. Het Hof vindt voor deze opvatting steun in het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1963, nr. 15 025, BNB 1963/251(6). Het Hof ziet zich dan geplaatst voor de vraag of belanghebbende en haar echtgenoot ieder afzonderlijk hun eigen leven leiden als waren zij niet met elkaar gehuwd. Het overweegt dat het van ondergeschikt belang is of er een affectieve relatie bestaat en of er kinderen zijn geboren uit de relatie:

4.12 (...) acht het Hof het van ondergeschikt belang in hoeverre tussen belanghebbende en haar echtgenoot een affectieve relatie bestaat en of al dan niet kinderen uit het huwelijk zijn voortgekomen. Immers, affectieve, al dan niet seksuele relaties vinden thans en vonden anno 2005 (het jaar waarop de onderhavige aanslag betrekking heeft) plaats zowel binnen als buiten de band van het huwelijk of geregistreerd partnerschap (dat op grond van artikel 2, zesde lid, van de AWR in het belastingrecht goeddeels gelijk wordt gesteld met het huwelijk). Hetzelfde geldt naar het oordeel van het Hof met betrekking tot de geboorte van kinderen binnen een relatie, zodat inzicht in deze materie geen antwoord geeft op de vraag of ieder der echtelieden afzonderlijk een eigen leven leidt als ware de een niet met de ander gehuwd. Daarbij is het Hof van oordeel dat het naar thans geldende maatschappelijke opvattingen als onwenselijk dient te worden beschouwd dat de onderzoeksplicht van de Inspecteur en de inlichtingenplicht van een belastingplichtige zich uitstrekt tot de vraag in hoeverre sprake is van een affectieve relatie, nog daargelaten de vraag in hoeverre een dergelijke informatieplicht zich verhoudt tot door Nederland geratificeerde internationale verdragen welke direct werkende bepalingen omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer bevatten.

2.10 Naar het oordeel van het Hof dient veel waarde te worden toegekend aan het feit dat bij de invoering van het partnerbegrip in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) de wens dat gehuwden en ongehuwd samenlevenden in vergelijkbare situaties zoveel mogelijk gelijk behandeld worden, als uitgangspunt gold. Het Hof vervolgde:

4.15 In de Wet IB 2001 kunnen ongehuwde personen die in een kalenderjaar niet langer dan zes maanden een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd niet (langer) als partner worden aangemerkt. Verder is het de bedoeling van de wetgever geweest om in de Wet IB 2001 gehuwden en ongehuwd samenwonenden in vergelijkbare situaties zoveel mogelijk gelijk te behandelen. Uit het bovenstaande leidt het Hof af dat het begrip duurzaam gescheiden levende echtgenoten zo dient te worden uitgelegd dat echtgenoten die in een kalenderjaar niet langer dan zes maanden een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd niet (langer) als partner dienen te worden aangemerkt indien deze toestand door hen beiden, althans door een hunner, als bestendig is bedoeld.

4.16 Het Hof voelt zicht gesterkt in dit oordeel door de maatschappelijk en fiscaal ongewenste situatie die zou ontstaan indien belanghebbende, zoals zij voornemens is, de huurwoning die zij thans bewoont verlaat en, net als haar echtgenoot, een eigen woning zou aanschaffen. Immers, één van beide echtelieden zou in dat geval gedwongen zijn de woning van de echtgeno(o)t(e) als eigen woning in de zin van artikel 3.111, van de Wet IB 2001 aan te merken, terwijl deze woning hem of haar niet tot hoofdverblijf dient, terwijl de woning die deze belastingplichtige wel tot hoofdverblijf dient, niet als zodanig in aanmerking genomen kan worden.

4.17 Het Hof acht het feit dat beide echtgenoten het niet voeren van een gezamenlijke huishouding als bestendig bedoelen aannemelijk op grond van de naar het oordeel van het Hof geloofwaardige verklaringen van belanghebbende en haar echtgenoot ter zake, alsmede uit het feit dat niet in geschil is dat zij nimmer een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Het niet onderbouwde standpunt van de Inspecteur, inhoudende dat van duurzaam gescheiden levende echtgenoten feitelijk alleen sprake kan zijn indien concrete plannen voor een echtscheiding bestaan, vindt naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht.

2.11 Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep bij de Rechtbank gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar vernietigd.

Cassatie

2.12 De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend dat ik tevens als een voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie opvat. Daarnaast heeft belanghebbende een schriftelijke toelichting laten inzenden.

2.13 De Staatssecretaris heeft als middel van cassatie aangevoerd dat het Nederlandse recht, met name artikel 1.2, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 in samenhang met de artikelen 8.12, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001, artikel 8.13, eerste lid, Wet IB 2001, artikel 8.15, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 en artikel 8.16, eerste lid, Wet IB 2001 is geschonden, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen fiscale partner heeft in het onderhavige jaar omdat zij duurzaam gescheiden leeft van haar echtgenoot. De Staatssecretaris stelt dat het korter dan zes maanden voeren van een gezamenlijke huishouding niet het onderscheidende criterium is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van duurzaam gescheiden leven.

2.14 Belanghebbende doet in haar incidentele beroep in cassatie een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, zoals zij dat reeds deed bij de Rechtbank en het Hof.

3. Het vervallen van de samenwoningsplicht voor gehuwden

3.1 Artikel 1:83, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) bepaalde tot medio 2001 dat echtgenoten jegens elkander tot samenwoning verplicht waren. Gewichtige redenen konden zich echter tegen samenwoning verzetten. Daarnaast konden echtgenoten in onderling overleg en onder bepaalde voorwaarden besluiten om niet samen te wonen. De onderlinge verplichting tot samenwonen was nauwelijks gesanctioneerd.

3.2 Met ingang van 22 juni 2001(7) is de samenwoningsplicht komen te vervallen. De wetgever was van mening dat de wet zich niet langer over deze betekenis van het huwelijk diende uit te laten, mede in het licht van de introductie van het geregistreerde partnerschap en de openstelling van het huwelijk voor personen van het gelijke geslacht. In de nota naar aanleiding van het verslag(8) werd opgemerkt:

De leden van de commissie achtten deze redenen evenwel onvoldoende om de verplichting tot samenwoning te schrappen. De in de wet opgenomen verplichting tot samenwoning van echtgenoten tegenover elkaar heeft, gelet op de beperkte betekenis ervan, vooral symbolische waarde. Deze wettelijke plicht bepaalt mede de betekenis van het huwelijk. De vraag is vooral of de familierechtelijke wetgever zich hierover nog langer dient uit te laten. Schrapping van deze verplichting impliceert dat de familierechtelijke wetgever zich ervan onthoudt om door de wet een deel van de (familierechtelijke) betekenis van het huwelijk te bepalen. Dat neemt niet weg dat in de praktijk echtgenoten veelal zullen samenwonen en dat in andere regelgeving samenwonen (gehuwd dan wel ongehuwd) als voorwaarde gesteld kan worden. Het voorstel om de plicht tot samenwoning van echtgenoten tegenover elkaar te schrappen, is uiteindelijk gedaan, mede in het licht van de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en in het licht van de uitlatingen die door de fracties van de PvdA, VVD en D66 zijn gedaan tijdens de vorige kabinetsperiode, onder andere in het kader van de behandeling van de notitie leefvormen en van het wetsvoorstel inzake het geregistreerd partnerschap. De openstelling van huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht wijzigt de betekenis van het huwelijk. Normatieve elementen die de betekenis van het huwelijk tot nu toe mede bepalen, maar die niet tot uitdrukking gebracht zijn in de wet, zullen deels gaan verdwijnen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de tot nu toe veelal veronderstelde band tussen huwelijk en voortplanting. De schrapping van de plicht tot samenwoning van echtgenoten tegenover elkaar impliceert eveneens een minder inhoudelijke opvatting van de familierechtelijke wetgever ten aanzien van het huwelijk. In dit opzicht sluit het vervallen van artikel 83 aan op andere ontwikkelingen.

3.3 In de memorie van toelichting(9) werd ingegaan op de vraag of het schrappen van de samenwoningsplicht consequenties heeft voor de eigenwoningregeling, met name in het licht van de (toen nieuwe) Wet IB 2001:

Tot slot wordt in het licht van de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 opgemerkt dat het schrappen van de verplichting tot samenwoning geen consequenties heeft voor de eigenwoningregeling, zoals die is opgenomen in de Wet inkomstenbelasting 2001. Gehuwden met meer dan één woning komen slechts voor één van die woningen in aanmerking voor de eigenwoningregeling.

In de nota naar aanleiding van het verslag(10) werd verder ingegaan op dezelfde vraag:

De leden van de commissie vroegen of, gelet op de opmerking in de memorie van toelichting inzake de Belastingherziening 2001, bedoeld is dat voor duurzaam gescheiden wonende echtgenoten tezamen slechts één van de woningen voor de zogeheten "eigenwoningregeling" in aanmerking komt. Het antwoord hierop luidt ontkennend. De opmerking op p. 5 van de memorie van toelichting heeft betrekking op niet duurzaam gescheiden levende echtgenoten. Inderdaad is nagegaan of het vervallen van artikel 83 overigens fiscale consequenties heeft. Gelet op het feit dat artikel 83 slechts op de onderlinge plicht van echtgenoten tot samenwoning betrekking heeft, zijn er aan het vervallen van deze bepaling geen fiscale consequenties verbonden.

3.4 Kamerleden vroegen zich af of er regelingen zijn die aan het samenwonen van echtgenoten gevolgen verbinden en of er bepalingen zijn die aan het gehuwd zijn gevolgen verbinden die eigenlijk alleen voor samenwonende gehuwden bedoeld zijn. De Minister ontwijkt de vraag in de memorie van antwoord(11):

Als dergelijke regelgeving zou bestaan, biedt het huidige artikel 83, gelet op het feit dat het in dit artikel gaat om een onderlinge plicht en dat van deze onderlinge plicht in onderling overleg kan worden afgeweken, geen goede basis om met het oog op het intreden van bepaalde (voor gehuwden wellicht minder aantrekkelijke rechtsgevolgen) op dit artikel een beroep te doen. Ik verwacht dan ook niet dat, zo er dergelijke regelgeving zou bestaan, voor de veronderstelling dat er samengewoond wordt een beroep op artikel 83 wordt gedaan. In het algemeen kan worden opgemerkt dat artikel 83, behoudens voor beoefenaars van het personen- en familierecht, een relatief onbekende bepaling is.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is Staatssecretaris van Justitie Kalsbeek duidelijk over de externe werking, dus over de vraag welke bepalingen door het afschaffen van de samenwoningsplicht worden beïnvloed, door op te merken(12):

(...) een nauwkeurig onderzoek van de externe werking leidt ons ertoe, dat het louter schrappen van de samenwoningsbepaling voor het huwelijk op zichzelf niet zoveel rechtsgevolgen heeft. Als men niet samenwoont heeft dat soms externe gevolgen. Die gevolgen zijn vermeld in de wetgeving die op bepaalde situaties betrekking heeft, bijvoorbeeld de vreemdelingenwetgeving en het huurrecht. Daar komen ook de gevolgen aan de orde van de mogelijkheid dat partners samenwonen zonder dat zij gehuwd zijn en zonder dat zij als partners geregistreerd zijn. In de regel zal aan partners die samenwonen, maar overigens niet gehuwd zijn en niet formeel zijn geregistreerd, een bestendigheidseis worden gesteld. In een wettelijke regeling kan bijvoorbeeld worden vastgelegd, dat een bepaalde situatie intreedt indien men langer dan twee jaar samenwoont als was men gehuwd. De bestendigheid van het samenwonen heeft dan effecten, nader te bepalen in die wetgeving. Ook hier is dat het geval. Het samenwonen is op zichzelf bepalend, de materiële werkelijkheid en niet de formele. Als men duurzaam gescheiden leeft, wordt er gekeken naar de materiële omstandigheden. Als men gedurende lange tijd niet samenwoont, maar op zichzelf gezien het huwelijk heel goed acht, kan daar toch sprake zijn van duurzaam gescheiden leven. Men woont immers niet meer samen.

3.5 Met het vervallen van de verplichting voor echtgenoten om samen te wonen is geen einde gekomen aan hun verplichting tot wederzijdse hulp en bijstand (artikel 1:81 BW). Dit artikel verplicht echtgenoten om ook bij niet-samenwonen elkander te voorzien in het nodige huishoudgeld. Ook anderszins kunnen echtgenoten, die niet samen wonen, financiëel verstrengeld zijn: namelijk als zij samen kinderen hebben. Artikel 1:82 BW verplicht hen om hun kinderen te verzorgen en op te voeden, en beiden zijn wettelijk gehouden financieel daarin bij te dragen.

4. Het begrip duurzaam gescheiden leven in de fiscale regelgeving

4.1 Het begrip duurzaam gescheiden leven werd reeds gehanteerd in het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (hierna: Besluit IB 1941). Op grond van artikel artikel 2, Besluit IB 1941 werden duurzaam gescheiden levende echtgenoten niet als gehuwd aangemerkt, met als gevolg dat de gehuwde duurzaam gescheiden levende vrouw zelfstandig belastingplichtig was. Het artikel luidde:

1. De gehuwde vrouw is niet zelve belastingplichtig. De met het verwerven van inkomen in verband staande aangelegenheden van de gehuwde vrouw, alsmede haar onverrekende verliezen (art. 16, lid 1, 1°) en haar persoonlijke verplichtingen (art. 16, lid 1, 2°) worden geacht haar man te betreffen.

2. Voor de toepassing van het eerste lid worden echtgenooten, die duurzaam gescheiden leven, niet als gehuwd beschouwd.

De Leidraad Inkomstenbelasting 1941 vermeldde over dit artikel:

Het brengt teweeg, dat de gehuwde vrouw niet belastingplichtig is, behalve in het geval, dat de echtgenooten gescheiden leven en één van beiden niet van zins is, of beiden niet van zins zijn, dien toestand ooit te doen eindigen. Het intreden van den toestand van duurzaam gescheiden leven wordt, zoo kan men het ook zeggen, voor de inkomstenbelasting met de ontbinding van het huwelijk gelijkgesteld. (...) Het 'duurzaam gescheiden leven' slaat immers op scheiding van tafel en bed, op overeenkomstige scheidingen volgens buitenlandsch recht, alsmede op feitelijke toestanden, welke met een scheiding van tafel en bed overeenkomst vertoonen in dezen zin, dat het hervatten van de samenleving niet in het voornemen ligt.

Daarnaast werden duurzaam gescheiden levende echtgenoten op grond van artikel 46, vijfde lid, ten tweede Besluit IB 1941 voor de indeling in tariefgroepen als ongehuwd beschouwd. Het vijfde lid luidde:

5. Voor de toepassing van dit artikel worden:

1°. (...)

2°. de belastingplichtigen, die duurzaam gescheiden van hun echtgenoot leven, als ongehuwd aangemerkt.

4.2 Vervolgens is het begrip duurzaam gescheiden leven ook opgenomen in verscheidene artikelen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). Artikel 5, eerste lid, Wet IB 1964 (tekst 1999-2000) had betrekking op de toerekening van inkomensbestanddelen aan de meest verdienende echtgenoot, mits deze niet duurzaam gescheiden leefde. Het lid luidde:

1. De bestanddelen van het inkomen van een gehuwde niet duurzaam gescheiden levende belastingplichtige welke niet tot het persoonlijke inkomen en de persoonlijke verminderingen en vermeerderingen van het onzuivere inkomen behoren, worden ingeval zijn persoonlijke inkomen lager is dan dat van zijn echtgenoot aangemerkt als bestanddelen van het inkomen van zijn echtgenoot. Het bepaalde in de vorige volzin is mede van toepassing ingeval een gehuwde niet duurzaam gescheiden levende belastingplichtige niet, maar zijn echtgenoot wel persoonlijk inkomen geniet.

Artikel 55, tweede lid, Wet IB 1964 (tekst 1999-2000) betrof de overdracht van de basisaftrek aan de echtgenoot die niet duurzaam gescheidde leefde en luidde:

2. De in Nederland wonende belastingplichtige die in het kalenderjaar onafgebroken gedurende meer dan zes maanden gehuwd is geweest zonder duurzaam gescheiden van zijn echtgenoot te leven kan de basisaftrek overdragen aan zijn in Nederland wonende echtgenoot, indien de belastingplichtige in het kalenderjaar geen inkomen heeft genoten of een inkomen dat na verrekening van verliezen uit voorafgaande jaren minder bedraagt dan de basisaftrek. (...)

Aan ongehuwde meerderjarigen die duurzaam een gezamenlijke huishouding voerden, bood artikel 56, eerste lid, Wet IB 1964 (tekst 1999-2000) de mogelijkheid om de basisaftrek over te dragen, zoals gehuwden:

1. Op verzoek is artikel 55, tweede lid, van overeenkomstige toepassing op de in Nederland wonende belastingplichtige die, ongehuwd zijnde, duurzaam een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd met een andere ongehuwde belastingplichtige, mits beiden bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt.(...)

4.3 De Wet IB 2001 heeft als uitgangspunt gehuwden die niet duurzaam gescheiden leven en ongehuwd samenwonenden zo veel mogelijk gelijk te behandelen. Daartoe wordt het begrip partner gebruikt. Niet duurzaam gescheiden levende gehuwden worden op grond van artikel 1.2, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 aangemerkt als partner. Daarentegen worden gehuwden die duurzaam gescheiden van elkaar leven voor de partnerregeling gelijkgesteld met ongehuwden. In artikel 2, zesde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen worden geregistreerde partners gelijk gesteld aan gehuwden. Ongehuwde meerderjarigen die gedurende meer dan zes maanden onafgebroken een gezamenlijke huishouding voeren en gedurende die tijd op hetzelfde woonadres staan ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens kunnen opteren voor het partnerschap. Door deze ongehuwde samenwonenden de mogelijkheid te geven te kiezen voor het partnerschap, kunnen zij dezelfde behandeling krijgen als gehuwden die niet duurzaam gescheiden leven. Artikel 1.2 Wet IB 2001 (tekst 2005) luidt voor zover hier van belang:

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder partner:

a. de niet duurzaam gescheiden levende echtgenoot;

b. de ongehuwde meerderjarige die:

1°. met de ongehuwde meerderjarige belastingplichtige in het kalenderjaar gedurende meer dan zes maanden onafgebroken een gezamenlijke huishouding voert en gedurende die tijd op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en

2°. samen en uitsluitend met de belastingplichtige voor het kalenderjaar kiest voor kwalificatie als partner.

2. - 3. (...)

4. Een persoon die duurzaam gescheiden van zijn echtgenoot leeft, wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld met een ongehuwde.

5. - 6. (...)

4.4 De wetgever heeft de nieuwe partnerregeling verklaard. De voorwaarden waaraan ongehuwd samenwonenden moeten voldoen om als partner te kwalificeren (en die niet gelden voor gehuwden), namelijk de gezamenlijke huishouding gedurende ten minste zes maanden en de inschrijving in de basisadministratie persoonsgegevens op hetzelfde woonadres, zijn toegelicht:

De zesmaandstermijn en de inschrijvingseis worden gesteld om alleen de ongehuwde met een duurzame samenlevingsrelatie de mogelijkheid te bieden om als partner te kwalificeren. Aan het partnerschap is een aantal faciliteiten verbonden, waaronder de mogelijkheid voor de niet-verdienende partner om voor uitbetaling van belastingkortingen in aanmerking te komen. Dit maakt het stellen van objectief controleerbare duurzaamheidseisen wenselijk, zodat in een kalenderjaar niet meer dan een ongehuwde als partner van de belastingplichtige kan kwalificeren. (13)

Over de keuze van ongehuwden die samenwonen om fiscaal als partner te worden behandeld is geschreven:

De geboden keuzemogelijkheid, die uitsluitend voor ongehuwden geldt, is inherent aan het feit dat relaties tussen ongehuwd samenlevenden in vele variaties voorkomen. Ongehuwd samenlevenden kunnen woningdelers zijn zonder enige financiële binding met elkaar. Ongehuwden kunnen echter ook samenleven, waarbij de financiën van beide partners in meer of mindere mate zijn verweven. Het is daarom, bij gebrek aan objectieve maatstaven, aan de ongehuwden zelf om kenbaar te maken hoe de relatie fiscaal dient te worden gekwalificeerd. (14)

Over de duurzaam gescheiden levende echtgenoot, die geen partner meer is van zijn echtgenote, maar een gezamenlijke huishouding met een ander voert, en die daarom kan kiezen voor het partnerschap met die ander, is geschreven:

Het derde lid(15) (...) leidt ertoe dat een duurzaam gescheiden levende belastingplichtige voor de toepassing van dit artikel kan worden aangemerkt als de partner van de persoon met wie hij een gezamenlijke huishouding voert.(16)

4.5 De Raad van State stelde in zijn advies(17) dat hij geen objectieve en redelijke grond ziet om aan gehuwden (en geregistreerde partners) niet de eis van het voeren van een gezamenlijke huishouding te stellen voor de toepassing van de toerekening van inkomensbestanddelen en toekenning van kostwinnersfaciliteiten en hij adviseerde artikel 1.2 Wet IB 2001 in deze zin aan te passen. De Minister deelde deze zienswijze niet en antwoordde:

7. Uitgangspunt van de Wet inkomstenbelasting 2001 is dat gehuwden en ongehuwd samenlevenden in vergelijkbare situaties zoveel mogelijk gelijk worden behandeld. Hiermee wordt rekening gehouden met de maatschappelijke ontwikkeling sinds de inwerkingtreding van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. In de huidige maatschappij komt echter een veelheid aan vormen van partnerschap voor. Hierbij komt de vraag op wanneer sprake is van een zodanige vorm van partnerschap, dat daarmee voor de heffing van de inkomstenbelasting rekening moet worden gehouden. Daarbij is met name van belang of de partners een maatschappelijke en economische eenheid vormen en jegens elkaar een zorgverplichting hebben. Bij partners die zijn gehuwd of hun partnerschap hebben laten registreren wordt aangenomen dat vrijwel steeds sprake is van een dergelijk partnerschap. Alleen ingeval sprake is van duurzaam gescheiden leven wordt hierop een uitzondering gemaakt. Een eventuele eis dat sprake moet zijn van een gemeenschappelijke huishouding heeft bij gehuwden slechts een beperkte waarde. Daarbij is van belang dat gehuwden en geregistreerde partners op grond van het Burgerlijk wetboek een juridisch afdwingbare zorgverplichting jegens elkaar hebben. De eis van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding zou de uitvoering dan ook nodeloos verzwaren. De vraag komt op of bij ongehuwden, die zich ten opzichte van de belastingdienst presenteren als partner, niet eveneens kan worden afgezien van de eis dat sprake is van een gemeenschappelijke huishouding. Overwogen is het fiscale partnerschap eveneens open te stellen in situaties waarin ongehuwden niet onder één dak verblijven, maar waarbij de partners zich naar buiten toe wel presenteren als maatschappelijke en economische eenheid en waarbij sprake is van een zorgverplichting jegens elkaar die bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in een samenlevingscontract. Wij hebben hiervan thans afgezien. Wij menen met de nu voorgestelde regeling opnieuw een wezenlijke stap te hebben gezet naar een meer gelijke behandeling van gehuwde en ongehuwde partners. Nadat ervaring is opgedaan met de thans voorgestelde regeling kan een volgende stap in deze ontwikkeling worden overwogen. Gedacht kan worden aan mogelijkheden om een al bestaand fiscaal partnerschap niet als verbroken te beschouwen als de partners in enig jaar door omstandigheden niet voldoen aan de eis van het voeren van een gezamenlijke huishouding.(18)

4.6 Tijdens de parlementaire behandeling vroegen Tweede Kamerleden hoe het vervallen van de samenlevingsverplichting voor gehuwden in het BW zich verhoudt met de verplichting voor ongehuwde fiscale partners om een halfjaar met elkaar samengewoond te hebben, zoals die in de Wet IB 2001 is geformuleerd. De Minister antwoordde:

Als echtgenoten onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet duurzaam samenwonen, al mag dat volgens het huidige Burgerlijk Wetboek niet, kwalificeren ze al niet meer als echtgenoot/partner. Dit zal ook het geval zijn onder de Wet IB 2001. Het vervallen van de samenlevingsverplichting voor gehuwden zoals die in het Burgerlijk Wetboek was opgenomen, heeft voor de partnerregeling in de Wet IB 2001 dan ook geen gevolgen. Uit deze wet vloeit immers al voort dat echtgenoten slechts als partner worden aangemerkt indien ze niet duurzaam gescheiden leven van hun echtgenoten. Ook ongehuwde belastingplichtigen kunnen als partner worden aangemerkt, mits ook zij niet duurzaam gescheiden leven. Om dit te kunnen beoordelen zijn, vooral gelet op de faciliteiten die verbonden zijn aan het partnerschap, objectieve wettelijke criteria noodzakelijk. Daarom is bepaald dat tevens als partner kunnen worden aangemerkt de ongehuwde belastingplichtigen die gedurende meer dan zes maanden onafgebroken een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd en gedurende die tijd op hetzelfde adres hebben gewoond. Voor gehuwden geldt in dezelfde zin de eis, dat men slechts partner is als men niet duurzaam gescheiden leeft. In beide gevallen is er dus een "samenlevingseis" om fiscaal als partner te kunnen gelden.(19)

En in de nota naar aanleiding van het verslag merkte de Minister naar aanleiding van vragen over het vervallen van de samenwoningsverplichting van Tweede Kamerleden op:

De leden van de D66-fractie vragen hoe moet worden omgegaan met de eis van inschrijving op hetzelfde woonadres, tegen de achtergrond van de recentelijk gebleken mogelijkheid dat die eis voor gehuwden gaat worden verlaten. De D66-fractie doelt hiermee op het vervallen van de civielrechtelijke plicht tot samenwonen van gehuwden. Een aanvullende eis dat sprake moet zijn van een gemeenschappelijke huishouding heeft bij gehuwden weinig of geen waarde, en leidt slechts tot extra administratieve rompslomp. Daarbij is van belang dat gehuwden en geregistreerde partners op grond van het Burgerlijk Wetboek een juridische zorgverplichting jegens elkaar hebben. De eis van inschrijving op hetzelfde woonadres is daarom alleen gesteld bij niet-geregistreerde ongehuwd samenlevenden.(20)

4.7 Voor een grote groep duurzaam gescheiden levende echtgenoten bestaat al decennia lang een gunstregeling. Het gaat om echtgenoten die door ziekte of invaliditeit niet in staat zijn om te wonen in de echtelijke woning, maar aangewezen zijn op een duurzaam verblijf in het verpleegtehuis. Niet alleen is het vaak niet duidelijk of deze langdurig zieke dan wel invalide belastingplichtigen inderdaad duurzaam gescheiden wonen, maar ook is het pijnlijk voor hen als de inspecteur moet vaststellen dat de toestand van duurzaam gescheiden leven tegen hun wil is ingetreden. De Staatssecretaris heeft in achtereenvolgende resoluties en besluiten(21) goedgekeurd dat in die situatie geen duurzaam gescheiden leven wordt aangenomen indien en zolang belastingplichtigen dat willen.

4.8 Het recht op de alleenstaande-ouderkorting en de aanvullende alleenstaande-ouderkorting, als bedoeld in de artikelen 8.15 en 8.16, Wet IB 2001, komt toe aan de belastingplichtige die geen partner heeft en een huishouden voert met een kind dat in belangrijke mate door haar onderhouden wordt. Ook de ouder die duurzaam gescheiden leeft van haar echtgenoot en verder geen partner heeft kan aanspraak maken op deze kortingen. De kortingen gelden alleen voor de alleenstaande ouder die de kinderen feitelijk verzorgt en die op hetzelfde woonadres is ingeschreven als de kinderen. Bovendien mogen er tot het huishouden van deze ouder geen andere personen behoren dan kinderen tot de leeftijd van 27 jaar.

4.9 De kinderkorting en aanvullende kinderkorting worden ingevolge artikel 8.12 respectievelijk artikel 8.13 Wet IB 2001 verleend aan zowel partners als alleenstaande ouders, afhankelijk van hun inkomen. Als sprake is van fiscaal partnerschap in de zin van artikel 1.2 Wet IB 2001, geldt de kinderkorting voor één van de beide partners. Om te voorkomen dat de kinderkorting dubbel wordt genoten, door beide ouders in situaties waarin geen sprake is van een fiscaal partnerschap maar wel van samenwonen, is de definitie van het begrip partner voor de toepassing van de kinderkorting uitgebreid. Deze uitbreiding is omschreven in het toenmalige artikel 3.91, tweede lid, onderdeel b, onder 2°-5°, Wet IB 2001. Zo vindt ook bij aanwezigheid van een samenlevingscontract de kinderkorting slechts eenmaal toepassing. De kinderkortingen zijn per 1 januari 2008 vervallen.

4.10 Ingevolge de Fiscale vereenvoudigingswet 2010(22) zal in artikel 5a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een basispartnerbegrip worden opgenomen dat geldt voor alle belastingwetten. Dit uniforme partnerbegrip wordt per 1 januari 2011 ingevoerd. Tot dat begrip behoren gehuwden, geregistreerde partners en samenwonende meerderjarigen die een notarieel samenlevingscontract hebben gesloten en in de gemeentelijke basisadministratie staan ingeschreven op hetzelfde woonadres. Een uitgangspunt zal zijn dat degenen die gehuwd zijn als partner worden aangemerkt, behalve als ze gescheiden zijn van tafel en bed. Artikel 5a, eerste en derde lid, komen te luiden:

1. Als partner wordt aangemerkt:

a. de echtgenoot;

b. de ongehuwde meerderjarige persoon waarmee de ongehuwde meerderjarige belastingplichtige een notarieel samenlevingscontract is aangegaan en met wie hij staat ingeschreven op hetzelfde woonadres in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens of een daarmee naar aard en strekking overeenkomende administratie buiten Nederland.

2. (...)

3. Voor de toepassing van het eerste lid wordt een persoon die van tafel en bed is gescheiden, aangemerkt als ongehuwd. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ten behoeve van de uitvoering van dit lid.

De materiële toets of sprake is van duurzaam gescheiden leven komt daarmee te vervallen. In de memorie van toelichting staat:

Het uitgangspunt is "gehuwd is gehuwd en daarmee ook partner". Een uitzondering op het partnerbegrip geldt voor gehuwden die civielrechtelijk gescheiden zijn van tafel en bed (...)(23)

Ook wordt de fiscale behandeling van gehuwden die stappen zetten om het huwelijk te beëindigen afhankelijk van objectieve criteria. De materiële toets of sprake is van duurzaam gescheiden leven van gehuwden vervalt. Omdat het partnerschap afhankelijk wordt van duidelijke, objectieve criteria wordt het mogelijk dat de Belastingdienst in een groot aantal gevallen zelfstandig kan bepalen of er sprake is van partnerschap. (24)

5. Het begrip duurzaam gescheiden in de fiscale rechtspraak

5.1 De Hoge Raad heeft van meet af aan het begrip duurzaam gescheiden leven op enge wijze uitgelegd. Toen pas gehuwden in lange afwachting van de toewijzing van een woning bleven wonen bij hun ouders, oordeelde de Raad van Beroep dat zij duurzaam gescheiden leefden, maar de Hoge Raad legde een ander critrium aan. Hij overwoog in zijn arrest van 28 maart 1951, B 8968:

(...) dat de raad van beroep feitelijk heeft vastgesteld, dat belanghebbende en zijn echtgenote, in 1946 in het huwelijk getreden, in afwachting van de toewijzing ener woning elk bij de eigen ouders zijn blijven inwonen en hun inkomsten voor de gezinsbehoeften dier ouders hebben bestemd, dat zij wisten dat de toewijzing ener woning zeer langen tijd op zich zou laten wachten en de beschreven toestand gedurende het gehele jaar 1947 is blijven bestaan;

dat voor de toepassing van art. 2, lid 2, IB '41 echtgenoten slechts dan moeten geacht worden duurzaam gescheiden te leven, indien zich te hunnen aanzien de toestand voordoet, dat ieder afzonderlijk zijn eigen leven leidt als ware hij niet met den ander gehuwd, en deze toestand door de echtgenoten, althans door een hunner, als bestendig is bedoeld;

dat te dezen aan evengenoemde voorwaarden niet is voldaan, reeds omdat de door den raad van beroep bedoelde toestand niet als bestendig is bedoeld;

5.2 Het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1960, nr. 14, BNB 1960/77 geldt als leidend ten aanzien van het begrip duurzaam gescheiden leven. Het betrof echtgenoten die gescheiden van elkaar leefden doordat zij zonder uitzicht op herstel was opgenomen in een psychiatrische inrichting. De Hoge Raad oordeelde:

(...) dat een gehuwde vrouw moet geacht worden duurzaam gescheiden van haar echtgenoot te leven in den zin van artikel 1, derde lid, van de Algemene Ouderdomswet, indien ten aanzien van haar en haar echtgenoot de toestand is ingetreden, dat, na de door beiden of een hunner gewilde verbreking van de echtelijke samenleving, ieder afzonderlijk zijn eigen leven leidt als ware hij niet met den ander gehuwd, en deze toestand door hen beiden, althans door een hunner, als bestendig is bedoeld;

dat evenzeer een gehuwde vrouw als duurzaam gescheiden van haar echtgenoot levend moet worden aangemerkt, indien de echtelijke samenleving is verbroken doordat een door geen van beide echtelieden gewilde toestand is ingetreden, welke voor de voortzetting van de echtelijke samenleving een daadwerkelijk beletsel vormt, terwijl redelijkerwijze niet valt te verwachten, dat in dien toestand binnen afzienbaren tijd een wijziging zal komen, welke de mogelijkheid tot hervatting van de echtelijke samenleving zou openen; (...)

Het arrest was aanleiding voor de Staatssecretaris van Financiën om de gunstregeling in te voeren die genoemd is onder 4.7. Op dezelfde dag hanteerde de Hoge Raad dezelfde formulering in zijn arresten nr. 14 188, BNB 1960/78 en nr. 14 194, BNB 1960/80.

5.3 Het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1963, nr. 15 025, BNB 1963/251(25) betrof echtgenoten die nimmer hebben samengewoond en die na een scheiding van tafel en bed en daaropvolgende pogingen tot verzoening zijn overeengekomen om kerkelijk te huwen en te gaan samenwonen. De Hoge Raad oordeelde dat pogingen van echtgenoten tot hervatting van de samenleving er niet toe leiden dat de situatie van duurzaam gescheiden leven ophoudt te bestaan. Hiervoor is namelijk vereist dat beiden metterdaad blijk geven als echtgenoten te willen gaan samenleven:

dat het Hof heeft overwogen, dat beide partijen ervan uitgaan, dat belanghebbende en zijn echtgenote niet gedurende het gehele jaar 1960 duurzaam gescheiden hebben geleefd, omdat beide echtgenoten in dat jaar pogingen tot hervatting van de samenleving hebben gedaan en dat partijen om die reden hebben aangenomen dat belanghebbende terecht in tariefgroep II is ingedeeld;

dat blijkens deze overweging de overeenstemming van partijen over het feit, dat belanghebbende en zijn echtgenote niet gedurende het gehele jaar 1960 duurzaam gescheiden hebben geleefd, berust op een bij beide partijen aanwezige rechtsopvatting, te weten dat van duurzaam gescheiden leven - in den zin van het bepaalde in artikel 2, lid 2, en artikel 46, lid 5, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 - niet kan worden gesproken, indien echtgenoten, die duurzaam gescheiden leven, in enig jaar pogingen tot hervatting van de samenleving doen;

dat deze rechtsopvatting echter niet terzake dienende is, indien echtgenoten, die als duurzaam gescheiden levende in den zin van genoemde bepalingen zijn te beschouwen, nimmer hebben samengeleefd, gelijk te dezen het geval is, daar alsdan aan het duurzaam gescheiden leven eerst een einde komt, indien en doordat man en vrouw metterdaad blijk geven als echtgenoten te willen gaan samenleven;

5.4 Het arrest van de Hoge Raad van 28 april 1965, nr. 15 380, BNB 1965/153 had betrekking op echtgenoten die alleen burgerlijk (en dus nog niet kerkelijk) gehuwd waren en waarvan de echtgenote voorlopig in het buitenland zou blijven wonen. Belanghebbenden stelden dat er in de periode tussen het burgerlijk en het kerkelijk huwelijk sprake was van duurzaam gescheiden leven. Hof en Hoge Raad gingen hier niet in mee en volgden de inspecteur in diens uitspraak:

O. dat het Hof het standpunt van de Insp. als volgt heeft omschreven:

dat de Insp. belangh.s standpunt heeft bestreden door te betogen, dat echtgenoten slechts dan moeten geacht worden duurzaam gescheiden te leven, indien zich de toestand voordoet dat ieder afzonderlijk zijn eigen leven leidt als ware hij niet gehuwd en deze toestand door de echtgenoten, althans door een hunner, als bestendig is bedoeld; dat dit laatste in casu niet het geval is geweest, omdat de jonggehuwden juist het plan hadden om wel samen te gaan leven; dat weliswaar er uiterlijk een gescheiden leven bestond, maar dat het uitdrukkelijk de bedoeling was zo spoedig mogelijk hieraan een einde te maken en dus niet te bestendigen; dat het niet ter zake doet dat aan deze bedoeling niet aanstonds uitvoering kon worden gegeven;

O. dat het Hof heeft overwogen met betrekking tot het geschil:

dat voor de toepassing van art. 2, lid 2 IB '41 echtgenoten slechts dan moeten geacht worden duurzaam gescheiden te leven indien zich te hunnen aanzien de toestand voordoet, dat ieder afzonderlijk zijn eigen leven leidt als ware hij niet met de ander gehuwd, en deze toestand door de echtgenoten, althans door een hunner, als bestendig is bedoeld;

dat te dezen aan evengenoemde voorwaarden, op de door de Insp. aangevoerde gronden, welke het Hof overneemt en tot de zijne maakt, niet is voldaan, zodat de uitspraak als juist en terecht gewezen moet worden bevestigd;(...)

O. dat het Hof, na de juistheid van de door de Inspecteur aangevoerde feiten te hebben aangenomen, op goede gronden tot een juiste beslissing is gekomen;

5.5 In het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1973, nr. 17 009, BNB 1973/89 ging het om echtgenoten die bij huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen dat zij voornemens waren duurzaam gescheiden te blijven wonen, ieder op zijn eigen adres, en dat ieder de eigen huishouding zelf zou bekostigen. Bovendien werd iedere gemeenschap van goederen uitgesloten. Beide echtgenoten brachten slechts nu en dan een dag door op het adres van én van hun beiden, gingen soms samen uit naar de schouwburg en gingen gezamenlijk op vakantie. De Hoge Raad oordeelde dat de toestand van duurzaam gescheiden leven tussen hen niet bestond:

dat artikel 5, lid 1, eerste volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in zijn redactie, geldende voor het jaar 1969, bepaalde, dat de bestanddelen van het belastbare inkomen van een gehuwde vrouw worden aangemerkt als bestanddelen van het belastbare inkomen van haar man, tenzij de echtgenoten duurzaam gescheiden leven;

dat echtgenoten slechts geacht kunnen worden duurzaam gescheiden te leven in de zin van voormelde bepaling, indien ieder afzonderlijk zijn eigen leven leidt als ware hij niet met de ander gehuwd, en deze toestand door de echtgenoten, althans door een hunner, als bestendig is bedoeld;

dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld:

dat de echtelieden bij huwelijkse voorwaarden hadden bepaald, dat zij voornemens waren duurzaam gescheiden te blijven wonen, ieder op zijn eigen adres; dat zij ook in feite gescheiden zijn blijven wonen na de voltrekking van hun huwelijk, belanghebbende op zijn adres te Z en zijn echtgenote op haar adres te A; dat zij slechts nu en dan op het adres van een van beiden met elkaar een dag doorbrachten en op het adres in Z ook wel een nacht en dat zij met elkaar uitgingen naar de schouwburg en dergelijke en gezamenlijk met vacantie gingen;

dat die vaststelling inhoudt, dat de beide echtgenoten elkaar min of meer geregeld en voor kortere of langere tijd ontmoetten en samen leefden, zodat de toestand van duurzaam gescheiden leven in de zin van hogergenoemde wetsbepaling tussen hen niet bestond;

5.6 In Gerechtshof Amsterdam, 20 januari 1992, nr. 4918/90, V-N 1992/47, p. 1491 ging het om echtgenoten die in 1987 zijn gehuwd en ook in 1988 in afzonderlijke woningen leven. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat zij niet duurzaam gescheiden leefden:

5.2. (...) Gelet op hetgeen daaromtrent ter zitting is toegelicht kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat belanghebbende een feitelijke toestand beoogt en duurzaam wil bestendigen, welke kan worden gekwalificeerd als het duurzaam gescheiden van haar echtgenoot leven. Zij kan mitsdien niet als een ongehuwde worden aangemerkt in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Wet. Van duurzaam gescheiden leven kan niet reeds worden gesproken indien er van moet worden uitgegaan dat - zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld - het huishouden van haar en van M financieel duurder is dan wanneer zij in een woning zouden wonen.

5.7 Gerechtshof Amsterdam oordeelde in zijn uitspraak van 27 november 2002, nr. 02/0575, V-N 2003/2.3.2, over een echtpaar, waarvan de vrouw met beider dochter in een huurwoning in Australië was gaan wonen terwijl hij bleef wonen in de gezamenlijke woning in Nederland. De echtgenoten leefden niet duurzaam gescheiden van elkaar, aldus het hof:

3.3. De echtgenote van belanghebbende is in september 1999 met hun beider dochter gaan wonen in een door de echtgenote gehuurde woning in Australië en belanghebbende is (aanvankelijk) blijven wonen in de gezamenlijke woning in Nederland. Nadien is belanghebbende regelmatig bij zijn echtgenote en hun dochter geweest, hij noch zijn echtgenote heeft nadere stappen ondernomen om te komen tot enige ontbinding van het huwelijk, belanghebbende heeft verklaard een dergelijke ontbinding ook niet te wensen terwijl niet gesteld is dat zijn echtgenote een dergelijke wens wel had.

3.4. Nu ook anderszins geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt die tot een ander oordeel kunnen leiden, brengt het voorgaande mee dat niet geoordeeld kan worden dat in 1999 sprake is van een duurzaam gescheiden leven van belanghebbende en zijn echtgenote (...).

5.8 In de uitspraak van het Gerechthof Amsterdam van 4 oktober 2002, nr. 01/2543, V-N 2003/10.15 waren de echtgenoten na een aantal jaren huwelijk duurzaam gescheiden gaan leven. De kinderen woonden zelfstandig dan wel bij de echtgenote. Vervolgens is het huwelijk ontbonden. Na zeven jaren van scheiding zijn ze op 10 maart 1999 voor de tweede keer met elkaar gehuwd. De echtgenote heeft schriftelijk verklaard dat er op het moment van het tweede huwelijk geen wil bestond om te gaan samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding op te zetten. Toch zijn beide echtgenoten vanaf 2001 gaan samenwonen. In geschil is of er in de periode tussen het sluiten van het tweede huwelijk en het tijdstip van samenwonen, sprake was van duurzaam gescheiden leven. Het hof beantwoordde de vraag bevestigend:

5.3. Niet in geschil is dat belanghebbende en mevrouw A in 1999 ieder afzonderlijk hun eigen leven hebben geleid en dat in die feitelijke toestand geen wijziging is gekomen na hun hertrouwen op 10 maart 1999. In geschil is slechts of die toestand door hen beiden, althans door een van beiden, als bestendig was bedoeld, hetgeen de inspecteur betwist. Mevrouw A heeft dienaangaande op 13 april 2001 de onder 2.5 vermelde schriftelijke verklaring afgelegd. Het Hof heeft, mede gelet op de toelichtingen van belanghebbende, geen reden aan de inhoud van die verklaring te twijfelen. Aldus heeft belanghebbende naar 's Hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat in elk geval mevrouw A de bedoeling had om geen wijziging te brengen in de vóór 10 maart 1999 bestaande (door belanghebbende en mevrouw A als bestendig bedoelde) situatie en dat in die situatie eerst wijziging is gekomen ten tijde en naar aanleiding van het overlijden van belanghebbendes moeder, eind 2001.

In de aantekening van V-N bij deze uitspraak is een citaat uit Infobulletin 2002/927 opgenomen waarom de staatssecretaris geen beroep in cassatie instelde:

De staatssecretaris acht dit oordeel op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk. Het huwelijk is niet onder de gebruikelijke omstandigheden en op een gebruikelijke wijze voltrokken. Ook na het sluiten van het huwelijk zijn tot eind 2001 geen zichtbare pogingen ondernomen om tot samenleving over te gaan. Het hof kon mede op basis van de verklaring van B aannemelijk achten dat in ieder geval bij haar tot eind 2001 geen wil tot samenleving aanwezig was.

6. Recente jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep

6.1 Ook de Centrale Raad van Beroep oordeelt over het begrip duurzaam gescheiden leven door echtgenoten. Dat begrip komt immers voor in de sociale volks- en werknemersverzekeringen en in de sociale voorzieningen. Ik volsta met te verwijzen naar artikel 1, derde lid, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW), artikel 2, tweede lid, onder b, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wia) en naar artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wet wet en bijstand (hierna: Wwb). In deze sociale wetgeving is telkens de mogelijkheid geopend om tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ter zake van dat begrip (alsmede het begrip gezamenlijke huishouding) in cassatie te komen bij de Hoge Raad. De bedoeling van de wetgever is de uitleg van begrippen als duurzaam gescheiden leven van gehuwden en gezamenlijke huishouding in de fiscale en sociale regelgeving te uniformeren. De tekst betreffende gezamenlijke huishouding in de sociale wetgeving is ondertussen niet altijd gelijk aan de fiscale voorschriften. In de Wia (artikel 2, derde lid) en Wwb (artikel 3, derde lid) is 'zorgdragen voor elkaar' een element van het begrip gezamenlijke huishouding:

Van een gezamenlijke huishouding is sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.

Ik heb echter geen aanwijzing dat de term het duurzaam gescheiden leven van echtgenoten in sociale zaken anders moet worden uitgelegd dan in fiscalibus.

6.2 De uitspraak van de CRvB van 16 juni 1999, nr. 98/2376, AB 1999/423 betrof echtgenoten die nadat hun huwelijk was ontbonden, hertrouwden doch ieder op hun eigen adres bleven wonen (wel kookte de echtgenote dagelijks voor haar man op zijn woonadres). Zij waren op advies van hun notaris hertrouwd; op deze wijze zouden successierechten worden omzeild. De CRvB oordeelde dat sprake was van duurzaam gescheiden leven:

De Raad stelt voorop dat blijkens vaste rechtspraak sprake is van duurzaam gescheiden leven indien ten aanzien van een gehuwde man en vrouw de toestand is ontstaan, dat, na de door beiden of één hunner gewilde verbreking van de echtelijke samenleving, ieder afzonderlijk zijn eigen leven leidt als ware hij niet met de ander gehuwd en deze toestand door hen beiden, althans door één hunner, als bestendig is bedoeld. Dit zal moeten blijken uit de feitelijke omstandigheden van het geval. (HR 10 februari 1960, BNB 1960/77 en RSV 1960/67).

Deze jurisprudentie ziet op gevallen waarin een einde is gekomen aan een samenleving van echtgenoten, terwijl in dit geding de vraag aan de orde is of vanaf de datum waarop gedaagde en C zijn hertrouwd reeds gesproken kan worden van duurzaam gescheiden leven. De Raad is van oordeel dat in het algemeen aangenomen kan worden dat na het sluiten van een huwelijk de betrokken huwelijkspartners de intentie hebben een echtelijke samenleving, al dan niet op termijn, aan te gaan, doch acht het niet uitgesloten dat onder omstandigheden reeds vanaf de huwelijksdatum van duurzaam gescheiden leven kan worden gesproken, zij het dat zulks ondubbelzinnig dient te blijken uit de feiten en omstandigheden.

De Raad is, evenals de rechtbank, op grond van de uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden van oordeel dat een dergelijke bijzondere situatie zich in casu ten tijde hier van belang voordeed, nu gedaagde en C voor 9 oktober 1996 al lang gescheiden leefden en in die situatie na hun huwelijk niet of nauwelijks wijziging is gekomen, terwijl een wijziging ook niet door hen werd beoogd. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van gedaagde en C blijkt namelijk dat hun beider intentie voor en kort na het huwelijk niet gericht was op herstel van de samenleving op enige termijn, doch op een zakelijke regeling ten aanzien van de erfenis van C en zijn verzorging. Verder is de Raad niet gebleken dat zij, naast het dagelijks - zoals gedaagde heeft verklaard - dan wel enige keren per week - zoals C heeft verklaard - verzorgen van de warme maaltijden voor C nog contacten hadden welke tot een ander oordeel moeten leiden.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hoger beroep van appellant niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

6.3 De uitspraak van de CRvB van 15 april 2003, nr. 00/3894, RSV 2003/150 had betrekking op twee geregistreerde partners die zowel voor als na de registratie van hun partnerschap afzonderlijk hun eigen leven bleven leiden. Voorts bleek dat de partners, in tegenstelling tot een standaardbepaling in de akte van registratie op grond waarvan kosten van een gemeenschappelijke huishouding naar evenredigheid worden voldaan, de financiële zaken gescheiden hielden. De CRvB oordeelde dat van duurzaam gescheiden leven sprake was:

Geregistreerde partners kunnen vanaf die datum als duurzaam gescheiden levend worden aangemerkt, indien er sprake is van een door (een of beide) partners gewilde en als bestendig bedoelde situatie waarbij de feitelijke toestand uitwijst dat beiden ieder afzonderlijk hun eigen leven (blijven) leiden.

Van een dergelijke situatie is sprake in het geval van gedaagde en [naam partner]. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting acht de Raad het aannemelijk dat gedaagde en [naam partner] zowel voor als na het aangaan van hun partnerschap op 18 februari 1999 gescheiden huishoudingen hebben gevoerd in hun woningen in [woonplaats] respectievelijk [woonplaats partner]. Gedaagde en [naam partner] hebben feitelijk nooit in dezelfde woning samengeleefd en zij zijn volgens gedaagde ook niet voornemens daarin verandering te brengen.

Hetgeen van de zijde van appellant in hoger beroep naar voren is gebracht acht de Raad onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Aan de omstandigheid dat in art. 7 van de akte houdende partnerschapsvoorwaarden wordt gesproken over 'het voldoen van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding uit de inkomens van de partners naar evenredigheid daarvan' en aan het gestelde dat gedaagde bij het Algemeen burgerlijk pensioenfonds een partnerpensioen heeft aangevraagd en regelmatig contact heeft met [naam partner], kan de Raad in het licht van de zojuist vastgestelde feiten niet die betekenis toekennen die appellant daaraan toegekend wenst te zien. De Raad vermeldt in dit verband nog dat gedaagde tijdens bezwaar heeft aangegeven dat alle financiële zaken gescheiden zijn en dat het betreffende artikel uit de akte een standaardbepaling is die geen recht doet aan de feitelijke situatie van gedaagde. Uit de gedingstukken blijkt in het geheel niet dat vanaf 18 februari 1999 feitelijk sprake is geweest van bijdragen over en weer in de kosten van elkaars huishoudingen. Ter zitting van de rechtbank heeft gedaagde verklaard dat zij en [naam partner] elkaar soms een keer per week en soms een keer per maand zien maar dat zij niet bij elkaar wonen. De gedingstukken bevatten geen aanwijzingen om aan te nemen dat de feitelijke woonsituatie ten tijde hier van belang anders was dan gedaagde heeft verklaard.

6.4 Ook de geregistreerde partners in de uitspraak van de CRvB van 19 maart 2004, nr. 02/2772, USZ 2004/41 zijn na het aangaan van het geregistreerde partnerschap zelfstandig blijven wonen, maar zij brachten wel een belangrijk deel van de week gezamenlijk door. De CRvB achtte duurzaam gescheiden leven niet aanwezig:

De Raad volgt de rechtbank in haar oordeel dat een dergelijke situatie (CvB: van duurzaam gescheiden leven) zich in dit geval niet voordoet. De Raad acht hierbij doorslaggevend dat appellant tijdens het buitendienstonderzoek heeft verklaard dat hij iedere week van vrijdag tot en met dinsdag bij zijn partner in [plaatsnaam] verblijft, dat zij al jaren samen op vakantie gaan en ook andere activiteiten gezamenlijk ondernemen. Aan deze conclusie doet niet af dat appellant en zijn partner ieder over een eigen huishouden beschikken en dat er geen financiële verstrengelingen zijn. Ook het gestelde dat appellant en zijn partner een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan om de nalatenschap na het overlijden veilig te stellen, leidt de Raad niet tot een ander oordeel.

6.5 Belanghebbende in de uitspraak van de CRvB van 19 maart 2004, nr. 03/567, USZ 2004/140 had niet lang meer te leven en trouwde met zijn vriendin met het doel financieel iets voor haar te regelen. Beiden bleven zelfstandig wonen. Toen belanghebbende zich niet meer kon verzorgen, heeft zijn echtgenote die taak op haar genomen. De CRvB oordeelde dat sprake was van duurzaam gescheiden leven:

De Raad volgt de rechtbank in haar oordeel dat een dergelijke bijzondere situatie (CvB: van duurzaam gescheiden leven door echtgenoten) zich in dit geval voordoet. De Raad acht hierbij doorslaggevend dat gedaagde en haar echtgenoot voor hun huwelijk in 1995 al lang bevriend waren en beiden zelfstandig woonden en dat in die situatie na het huwelijk geen wijziging is gekomen, terwijl een wijziging door hen ook niet werd beoogd. Uit de verklaringen van gedaagde en haar echtgenoot blijkt dat hun beider intentie niet was gericht op een samenleving op enige termijn, doch uitsluitend op een zakelijk regeling ten aanzien van de erfenis van de echtgenoot met het oog op zijn op korte termijn verwachte overlijden. Verder is de Raad niet gebleken dat gedaagde en haar echtgenoot, naast het vrijwel dagelijks verzorgen van de warme maaltijden en de administratie voor de echtgenoot, nog contacten hadden welke tot een ander oordeel moeten leiden.

6.6 De uitspraak van de CRvB van 27 juli 2004, nr. 04/338, USZ 2004/294 ging om geregistreerde partners die gescheiden woonden en elkaar op regelmatige basis en zeer frequent zagen. Daarnaast gingen ze samen op vakantie, maakten uitstapjes en onderhielden samen de contacten met wederzijdse familie, vrienden en kennissen. De CRvB oordeelde dat ze terecht niet als duurzaam gescheiden levend zijn aangemerkt en overwoog daartoe:

Bij de beoordeling of betrokkenen al dan niet duurzaam gescheiden leven heeft dat gegeven (CvB: dat beiden zelfstandig woonden) evenwel aan betekenis ingeboet sinds artikel 83 van Boek I van het Burgerlijk Wetboek, ingevolge welk artikel echtgenoten jegens elkaar tot samenwoning verplicht waren, is vervallen (...)

Ook sluiten gedaagden samenleving op termijn niet uit. B heeft immers aangegeven dat gedaagden, indien een van beiden hulpbehoevend mocht worden, wel zullen gaan samenwonen. Dat wordt bevestigd door de staat van aanbrengsten bij de partnerschapsvoorwaarden. Een zodanige staat is immers overbodig indien gedaagden samenwoning en dus vermenging van goederen uitsluiten. (...)

Gelet op de voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, kan naar het oordeel van de Raad niet worden gezegd dat gedaagden ieder afzonderlijk hun eigen leven leiden als ware zij niet gehuwd en deze toestand als bestendig is bedoeld. Appellant heeft gedaagden terecht niet als duurzaam gescheiden levend aangemerkt, (...)

7. Beschouwing

7.1 Niet duurzaam gescheiden levende gehuwden worden voor de Wet IB 2001 aangemerkt als partners. Voor ongehuwde meerderjarigen geldt dat zij kunnen opteren voor het partnerschap indien zij gedurende meer dan zes maanden onafgebroken een gezamenlijke huishouding voeren en gedurende die tijd op hetzelfde woonadres staan ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens. Zie artikel 1.2 wet IB 2001.

7.2 Aan het begrip duurzaam gescheiden leven door echtgenoten is door de Hoge Raad (en in navolging de Centrale Raad van Beroep) invulling gegeven (zie onderdelen 5 en 6). Volgens de Hoge Raad is sprake van duurzaam gescheiden leven indien voor beide echtgenoten de situatie is ingetreden, dat, na de door beiden of een van hen gewilde verbreking van de echtelijke samenleving, ieder afzonderlijk zijn leven leidt als ware hij niet met de ander gehuwd, en deze toestand door hen beiden, althans door een van hen, als bestendig is bedoeld. Daarnaast is sprake van duurzaam gescheiden leven indien de echtelijke samenleving is verbroken doordat een door geen van beide echtgenoten gewilde toestand is ingetreden, welke voor de voortzetting van de echtelijke samenleving een beletsel vormt, tenzij redelijkerwijze niet valt te verwachten, dat in die toestand binnen afzienbare tijd een wijziging zal komen, welke de mogelijkheid tot hervatting van de echtelijke samenleving zou openen, aldus de Hoge Raad.

7.3 Op basis van een letterlijke interpretatie van deze jurisprudentie zou verdedigd kunnen worden dat echtgenoten die hebben besloten om vanaf de huwelijksdatum niet samen te leven (en ook niet van plan zijn dit in toekomst te doen), nimmer kunnen worden aangemerkt als duurzaam gescheiden van elkaar levende echtgenoten. Er is immers geen sprake een verbreking van de echtelijke samenleving; de echtelijke samenleving heeft nooit bestaan. Uit de arresten van de Hoge Raad van 26 juni 1963, nr. 15 025, BNB 1963/251 en 28 april 1965, nr. 15 380, BNB 1965/153 (zie onderdelen 5.3 en 5.4) volgt echter af dat een dergelijke strikte interpretatie door de Hoge Raad niet is beoogd. Hieruit blijkt namelijk dat voor echtgenoten die nimmer hebben samengeleefd pas op het moment dat zij blijk geven als echtgenoten te willen samenleven een einde komt aan de situatie waarin zij werden beschouwd als duurzaam gescheiden van elkaar te leven. Indien echter komt vast te staan dat de situatie waarin echtgenoten niet met elkaar samenleven niet bestendig is, is geen sprake van duurzaam gescheiden van elkaar levende echtgenoten.

7.4 Het begrip duurzaam gescheiden leven door echtgenoten kan onder niet-fiscalisten tot misverstand leiden. Zo zouden echtgenoten, die een lat-relatie met elkaar onderhouden en fiscaal ongeschoold zijn, kunnen menen dat zij duurzaam gescheiden leven. Dit is het taalgebruik van Staatssecretaris Kalsbeek ten tijde van de afschaffing van de samenwoningsverplichting voor echtgenoten (zie onderdeel 3.4, laatste twee zinnen van het citaat). Het taalgebruik van de fiscale wetgever en rechter is anders. Het gaat blijkens de Leidraad Inkomstenbelasting 1941 om de feitelijke toestand die met een scheiding van tafel en bed overeenkomt. Het gaat volgens de Hoge Raad (en de Centrale Raad van Beroep) om de bestendig bedoelde toestand van het afzonderlijk zijn eigen leven leiden als ware er geen gehuwd zijn. Het feit dat echtgenoten niet samenwonen sluit niet per definitie uit dat zij samenleven (en daarmee niet duurzaam gescheiden leven). Voorbeelden van wel duurzaam gescheiden levende echtgenoten zijn: echtgenoten op weg naar een echtscheiding, echtgenoten waarvan de één duurzaam ziek of invalide in een inrichting is opgenomen (zie onderdeel 5.2) en echtgenoten met een schijnhuwelijk (zie onderdelen 6.2 en 6.5).

7.5 Een en ander maal heeft de Hoge Raad (en in navolging: de Centrale Raad van Beroep) in de omschrijving van het begrip gescheiden leven van echtgenoten tot uitdrukking gebracht dat daarvan geen sprake is wanneer de echtgenoten afzonderlijk een eigen leven leiden als ware de één niet met de ander gehuwd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1973, nr. 17 009, BNB 1973/89 (zie onderdeel 5.5) is op te maken dat echtgenoten die niet samenwonen, maar elkaar regelmatig thuis ontmoeten, uitgaan en samen vakantie gaan wel degelijk samenleven; van duurzaam gescheiden leven is geen sprake. Andere voorbeelden in de jurisprudentie van niet-samenwonen maar wel samenleven zijn te vinden in de onderdelen 5.6, 5.7, 6.4 en 6.6; anders: onderdeel 6.3.

7.6 De situatie van duurzaam gescheiden leven door echtgenoten doet zich in casu volgens de Rechtbank niet voor. Het staat vast, aldus de Rechtbank, dat de echtgenoten elkaar in het weekend ontmoeten (1 dag en 2 avonden) en samen vakanties en vrije dagen doorbrengen en dat er in 2005 en in 2007 een kind uit hun relatie is geboren. Onder deze omstandigheden leefden de echtgenoten ook naar mijn opvatting niet afzonderlijk als waren ze niet gehuwd. Dan is niet de toestand ingetreden van duurzaam gescheiden leven. Het is daarbij niet van belang dat ze geen gezamenlijke huishouding voerden, dat is immers geen vereiste voor het partnerschap van gehuwden.

7.7 Terecht overwoog het Hof in r.o. 4.15 van zijn uitspraak dat de wetgever van de Wet IB 2001 de bedoeling heeft gehad om gehuwden en ongehuwd samenwonenden zo veel mogelijk gelijk te behandelen. Daaruit volgt evenwel geenszins dat de twee begrippen ook geüniformeerd moeten worden door de rechter. De twee categorieën partners zijn uitdrukkelijk door de wetgever verschillend gedefinieerd. Het voorstel van de Raad van State om ook voor gehuwden als partner te eisen dat ze een gezamenlijke huishouding voeren, is gemotiveerd afgewezen (zie onderdeel 4.5). Gehuwden worden gedefinieerd met behulp van een formeel criterium (huwelijk) en ongehuwd samenwonenden met een materieel criterium (gezamenlijke huishouding) en een paar formele criteria (leeftijd en inschrijving in de basisadministratie). Het Hof introduceert op eigen gezag, zonder een concreet aanknopingspunt in de wet, wetsgeschiedenis of jurisprudentie te noemen, een nieuw, materieel vereiste voor gehuwden als partners: ze moeten langer dan zes maanden een gemeenschappelijke huishouding voeren, anders leven zij duurzaam gescheiden en zijn ze geen partner meer.

8. Beoordeling van het principale middel

De Staatssecretaris heeft in zijn middel van cassatie aangevoerd dat het korter dan zes maanden voeren van een gezamenlijke huishouding niet het onderscheidende criterium is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van duurzaam gescheiden leven. Dit middel treft doel. Noch in de wet en wetsgeschiedenis, noch in de jurisprudentie zijn concrete aanknopingspunten te vinden die pleiten voor het door het Hof in r.o 4.15 geïntroduceerde criterium dat mee brengt dat echtgenoten, die in een kalenderjaar niet langer dan zes maanden een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd (en die toestand als bestendig bedoeld is), als duurzaam gescheiden worden aangemerkt.

9. Beoordeling van de incidentele klachten

9.1 Belanghebbende voert in haar incidentele beroep in cassatie aan, zoals zij reeds deed bij de Rechtbank en het Hof, dat sprake is van schending van het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel.

9.2 Ongehuwd samenwonenden hebben in tegenstelling tot gehuwden een vrije keuze voor het partnerschap. Volgens belanghebbende worden gehuwden aldus gediscrimineerd. Naar mijn mening is hier echter geen sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Weliswaar geldt voor gehuwden sinds 22 juni 2001 geen samenwoningsplicht meer, toch hebben gehuwden in tegenstelling tot ongehuwd samenwonenden (althans degenen die geen notarieel samenlevingscontract met een onderlinge zorgplicht hebben gesloten) een verplichting tot wederzijdse hulp en bijstand, zelfs na het huwelijk, waardoor tussen beiden een hechtere economische eenheid bestaat dan tussen ongehuwd samenwonenden. Bovendien zijn gehuwden, indien zij samen kinderen hebben, verplicht om deze kinderen te verzorgen en op te voeden en samen financieel daarin bij te dragen. Het voorgaande is ook tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 door de wetgever aangevoerd ter rechtvaardiging van (het handhaven van) het onderscheid tussen gehuwde en ongehuwd samenwonenden (zie onderdelen 4.4 en 4.5). Ook de Hoge Raad heeft meermaals geoordeeld dat het onderscheid in de fiscale wetgeving tussen niet duurzaam gescheiden levende gehuwden en ongehuwd samenwonenden gerechtvaardigd is vanwege de zorgverplichting van gehuwden. Ik volsta met te verwijzen naar de arresten van 15 december 1999, nr. 35 016, BNB 2000/57 en 11 juni 2004, nr. 39 093, BNB 2004/408. Omdat de ongehuwd samenwonenden een minder hechte economische band hebben dan gehuwden, of zelfs geen financiële verbinding, kunnen zij kiezen wel of niet als partner te worden behandeld.

9.3 Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel is op goede gronden afgewezen door de de Rechtbank. De Hoge Raad kan dit beroep, dat bij het Hof niet meer aan bod kwam, zelf afdoen.

9.4 Belanghebbendes klachten falen derhalve.

10. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede tot ongegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie.

De Procureur- Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst P.

2 Verslag over het adres van M.K. te N. en J.S. te M. betreffende de fiscale eigen-woningregeling, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 260, nr. 12.

3 Rechtbank Arnhem, 26 juni 2008, nr. AWB 07/4479, LJN: BJ4445 (niet gepubliceerd).

4 In onderdeel 4.7 wordt dit besluit genoemd en in het kort weer gegeven.

5 Gerechtshof Arhnem, 4 augustus 2009, nr. 08/00383, LJN: BJ6963, gepubliceerd in NTFR 2009/2002 met commentaar van J.M. Sitsen.

6 Dit arrest wordt aangehaald in onderdeel 5.3.

7 Bij wet van 31 mei 2001, Stb. 275.

8 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 084, nr. 5, p. 6.

9 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 084, nr. 3, p. 4-5.

10 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 084, nr. 5, p. 6-10.

11 Memorie van antwoord, Kamerstukken I, 2000-2001, 27 084, nr. 152b, p. 7.

12 Handelingen 2000-2001, Kamerstukken I, 27 084, nr. 30, p. 1384.

13 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr 3, p. 74-75.

14 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr 3, p. 74-75.

15 Voetnoot CvB: in de definitieve tekst van de Wet IB 2001 het vierde lid.

16 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr 3, p. 74-75.

17 Advies van de Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. A, p. 9.

18 Advies van de Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. A, p. 9.

19 Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 126.

20 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 7, p. 112.

21 Onder meer: het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2000, nr. CPP2000/3039M, Infobulletin 2001/327, dat per 1 januari 2006 is vervangen door het besluit van 22 februari 2006, nr. CPP 2005/3058M, BNB 2006/186.

22 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 130, nr. 3, p. 26-27.

23 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 130, nr. 3, p. 26.

24 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 130, nr. 3, p. 35.

25 Het Hof verwijst in r.o 4.9 van zijn uitspraak naar dit arrest.