ECLI:NL:PHR:2011:BN8852

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die zijn vermeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009 (rov. 2.1 t/m 2.24). Ik vat de feiten in het kort samen en verwijs voor een volledige weergave daarvan naar de genoemde rechtsoverwegingen in de beschikking van de Ondernemingskamer.

(i) Stichting PVH is op 3 mei 1948 opgericht als bedrijfstakpensioenfonds. Zij had als doel, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven welke zich met name in Rotterdam, doch ook in Amsterdam en Zeeland, bevonden.

(ii) Op 11 december 1990 heeft Stichting PVH de vennootschap Optas Pensioenen opgericht, waarvan de aandelen in maart 1991 werden overgedragen aan de (eveneens door de Stichting PVH opgerichte) Stichting Optas Pensioenen.

(iii) In maart 1994 heeft de Stichting PVH de vennootschap Optas Schade opgericht, waarvan de aandelen op 20 december 1994 werden overgedragen aan de (eveneens door de Stichting PVH opgerichte) Stichting Optas Schade.

(iv) In 1996 besloot de Stichting PVH tot een herstructurering, waarbij de Stichting PVH zou worden omgevormd tot een commercieel opererende verzekeraar die op zekere afstand van de sociale partners zou komen te staan. Deze herstructurering behelsde de fusie van de Stichting Optas Pensioenen en de Stichting Optas Schade in één stichting, de Stichting Optas, die de aandelen van de nieuwe verzekeraar zou gaan houden. De nieuwe verzekeraar zou ontstaan door omzetting van de Stichting PVH in een naamloze vennootschap die zou opgaan in Optas Pensioenen.

(v) Op 28 mei 1997 vond de juridische fusie plaats waarbij de Stichting Optas Schade als verdwijnende stichting is opgegaan in de Stichting Optas Pensioenen, wier naam vervolgens is gewijzigd in Stichting Optas. De laatstgenoemde stichting had ten doel het houden van aandelen in Optas Pensioenen, Optas Schade en in haar moedervennootschap Optas N.V., alsmede het financieren van deze vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en voorts het zoveel mogelijk waarborgen van de continuïteit van deze vennootschappen en de door haar uitgeoefende ondernemingen.

(vi) Stichting Optas heeft op 29 mei 1997 Optas N.V. opgericht en de aandelen in Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna tezamen ook: de Optas Vennootschappen) aan Optas N.V. overgedragen.

(vii) Op 31 december 1997 is Stichting PVH omgezet in een naamloze vennootschap, Optas Pensioenen II, waarbij alle aandelen werden uitgegeven aan Optas N.V. Bij gelegenheid van de omzetting is in de statuten van Optas Pensioenen II in artikel 37, Slotbepaling, het volgende bepaald:

"Het vermogen, zoals dat zal blijken uit de balans per [31 december 1997], alsmede de vruchten daarvan, mogen conform en met inachtneming van het bepaalde in artikel 18, lid 6, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, behoudens het op de aandelen gestorte kapitaal, slechts worden besteed ten behoeve van de huidige en toekomstige verzekerden van de vennootschap dan wel haar rechtsopvolger(s), alsmede ten behoeve van de nagelaten betrekkingen en de na te laten betrekkingen van deze verzekerden.

Onder verzekerden, bedoeld in de vorige zin, dienen te worden begrepen alle verzekerden, deelnemers, gewezen deelnemers, gepensioneerden, hun nagelaten betrekkingen en overige belanghebbenden die thans of te eniger tijd een aanspraak of recht op pensioen jegens de vennootschap geldend maken of kunnen maken."

(viii) Op 29 juni 1998 is Optas Pensioenen II gefuseerd 'in' Optas Pensioenen. De statutaire doelstelling van Optas Pensioenen per die datum, ná de fusie met Optas Pensioenen II, wijkt op onderdelen af van die van Optas Pensioenen II vóór de fusie en luidt als volgt:

"De vennootschap heeft, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend, ten doel:

a. door middel van pensioen, krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting voorzieningen te treffen ten behoeve van werknemers en gewezen werknemers terzake van ouderdom en invaliditeit ten behoeve van zichzelf, hun (gewezen) echtgenoten, (gewezen) partners en hun eigen kinderen, stiefkinderen en pleegkinderen die de leeftijd van dertig jaar nog niet hebben bereikt;

b. herverzekeren van de risico's die voortvloeien uit onder a genoemde verzekeringen."

De statutaire bepalingen inzake winstbestemming en vereffening, alsmede de slot- of overgangsbepaling (artikel 36) luiden nagenoeg gelijk aan die van Optas Pensioenen II vóór de fusie.

(ix) Bij vonnis van 18 februari 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam, op vordering van de Stichting Deelnemersraad Optas, Optas Pensioenen veroordeeld om artikel 36 van haar statuten in die zin te wijzigen dat het artikel als volgt kwam te luiden:(1)

"Het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, worden met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:18, lid 6, van het Burgerlijk Wetboek slechts met toestemming van de rechter, anders besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven."

Optas Pensioenen heeft aan deze veroordeling gevolg gegeven en sindsdien luidt artikel 36 van haar statuten dienovereenkomstig.

(x) Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen II bedroeg volgens haar jaarrekening per 31 december 1997 NLG 439.969.000 (€ 199.649.000). Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen bedroeg volgens haar jaarrekening per de genoemde datum NLG 104.342.000 (€ 47.348.000). Beide vennootschappen waardeerden hun beleggingen voornamelijk (behoudens effecten) tegen historische kostprijs. Bij gelegenheid van de fusie tussen Optas Pensioenen II en Optas Pensioenen per 30 juni 1998 is een aantal stelselwijzigingen doorgevoerd; die stelselwijzigingen brachten onder meer mee dat de stille reserve die in de beleggingen van Optas Pensioenen II aanwezig was, tot uiting kwam. Blijkens opgave van Optas Pensioenen bedroeg het vermogen van het 'oude' Optas Pensioenen II, onmiddellijk ná de fusie en stelselwijzigingen, maar naar de stand per 1 januari 1998, € 450.755.000 en ultimo 1998 € 497.556.000 (rov. 2.12 van de bestreden beschikking).

(xi) Per 1 januari 1998 is de verplichte deelname aan het pensioenfonds voor de vervoer- en havenbedrijven ingetrokken. De reeds opgebouwde pensioenaanspraken werden opgenomen in nieuwe pensioenreglementen met onder meer winstdelingsregelingen op basis waarvan de aanspraken konden worden geïndexeerd. Die indexatie geschiedde op basis van het zogeheten u-rendement, een rendementsmaatstaf gebaseerd op het effectieve rendement van alle staatsleningen die voldoen aan een aantal specifieke criteria (rov. 2.13 van de bestreden beschikking).

(xii) De Stichting BPVH, thans verzoekster tot cassatie, is op 13 maart 2002 opgericht en is een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW. Haar doel behelst het behartigen van de belangen van de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, hun (voormalige) werknemers en alle (andere) verzekerden bij de Optas Vennootschappen, met betrekking tot de aanwending door Stichting Optas, Optas Pensioenen, Optas Schade en haar groepsmaatschappijen van dier vermogen en de vruchten daarvan voor zover direct of indirect afkomstig van Stichting PVH, Stichting Optas Pensioenen of Stichting Optas Schade. Stichting BPVH bezit vijf aandelen Aegon.

(xiii) De statuten van Stichting Optas zijn in 2000 en 2003 gewijzigd in onder meer die zin dat het doel (artikel 2 van de statuten) is uitgebreid tot het houden van aandelen in andere vennootschappen dan de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen (lid 1), dat het waarborgen van de continuïteit van de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en het behartigen van de belangen van de bij die vennootschappen betrokkenen voortduurt zolang Stichting Optas aandelen in die vennootschappen houdt (lid 2) en dat zij bevoegd is de aandelen in de Optas Vennootschappen geheel of gedeeltelijk te verkopen (lid 3). Voorts luidt de doelstelling in artikel 2 lid 4 van de statuten van Stichting Optas voortaan als volgt:

"De stichting zal haar vermogen, daaronder begrepen de opbrengst van de (...) aandelen en eventuele uitkeringen op die (...) aandelen beleggen en/of aanwenden op een wijze die de stichting goeddunkt. Deze aanwending kan onder meer geschieden door het, al dan niet met (financiële) steun van anderen, verlenen van (financiële) steun aan of het zelf realiseren van projecten van algemeen maatschappelijk belang met een culturele, ideële of sociale strekking. Bij de afweging in het kader van besluiten terzake van de in de vorige volzin omschreven doelstelling slaat de stichting mede acht op haar historische verbondenheid met Amsterdam en Rotterdam."

(xiv) De aandelen in Optas N.V. zijn in maart 2007 door Stichting Optas voor een bedrag van € 1,5 miljard verkocht aan Aegon Nederland N.V., een 100% dochtervennootschap van Aegon. De aandelen zijn op 28 juni 2007 geleverd. Op enig later moment zijn de aandelen van Optas Pensioenen door Optas N.V. overgedragen aan Aegon Nederland N.V.

(xv) Ten aanzien van de jaarrekeningen van Aegon, Optas Pensioenen en Optas Schade heeft de Ondernemingskamer in rov. 2.18 t/m 2.21 van de bestreden beschikking de volgende feiten als vaststaand aangenomen:

"2.18 De jaarrekening 2007 van Aegon is vastgesteld op 23 april 2008. Ernst & Young Accountants heeft als controlerend accountant op 5 maart 2008 een goedkeurende verklaring afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening 2007 van Aegon en de daarvan deel uitmakende enkelvoudige jaarrekening 2007. In deze jaarrekeningen is de aankoop van Optas N.V. verwerkt. De jaarrekeningen van Optas over 2007 zijn vastgesteld op 8 september 2008. Ter zake van deze jaarrekeningen zijn door Ernst & Young Accountants LLP goedkeurende verklaringen afgegeven. Aegon heeft haar geconsolideerde jaarrekening opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS, zoals aanvaard binnen de Europese Unie. Haar enkelvoudige jaarrekening is opgemaakt in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW. Aegon heeft hierbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid van art. 2:362 lid 8 BW om in de enkelvoudige jaarrekening dezelfde waarderingsgrondslagen te hanteren als toegepast in de geconsolideerde jaarrekening. Ook de Optas Vennootschappen hebben haar jaarrekeningen conform art. 2:362 lid 8 BW opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS.

2.19 In het jaarverslag 2007 van Optas Pensioenen is in de "Toelichting op de balans en winst- en verliesrekening" onder "11 Eigen vermogen" het eigen vermogen als volgt gespecificeerd (in euro's):

Geplaatst kapitaal 460

Herwaarderingsreserve 18.608

Overige reserves 800.026

Resultaat boekjaar 706.189

1.525.283 In de toelichting is onder het separate hoofd "Beklemd eigen vermogen" het volgende vermeld:

"Op grond van artikel 27 van de statuten van [Optas Pensioenen] mag het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, slechts met toestemming van de rechter anders worden besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven. Een en ander ter inachtneming van artikel 2:18 lid 6 Burgerlijk Wetboek. Ultimo 2007 is 771.188 van het eigen vermogen (na winstbestemming) beklemd."

2.20 In het jaarverslag 2007 van Optas Schade is geen melding gemaakt van een beklemming van het eigen vermogen van Optas Schade.

2.21 In het (Engelstalige) jaarverslag van Aegon voor het jaar 2007 is in het "Report of the Executive Board, Chapter three, Our Busines" onder meer vermeld:

"Other non-operating income (...) in 2007 (...) included a one-time gain related to the acquisition of the Dutch life insurer OPTAS (...). As part of its acquisition of OPTAS, (...) [Aegon] gained net assets amounting to EUR 1.7 billion. This was higher than the original acquisition price of EUR 1.5 billion, resulting in a one-off gain for the Group of EUR 212 million."

Blijkens de in het jaarverslag opgenomen geconsolideerde jaarrekening van Aegon bedroeg de balanspost "Shareholders' equity" ultimo 2007 € 15.151 miljoen, waarin begrepen € 12.402 miljoen "Retained earnings" waarvan € 2.551 miljoen aan netto winst voor het jaar 2007 ("Net income recognized in the income statement"). In "Note 44 (Capital and Solvency) to the Consolidated Financial Statements of Aegon Group" is ter toelichting op de post "Total shareholders' equity" onder meer vermeld:

"Retained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries."

En in "Note 48 ('Business combinations')" is onder meer vermeld:

In June 1997, [Aegon] acquired [Optas N.V.] (...). (...) A portion of the shareholders' equity of OPTAS is subject to restrictions as set out in the articles of association of the company. These restrictions assure continued fulfillment of existing policy obligations and will remain in force after the acquisition.

Ook in de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening van Aegon ("Note 8 to the Financial Statements of Aegon N.V.") is opgenomen dat "[r]etained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries". In de daarin opgenomen post "Shareholders' Equity" ad € 15.151 miljoen is een bedrag aan "Retained earnings" van € 9.455 miljoen begrepen."

(xvi) Na de verkoop van Optas N.V. is de enige activiteit van Stichting Optas het beheer van de ontvangen koopsom ad € 1,5 miljard. Het bestuur van Stichting Optas is niet onderworpen aan enig toezicht.

(xvii) Na de verkoop van Optas N.V. is een geschil ontstaan tussen (het bestuur van) Stichting Optas enerzijds en de sociale partners, de havenwerkgevers en havenwerknemers, verenigd in Stichting BPVH anderzijds, omtrent de besteding van de van Aegon ontvangen koopsom. Stichting BPVH stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas de koopsom zou moeten aanwenden om de pensioenaanspraken van de havenwerknemers te optimaliseren. Het bestuur van Stichting Optas stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas zelfstandig en naar eigen goeddunken over de koopsom mag beschikken. De stichtingen zijn inmiddels tot een vergelijk gekomen.(2)

2.2 Bij op 23 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft Stichting BPVH de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Aegon te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van "de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen en de in die bedrijven en instellingen werkzame en werkzaam geweest zijnde werknemers, hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners, kinderen en pleegkinderen, alsmede andere (nagelaten) betrekkingen van die werknemers, en voorts alle (andere) verzekerden bij Optas Pensioenen N.V. en Optas Schade N.V., alsmede hun mogelijke rechtsopvolgers" (hierna tezamen: "de Belanghebbenden" en, zonder de vermelde vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven, instellingen en hun mogelijke rechtsopvolgers, "de Verzekerden"), zoals nader omschreven in haar verzoekschrift en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge art. 2:451 BW te geven aanwijzingen.

2.3 Bij op 7 november 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft Stichting BPVH de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Optas Pensioenen te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden, zoals nader omschreven in haar verzoekschrift, en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge art. 2:451 BW te geven aanwijzingen.

2.4 Bij op 7 november 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft Stichting BPVH voorts de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Optas Schade te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden, zoals nader omschreven in haar verzoekschrift en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge art. 2:451 BW te geven aanwijzingen.

2.5 Aegon, Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna tezamen: Aegon c.s.) hebben gemotiveerd verweer gevoerd en de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Stichting BPVH niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen.

2.6 De verzoeken zijn door de Ondernemingskamer behandeld op 15 januari 2009. Bij beschikking van 5 augustus 2009 heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van Stichting BPVH afgewezen.(3)

2.7 Stichting BPVH heeft tegen deze beschikking (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Aegon c.s. hebben verweer gevoerd. Ter terechtzitting van de Hoge Raad op 18 juni 2010 hebben partijen hun standpunten mondeling nader toegelicht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen, die achtereenvolgens kort gezegd betrekking hebben op:

(I) de omvang van het beklemde vermogen,

(II) de weergave van het beklemde vermogen in de jaarrekening van Optas Pensioenen,

(III) de weergave van het beklemde vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon,

(IV) de vraag of het beklemde vermogen het (gehele) vermogen van Optas Pensioenen en Optas Schade omvat,

(V) de vraag of de enkelvoudige jaarrekening van Optas Pensioenen en die van Aegon een getrouw beeld geven, en

(VI) de kostenveroordeling van de Stichting BPVH en het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer.

(I) Omvang van het beklemde vermogen

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.13, waarin de Ondernemingskamer over de omvang van het beklemde vermogen het volgende heeft overwogen:

"Wat betreft de omvang van het wettelijk beklemde vermogen van - uitsluitend - Optas Pensioenen, heeft de Ondernemingskamer geen reden om aan de juistheid van het door Aegon c.s. per 31 december 2007 berekende bedrag van € 771.880.000 te twijfelen. Zij heeft hierbij in aanmerking genomen dat het vermogen van Stichting PVH blijkens haar jaarrekening per 31 december 1997 - onmiddellijk vóór haar omzetting in Optas Pensioenen II - € 199.649.000 bedroeg en dat (naar Aegon c.s. hebben gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht) met terugwerkende kracht per 1 januari 1998 ten gevolge van de fusie met Optas Pensioenen een aantal stelselwijzingen [lees: stelselwijzigingen; A-G] is doorgevoerd waarbij de daaruit resulterende waarderingsverschillen (van in totaal € 251.153.000) zijn toegevoegd aan het beklemde vermogen van Optas Pensioenen dat daarmee, na correctie van de waarde van het geplaatste kapitaal van Optas Pensioenen II ad € 45.000 in verband met de fusie, per 1 januari 1998 op een totaalbedrag van € 450.755.000 kwam. Wat betreft de aangroei van dit vermogen gedurende de sindsdien tot 31 december 2007 verstreken tien jaren, hebben Aegon c.s. gesteld dat jaarlijks is bepaald wat het gemiddeld gerealiseerde rendementspercentage was op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen, dat deze factor vervolgens steeds is toegepast op het beklemde vermogen en dat zulks heeft geleid tot een toename van het beklemde vermogen tot € 771.188.000 per 31 december 2007 en voorts, dat Optas Pensioenen het beklemde vermogen ook steeds op deze manier heeft gekwantificeerd. Nu Stichting BPVH niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat en waarom deze berekening van de beklemde vruchten door Aegon c.s. niet redelijk of billijk zou zijn en de Ondernemingskamer ook overigens niet is gebleken dat deze benaderingswijze onjuist zou zijn, volgt zij Aegon c.s. in haar berekeningen."

3.3 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de wettelijke beklemming van art. 2:18 lid 6 BW op het vermogen rust, dus op alle activa en passiva van (in elk geval) de in Optas Pensioenen II omgezette Stichting PVH. Een berekening die uitgaat van het eigen vermogen per 1 januari 1998 (en daarop vruchten berekent) is daarom rechtens onjuist althans ontoelaatbaar in het licht van de nawerkende statuten van Stichting PVH resp. de in de statuten van Optas Pensioenen voorgeschreven vermogensbeklemming. Immers, niet het saldo van de beklemde activa en passiva is het beklemde vermogen, aldus het onderdeel, maar die activa en passiva zelf vormen het beklemde vermogen.(4)

3.4 De door onderdeel 1 aan de orde gestelde kwestie inzake de omvang van het beklemde vermogen heeft betrekking op de uitleg van art. 2:18 lid 6 BW. Deze bepaling luidt als volgt:

'Na omzetting van een stichting moet uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan.'

Door deze bepaling hebben de doelomschrijving zoals opgenomen in de statuten van de stichting vóór haar omzetting en het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW, een zekere nawerking en wordt bewerkstelligd dat het vermogen van de stichting zoals dit op het moment van de omzetting aanwezig is, uitsluitend met rechterlijke toestemming kan worden besteed voor andere dan de oorspronkelijke doeleinden van de stichting vóór haar omzetting.(5) Art. 2:18 lid 6 BW is niet in alle opzichten duidelijk.(6) Wat onder 'vermogen' en onder 'de vruchten daarvan' moet worden verstaan, is niet nader toegelicht.

3.5 Art. 2:18 lid 6 BW is ingevoerd bij de Wet van 15 november 1989, Stb. 1989, 541.(7) Art. 2:18 lid 6 BW is in de plaats gekomen van art. 2:20 lid 3 BW (oud), waarin vóór 1 januari 1992 was bepaald dat gedurende tien jaren na de omzetting een besluit tot ontbinding van de rechtspersoon slechts geldig was, wanneer de bestemming van het batig saldo der vereffening door de minister van Justitie was goedgekeurd. Deze bepaling, die op haar beurt was ontleend aan art. 19 lid 7 van de Wet op Stichtingen van 31 mei 1956, Stb. 1956, 327, werd minder doeltreffend geacht wegens de beperking tot tien jaar en omdat een contributieverlaging of uitgaven ten gunste van leden niet onder het verbod vielen, zodat een nieuwe bepaling wenselijk werd geacht.(8) Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 17 725, welk voorstel heeft geleid tot de genoemde wet van 15 november 1989, is van de zijde van D'66 gewezen op de noodzaak vermogen te beschermen bij rechtsvormwijziging van een stichting in een andere privaatrechtelijke rechtspersoon en is aan de minister van Justitie de vraag voorgelegd of het niet zinnig zou zijn in dat geval een wettelijke reserve op te nemen ter grootte van het oorspronkelijke stichtingsvermogen. De minister heeft geantwoord dat bij omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm dan een vereniging de rechter 'beter (zal) opletten of aan het vermogen geen onbedoelde bestemming wordt gegeven'. Zonder enige motivering heeft hij het creëren van een wettelijke reserve niet nodig geacht.(9)

3.6 Volgens De Monchy moet art.

2:18 lid 6 BW kennelijk aldus worden verstaan dat het de bedoeling is dat in de statuten een soort bestemmingsbepaling wordt opgenomen over het vermogen van de stichting bij de omzetting. In deze bestemmingsbepaling

'dient dan in ieder geval het bedrag en wellicht zelfs de samenstelling van het vermogen bij de omzetting te worden aangegeven, alsmede welke bestedingswijze voor de omzetting was voorgeschreven. De vraag doet zich voor hoe vervolgens met dit vermogen moet worden omgegaan: een aparte rekening waarop dit vermogen geïndividualiseerd blijft en waarop ook de vruchten worden bijgeschreven. Op die wijze wordt als het ware een statutaire reserve gecreëerd. Waarom de wet van deze plicht geen wettelijke reserve heeft gemaakt, is onduidelijk'. (10)

3.7 Voor de vermogensklem is geen wettelijke reserve voorgeschreven (vgl. art. 2:373 lid 4 BW), maar in de jaarrekening kan, zo wordt in de literatuur aangenomen, een statutaire reserve worden gevormd.(11)

3.8 De vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW leidt in ieder geval niet tot gescheiden vermogens bij de rechtspersoon die vóór omzetting een stichting was. Van vermogensafzondering is geen sprake. Het beklemde vermogen maakt deel uit van het vermogen van de rechtspersoon na omzetting, doch voor de besteding van het beklemde deel van het vermogen voor een ander doel dan voor de omzetting was voorgeschreven, is rechterlijke toestemming vereist.(12)

3.9 Volgens De Monchy en Snijder-Kuipers kunnen tot de 'vruchten' worden gerekend de met het vermogen gekweekte rente en andere rechtstreeks uit de vermogensbestanddelen voorkomende vruchten, zoals dividenden en huuropbrengsten. Daarentegen zijn zij tevens van mening dat wanneer het vermogen aangewend wordt in verband met een te voeren bedrijf, de opbrengsten van dat bedrijf niet zonder meer tot de vruchten van het vermogen kunnen worden gerekend.(13)

3.10 Over de vraag wat onder het vermogen in het kader van de vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW moet worden verstaan, bestaat enige onduidelijkheid. In haar recente proefschrift maakt Snijder-Kuipers een onderscheid tussen de strikte en de flexibele leer.(14) In de strikte leer vallen de verschillende activa en passiva, dus alle vermogensbestanddelen, op het moment van de omzetting onder de vermogensklem, terwijl in de flexibele leer slechts het batig saldo daarvan onder de vermogensklem valt. Het verschil tussen beide opvattingen is volgens Snijder-Kuipers onder meer gelegen in de vraag wat onder de vruchten van het vermogen moet worden verstaan. Wordt de strikte leer aangehangen, dan zijn de vruchten van elk vermogensbestanddeel beklemd. In de flexibele leer gaat het om de vruchten van het eigen vermogen op het moment van de omzetting.(15) In een eerdere bijdrage heeft genoemde auteur ook varianten op beide leren mogelijk geacht:

'Een strikte leer kan flexibele aspecten hebben. Overwogen kan worden wel toe te staan dat vermogensbestanddelen vervreemd worden mits de waarde daarvan onder het beklemde vermogen wordt begrepen. Een flexibeler standpunt kan strikte aspecten hebben door bijvoorbeeld te bepalen dat volstorting van de toegekende aandelen wel in geld of natura dient te geschieden door de aandeelhouders en dat het stichtingsvermogen daar niet voor kan worden aangewend zonder toestemming van de rechter vanwege het feit dat er sprake is van 'anders besteden'.(16)

3.11 Op basis van de formulering van art. 2:18 lid 6 BW en van de over deze bepaling beschikbare rechtspraak meent Snijder-Kuipers dat de strikte leer gevolgd zou moeten worden.(17) Daarentegen lijkt zij bij de aanbevelingen in haar dissertatie te kiezen voor de flexibele opvatting, wanneer zij bepleit dat bij omzetting van een stichting de totale omvang van het stichtingsvermogen wordt gefixeerd op een geldbedrag.(18)

3.12 Uit de (schaarse) lagere rechtspraak kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat moet worden uitgegaan van de strikte leer. Deze rechtspraak heeft geen betrekking op de onderhavige vraag naar de omvang van het beklemde vermogen. Zo heeft de rechtbank Zwolle het mogelijk geoordeeld dat storting op de aandelen ten laste van het stichtingsvermogen rechtsgeldig kan plaatsvinden, indien de aandelen direct of indirect zijn genomen door een stichting met een zelfde doelstelling als de omgezette stichting.(19) Diezelfde rechtbank heeft in een andere zaak overwogen dat een omzetting die recht doet aan art. 2:285 lid 3 en 2:18 lid 6 BW mogelijk is, waarbij een statutaire reserve kan worden gecreëerd, bestemd voor het doel waarvoor de stichting in het leven is geroepen, aangevuld met de statutaire bepaling dat bij liquidatie het oude stichtingsvermogen zal worden besteed overeenkomstig het oude stichtingsdoel.(20) De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2004 heeft betrekking op een statutenwijziging in strijd met de beklemmingsregel, waarbij de rechtbank ten overvloede heeft overwogen dat gedaagde een ander en nieuw verzoek kan indienen tot het verkrijgen van toestemming als bedoeld in art. 2:18 lid 6 BW. Zo'n verzoek zal slechts kunnen worden toegewezen indien er een goede grond is om van de wettelijke beklemmingsregel af te wijken, waarna de rechtbank enige hier verder niet ter zake doende voorbeelden heeft genoemd.(21)

3.13 Ik keer terug naar onderdeel 1 van het middel. De daarin vervatte klacht gaat uit van een strikte uitleg van art. 2:18 lid 6 BW inzake de vermogensklem. Het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.13 sluit echter aan bij de flexibele leer, nu ter bepaling van de hoogte van het beklemde vermogen is uitgegaan van het eigen vermogen van Stichting PVH onmiddellijk voor haar omzetting, vermeerderd met de toegevoegde waardeverschillen als gevolg van een aantal stelselwijzigingen. Noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak kan worden geconcludeerd dat in het kader van de toepassing van art. 2:18 lid 6 BW voor de strikte dan wel de flexibele opvatting moet worden gekozen. Of zowel de activa en de passiva beklemd zijn dan wel het saldo daarvan, hangt naar mijn mening af van de omstandigheden van het geval. Zo zal wanneer een stichting tot doel heeft een bepaalde collectie waardevolle schilderijen te bewaren en ten toon te stellen, toepassing van de strikte opvatting voor de hand liggen en vormen de afzonderlijke vermogensbestanddelen (de schilderijen) het beklemde vermogen.(22) In andere gevallen kan er reden zijn om uit te gaan van een flexibele benadering, bijvoorbeeld in het geval het actief van de om te zetten stichting uitsluitend uit geld bestaat. Steeds dient voor de toepassing van art. 2:18 lid 6 BW het leidende beginsel te zijn of het vermogen wordt besteed zoals vóór de omzetting was voorgeschreven, hetgeen ook volgt uit de hiervoor onder 3.5 aangehaalde parlementaire geschiedenis (dat het de uitdrukkelijke taak van de rechter is om de bestemming van het vermogen in de gaten te houden en dat het creëren van een wettelijke reserve niet nodig werd geacht). Het is aan de rechter om ervoor te waken dat het (gesaldeerde) vermogen alsmede de vruchten daarvan worden besteed overeenkomstig het oude stichtingsdoel. Anders dan het onderdeel veronderstelt, zie ik niet in dat de (enkele) omstandigheid dat het hier gaat om een pensioenfonds - volgens het onderdeel 'een onderneming die, vanwege het collectieve element en de voor een pensioenfonds typische 'intergenerationele solidariteit' bij uitstek een ondeelbaar geheel vormt, zowel in termen van haar vermogen als in termen van de tijd: het gaat hier om een continuüm met goederen en schulden die uit een soms ver verleden stammen en zich tot in de verre toekomst uitstrekken'(23) - meebrengt dat niet kan worden uitgegaan van het saldo van het eigen vermogen van de stichting ten tijde van de omzetting.

3.14 Bij dit alles moet bovendien in aanmerking worden genomen dat de onderhavige zaak een jaarrekeningenprocedure betreft, waarbij het erom gaat dat de jaarrekening overeenkomstig art. 2:362 BW een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat.

Bij de waardering van bepaalde posten komt de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid toe.(24)

3.15 Op grond van het voorgaande meen ik dat de Ondernemingskamer in rov. 3.13 geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat de daartegen gerichte klacht in onderdeel 1 moet falen.

3.16 Voorzover het onderdeel (kennelijk) subsidiair wil betogen dat, als het eigen vermogen van Stichting PVH per 1 januari 1998 wel tot uitgangspunt kon worden gekozen voor de berekening van het beklemde vermogen per 31 december 2007, de Ondernemingskamer heeft miskend dat niet van een gemiddeld gerealiseerd rendementspercentage op de beleggingsportefeuille mag worden uitgegaan voor de berekening van de sindsdien op dat (eigen) vermogen gekweekte vruchten. Immers, naar verkeersopvattingen worden de burgerlijke vruchten in de zin van art. 3:9 lid 2 BW gekweekt op het geheel van activa en passiva van de door de Stichting PVH en thans door Optas Pensioenen gedreven pensioenonderneming.(25) De tot een gemiddeld gerealiseerd rendement op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen gebaseerde benadering geeft een uitkomst die een fundamenteel afwijkende groei laat zien van het beklemde vermogen ten opzichte van het (volgens Optas Pensioenen) onbeklemde vermogen. De exorbitant achterblijvende groei van het beklemde vermogen laat zich verklaren doordat onder meer (ten onrechte) de waardevermeerdering van de activa, de opbrengsten in de vorm van pensioenpremies en bijbehorende opbouw van de voorziening integraal zijn toegevoegd aan het niet-beklemde vermogen.(26) De winst die het resultaat is van de door de omgezette stichting gedreven pensioenonderneming dient naar verkeersopvattingen en zo nodig naar analogie van een recht van vruchtgebruik op een onderneming als vrucht van het vermogen van die stichting te worden beschouwd, aldus nog steeds het onderdeel.(27)

3.17 Het onderdeel faalt. Zoals hierboven uiteengezet, kan in het onderhavige geval niet worden gezegd dat de ondernemingskamer in redelijkheid het beklemde vermogen niet mocht 'salderen'. Dit heeft ook gevolgen voor de wijze van berekening van de vruchten over dat vermogen. Het oordeel van de Ondernemingskamer hieromtrent geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens is in haar algemeenheid onjuist de opvatting dat de winst van een (pensioen)onderneming als de onderhavige zonder meer tot de vruchten van het beklemde vermogen kan worden gerekend (zie ook hierboven onder 3.9).(28)

3.18 Het eerste onderdeel bevat nog een aantal motiveringsklachten, voor zover de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het niettemin de ondernemingsleiding zou vrijstaan om te kiezen voor een op een gemiddeld gerealiseerd beleggingsrendement op de beleggingsportefeuille gebaseerde (fictieve) berekening van de vruchten van het beklemde (eigen) vermogen, en dat die keuze (in een marginale toetsing) in casu niet onredelijk of onbillijk is.(29) Geklaagd wordt dat de Ondernemingskamer zich ten onrechte geen (gemotiveerde) rekenschap heeft gegeven van het betoog van Stichting BPVH(30) dat (i), blijkens de bij de aanwas van het niet-beklemde vermogen exorbitant achterblijvende vermogensgroei van het beklemde (eigen) vermogen, de gehanteerde fictieve maatstaf van een gemiddeld gerealiseerd beleggingsrendement op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen niet (zonder nadere motivering) een (nog) redelijke (aan de ondernemingsleiding voorbehouden) benadering van de werkelijke groei van dat beklemde vermogen kan opleveren. Daarbij dient voorts tot uitgangspunt dat het beklemde en het niet-beklemde vermogen evenveel ondernemingsrisico lopen resp. gelijke vermogensinstrumenten zijn voor de onderneming en daarom in beginsel (ook) een gelijk rendement moeten worden geacht te leveren. De Ondernemingskamer heeft bovendien ten onrechte zonder (gemotiveerde) respons gelaten de stellingen van Stichting BPVH dat (ii) in de jaarrekening van Optas Pensioenen ten onrechte een berekening van de vruchten van het beklemde vermogen ontbreekt en geen inzicht wordt gegeven welk deel van de resultaten daarop betrekking heeft (IAS 1.82)(31), alsmede dat (iii) Optas Pensioenen klaarblijkelijk het beklemde vermogen niet separaat houdt en/of afzonderlijk administreert en als zodanig presenteert in haar jaarrekening, maar (het actief van) dit vermogen, in strijd met de uit art. 2:18 lid 6 BW volgende aard en strekking van de beklemming, als een onlosmakelijk bestanddeel beschouwt van het gehele vermogen van Optas Pensioenen en het beklemde deel ervan louter als (wettelijke) reserve presenteert in de jaarrekening.(32)

3.19 Ook deze motiveringsklachten dienen naar mijn mening te falen. Wat betreft het gestelde onder (i) geldt dat een betoog van een dergelijke strekking niet is te vinden in de genoemde vindplaatsen en dus de vereiste feitelijke grondslag mist. De stelling onder (ii) miskent dat de Ondernemingskamer niet behoeft in te gaan op alle stellingen (zeker niet op 'terloopse' stellingen die niet nader zijn onderbouwd). In het licht van deze 'kale' stelling komt het oordeel van de Ondernemingskamer dat Stichting BPVH niet gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom de berekening van de beklemde vruchten door Aegon c.s. (te weten een gemiddeld gerealiseerd rendementspercentage op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen) niet redelijk of billijk zou zijn, niet onbegrijpelijk voor. De stelling onder (iii) mist feitelijke grondslag, nu een betoog met een dergelijke strekking niet in de genoemde vindplaats is te vinden, anders dan dat daar wordt gesteld dat uit niets blijkt van een gescheiden administratie van het (volgens Optas Pensioenen) niet beklemde en het wel beklemde vermogen.

(II) Weergave beklemd vermogen in de jaarrekening van Optas Pensioenen

3.20 Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.16 t/m 3.21. Hierin overwoog de Ondernemingskamer het volgende:

"3.16 Tussen partijen is niet in geschil dat de Verzekerden geen contractuele rechten jegens Optas Pensioenen kunnen doen gelden met betrekking tot het beklemde vermogen. Ter terechtzitting is namens de accountants van Aegon c.s. in dit verband verklaard dat evenmin sprake is van feitelijke verplichtingen of constructive obligations jegens belanghebbenden op basis van gewekte verwachtingen, althans dat jegens hen geen feitelijke verplichtingen zijn aangetroffen op basis waarvan sprake zou zijn van een vermoedelijke uitstroom van middelen naar derden in de zin van IAS 37 en dat er mitsdien voor Aegon c.s. geen aanleiding bestond om het beklemde vermogen aan te merken als vreemd vermogen. De omstandigheid dat in verband met de aankoop van Optas N.V. een bate is verantwoord van € 212 miljoen, wijst ook niet op het onderkennen van een dergelijke feitelijke verplichting, nu die bate enkel het resultaat is van de ingevolge IFRS verplichte waardering van de overgenomen activa en passiva. Het verschil van die waarde ad € 1,7 miljard met de koopprijs ad € 1,5 miljard zou kunnen worden verklaard door een kennelijke discount op het activum, maar daarvoor zijn ook andere redenen denkbaar. Bij de bepaling van haar biedprijs heeft Aegon naast de beklemming vele andere aspecten meegewogen. Bij de waardering bleek dat noch op de activa, noch op de passiva een discountfactor van toepassing is. De beklemming ziet ook niet op activa of passiva maar op het vermogen als zodanig. IFRS omvatten geen regel als gevolg waarvan een (complexe) beklemming als de onderhavige op een andere wijze dan thans door Aegon c.s. is gedaan in de jaarcijfers zou moeten worden verwerkt. In de toelichting op de jaarcijfers wordt de beklemming van het vermogen op de juiste wijze en conform IFRS 1 toegelicht. Het is voorts aan Aegon om te beoordelen in hoeverre zij over het gekochte beklemde vermogen kan beschikken, aldus - nog steeds - de accountants van Aegon c.s. ter terechtzitting. Daarop hebben Aegon c.s.

ter terechtzitting doen verklaren dat voor haar sprake is van eigen vermogen dat, of het nu beklemd is of niet, als zodanig gewoon bij de uitoefening van haar onderneming aanwendbaar is. Dat het beklemde deel ervan niet uitkeerbaar is aan de aandeelhouders, is daarbij volgens Aegon c.s. voor haar geen factor van belang, waarbij bovendien niet is uitgesloten dat dergelijke uitkeringen in de toekomst wel mogelijk zullen zijn.

3.17 De Ondernemingskamer is met Aegon c.s. van oordeel dat het beklemde vermogen voor Aegon en Optas Pensioenen geen vreemd vermogen in de zin van IAS 37 (een constructive obligation) vormt, zodat opname in de balans onder het eigen vermogen in zoverre juist is. De Ondernemingskamer heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat Optas Pensioenen noch Aegon te eniger tijd tegenover de Belanghebbenden of de Verzekerden met haar handelwijze duidelijk heeft gemaakt dat Optas Pensioenen jegens hen zekere verantwoordelijkheden heeft aanvaard welke als zodanig niet voortvloeiden uit de pensioenverzekeringsovereenkomsten (bijvoorbeeld tot volledige indexatie en waardevastheid van hun pensioenen), doordat zij in het verleden een bestendige gedragslijn terzake heeft gevolgd, of doordat zij terzake beleid bekend heeft gemaakt, of doordat zij terzake - meer recent - voldoende concrete uitspraken heeft gedaan, en als gevolg waarvan zij bij de Belanghebbenden of de Verzekerden de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt (of geacht moet worden te hebben gewekt) dat zij zich in de (nabije) toekomst ook van die verantwoordelijkheden zal kwijten. Althans, Stichting BPVH heeft volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om tot een zodanige conclusie te kunnen komen. Aldus ontbreekt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet alleen een juridische, doch ook enige feitelijke verplichting, dan wel enig voldoende feitelijk voornemen, tot het aanwenden of besteden van het beklemde vermogen ten behoeve van derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden. Dit leidt ertoe dat Optas Pensioenen noch Aegon een extra voorziening uit dien hoofde behoeft te treffen.

3.18 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voorts niet toegestaan het beklemde vermogen als "minderheidsbelang" in de zin van IAS 27.4 op te nemen. Een dergelijk belang is aldaar gedefinieerd als "dat deel van de winst of het verlies en de netto activa van een dochteronderneming dat toerekenbaar is aan aandelenbelangen die niet direct, of indirect via dochterondernemingen door de moedermaatschappij worden gehouden". De Engelse tekst van die definitie spreekt van "(...) that portion (...) attributable to equity interests that are not owned (...) by the parent". Aldus impliceert een minderheidsbelang de aanwezigheid van een belang van derden in de vorm van aandelen (of daarmee gelijk te stellen belangen) in de desbetreffende vennootschap. Tussen partijen staat vast dat dit in casu niet het geval is.

3.19 Vanwege de aanwezigheid van het beklemde vermogen van Optas Pensioenen is volgens de diverse jaarrekeningen 2007 sprake van een statutory reserve (noten 44 en 8 van de toelichting op respectievelijk het geconsolideerde en het enkelvoudige eigen vermogen van Aegon en noot 11 van de toelichting op het eigen vermogen van Optas Pensioenen) waarmee, naar namens Aegon c.s. ter terechtzitting is bevestigd, bedoeld is een wettelijke reserve in de zin van artikel 2:373 lid 4 BW. Ter terechtzitting hebben zij daarop echter nader geconcludeerd dat met betrekking tot de jaarrekening van Optas Pensioenen en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon geen sprake is van een wettelijke reserve in de evenbedoelde zin omdat aldaar enkel wordt gedoeld op de beklemming en niet op een op grond van een wettelijke bepaling aan te houden reserve, zodat in zoverre niet het juiste woord is gebruikt.

3.20 De Ondernemingskamer stelt voorop dat de hier bedoelde wettelijke reserves limitatief zijn opgesomd in lid 4 van artikel 2:373 BW. Nu artikel 2:18 lid 6 BW in dat artikellid niet wordt genoemd, is derhalve met betrekking tot het beklemde vermogen als zodanig - ook al is dit ontstaan ingevolge een wettelijke bepaling - van een wettelijke reserve geen sprake. In zoverre is de kwalificatie in de jaarrekening van Optas Pensioenen en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon derhalve, gelijk Aegon c.s. ter terechtzitting hebben erkend, onjuist.

3.21 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is met betrekking tot de jaarrekening van Optas Pensioenen bovendien onjuist dat het beklemde vermogen is opgenomen onder de post "ingehouden winsten" ("Retained earnings") en dat is volstaan met de enkele vermelding van de beklemming in de toelichting op die post. In casu is immers tot een bedrag ter grootte van het beklemde vermogen (inclusief de vruchten daarvan) sprake van niet aan de aandeelhouder(s) ter vrije beschikking staande, "ingehouden winst", maar van vermogen dat slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan in overeenstemming met het doel van de vroegere Stichting PVH, zijnde, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven. Deze bestedingsbeperking is (ofschoon daartegenover, zoals in 3.17 hiervoor is overwogen, niet een - juridische of feitelijke - verplichting jegens derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden is ontstaan) naar het oordeel van de Ondernemingskamer zodanig zwaarwegend en relevant dat zij afzonderlijk onder het eigen vermogen op de balans tot uitdrukking dient te komen. Nu de bestedingsbeperking en het ontstaan ervan zijn omschreven in artikel 27 van de statuten van Optas Pensioenen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat voor die afzonderlijke opname en presentatie op de balans aansluiting kan worden gezocht bij de in artikel 2:373 lid 1 sub e BW vermelde statutaire reserves, ook al schrijven de statuten van Optas Pensioenen het aanhouden van een dergelijke "omzettingsreserve" niet expliciet voor. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet een dergelijke verwerking recht aan de functie van zowel de - ingevolge artikel 2:18 lid 6 BW verplichte statutaire bescherming en "earmarking" van het beklemde vermogen, als het principle based karakter van IAS/IFRS op grond waarvan de jaarrekening zodanig dient te worden ingericht dat daaruit een goed begrip van de financiële positie van de onderneming volgt. In casu houdt zulks in dat de omvang van het beklemde vermogen in een afzonderlijke balanspost "statutaire omzettingsreserve" onder het eigen vermogen wordt verantwoord en dat de aard van de beklemming in de toelichting daarop wordt uiteengezet."

3.21 Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte (voor toekomstige jaarrekeningen) heeft geoordeeld dat Optas Pensioenen, teneinde het in IAS 1.3 bedoelde getrouwe beeld van haar financiële positie te geven, het beklemde vermogen in de balans als onderdeel van het eigen vermogen kan presenteren als statutaire (omzettings-)reserve.(33) Deze wijze van presentatie doet, in een principle based benadering, geen recht aan het werkelijke rechtsgevolg van de uit art. 2:18 lid 6 BW voortvloeiende beklemming, namelijk dat de activa en passiva van het beklemde vermogen en niet het saldo resp. waarde daarvan voorwerp zijn van de beklemming.(34) Voorts verzet de aard van een beklemming zich er tegen dat in de (toelichting op de) balans van een omgezette stichting het beklemde vermogen zodanig wordt gepresenteerd dat dit beklemde vermogen tot het (in beginsel voor uitkering aan aandeelhouders beschikbare) eigen vermogen van de in een vennootschap omgezette stichting wordt gerekend; een nadere uitleg in de toelichting op het eigen vermogen kan dit niet corrigeren.(35) Subsidiair klaagt het onderdeel dat de Ondernemingskamer, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv.), had moeten oordelen dat, als van het in IAS 27.4 bedoeld aandelenbelang of van een daaraan gelijk te stellen belang niet kan worden gesproken, de bestedingsbeperking als gevolg van een beklemming ingevolge art.

2:18 lid 6 BW als schuld of als voorziening (IAS 37: een verplichting van zekere omvang met een onzeker tijdstip) althans (op de voet van IAS 1.71, 1.82 en 1.84) als separate post (sui generis) in de jaarrekening moet worden verantwoord. Anders dan wettelijke en statutaire reserves, die eigen vermogen zijn maar vooralsnog voor uitdeling aan de aandeelhouder(s) zijn gebonden, verantwoorden deze wijzen van presentatie immers het werkelijke effect van de beklemming, namelijk dat het beklemde vermogen niet ter beschikking staat van de aandeelhouder(s) en dus geen 'eigen' vermogen is(36), maar vreemd vermogen (in de zin van IAS 32 of 37).(37) Ten slotte klaagt het onderdeel dat de Ondernemingskamer ten onrechte niet (kenbaar) in haar oordeel heeft betrokken dat Aegon blijkens uitlatingen van haar accountant klaarblijkelijk een fundamenteel onjuist begrip van wat beklemd vermogen is tot vertrekpunt heeft genomen door er vanuit te gaan dat 'alle aanspraken van de gerechtigden zijn omgezet naar verzekeringsovereenkomsten' en dat de beklemming 'alleen een bestedingsbeperking behelst voor zover het uitkeringen aan aandeelhouders betreft'.(38)

3.22 Naar mijn mening faalt het onderdeel, omdat het voortbouwt op en uitgaat van het onjuiste uitgangspunt dat de beklemming in het onderhavige geval rust op alle activa en passiva van het beklemde vermogen en niet op het saldo daarvan. De door de Ondernemingskamer gekozen benadering om in de balans een afzonderlijke post 'statutaire omzettingsreserve' op te nemen onder het eigen vermogen sluit aan bij de onder 3.7 weergegeven opvattingen in de literatuur en bij de hierboven onder 3.10 uiteengezette flexibele leer. Kenmerkend voor een statutaire reserve is dat het aldus weergegeven vermogen is gebonden.(39) Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, is bij een statutaire omzettingsreserve geen sprake van een in beginsel voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar eigen vermogen, althans niet zonder toestemming van de rechter.(40) In dit verband lijkt het onderdeel ook voorbij te gaan aan de toelichting in de balans op deze post, waarin de aard van de beklemming wordt uiteengezet en waaruit dus ook blijkt dat de statutaire omzettingsreserve niet voor uitkering aan de aandeelhouders in aanmerking komt. Op grond van art. 2:362 lid 1 BW (alsmede op grond van het principle based karakter van IAS/IFRS) dient de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.(41) Naar mijn mening voldoet de door de Ondernemingskamer gekozen aansluiting bij de in art. 2:373 lid 1 sub e BW vermelde statutaire reserves hieraan. Niet valt in te zien dat de Ondernemingskamer náást de door de Stichting BPVH opgeworpen mogelijkheden van presentatie in de jaarrekening van het beklemde vermogen, die de Ondernemingskamer in rov. 3.17 (vreemd vermogen) en 3.18 (minderheidsbelang) heeft besproken en verworpen, desalniettemin de thans in cassatie genoemde mogelijkheden had moeten bespreken. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de rechtsklachten falen. Nu bovendien niet zonder nadere toelichting valt in te zien welk belang Stichting BPVH heeft bij de beoordeling van een stelling van de accountant van Aegon tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van de Ondernemingskamer, is de slotsom dat het onderdeel faalt.

(III) Weergave beklemd vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon

3.23 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.22 t/m 3.24, waarin het volgende is overwogen:

"3.22 Met betrekking tot de enkelvoudige jaarrekening van Aegon geldt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het ten tijde van de (middellijke) verwerving van de aandelen in Optas Pensioenen - 29 juni 2007 - "meegekochte" beklemde vermogen en de sindsdien in handen van (indirect) Aegon aangegroeide vruchten van dat beklemde vermogen. Wat die laatste post, de aangegroeide beklemde vruchten, betreft, is de Ondernemingskamer - in zoverre met Aegon c.s. - van oordeel dat (wèl) een wettelijke reserve - te weten een "wettelijke reserve deelnemingen" in de zin van art. 2:389 lid 6 BW (juncto artikel 2:373 lid 4 BW) - diende te worden gevormd en gepresenteerd, nu immers dit deel van de - sinds de (middellijke) verwerving door Aegon behaalde - resultaten van Optas Pensioenen niet zonder beperking aan de (middellijke) aandeelhouder uitkeerbaar is. Deze wettelijke reserve dient echter anders dan Aegon heeft gedaan - in de balans "onderscheiden naar [haar] aard" afzonderlijk onder het eigen vermogen te worden vermeld (artikel 2:373 lid 1 sub d BW), zodat ook hier niet kon worden volstaan met - louter - vermelding in de toelichting daarop. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet vereist dat het per 29 juni 2007 bij Optas Pensioenen aanwezige, "meegekochte" beklemde vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon (evenals bij Optas Pensioenen) als statutaire reserve dient te worden verantwoord. De verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutair beklemde reserve leidt immers, op het niveau van de moedervennootschap, niet als zodanig tot het ontstaan van "eigen" beklemde reserves. Aldus is de verantwoording van het "meegekochte" beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon in zoverre juist.

3.23 Tot slot moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer aandacht worden besteed aan de verwerking in de onderscheiden jaarrekeningen van de - als gevolg van de waardering tegen reële waarden van de verworven activa en de overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen van Optas N.V. tot uitdrukking gekomen - negatieve goodwill ad € 212 miljoen. Die eenmalige bate is naar het oordeel van de Ondernemingskamer terecht als zodanig verwerkt in de (geconsolideerde en enkelvoudige) winst- en verliesrekeningen over 2007 van Aegon. In zoverre de negatieve goodwill zijn oorzaak vindt in de beklemming van het vermogen van Optas N.V., is de winst uit hoofde van deze negatieve goodwill niet vrij uitkeerbaar aan de aandeelhouders van Aegon. Dit heeft in zoverre in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon door te werken dat het bedrag ervan, nu dit niet door Optas N.V. vrij uitkeerbaar is, op de voet van artikel 2:389 lid 6 BW moet worden opgenomen in de "wettelijke reserve deelnemingen". Nu dit laatste achterwege is gelaten, behoeft de enkelvoudige jaarrekening van Aegon op dit punt eveneens verbetering.

3.24 Ofschoon aldus, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is gebleken dat de presentatie van het beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekeningen 2007 van Optas Pensioenen en Aegon niet geheel juist is, acht de Ondernemingskamer die tekortkomingen in casu (in aanmerking nemend dat de wettelijke beklemming als zodanig wèl in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen is vermeld) zodanig ondergeschikt, althans is naar het oordeel van de Ondernemingskamer sprake van een zodanig complexe en niet (duidelijk) in de bestaande wet- en regelgeving voorziene materie, dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon, althans dat die jaarrekeningen op het punt van het beklemde vermogen alsnog dienen te worden aangepast. Bij dit oordeel heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat Aegon c.s. ter terechtzitting hebben doen verklaren dat haar jaarrekeningen op het onderhavige punt (deels) onjuist zijn en dat zij deze voor het vervolg zullen inrichten met inachtneming van deze beschikking. Met betrekking tot de jaarrekening van Optas Schade en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon kan niet worden gezegd dat is gebleken van enige (enigszins materiële) onvolkomenheid.

De verzoeken van Stichting BPVH zullen derhalve alle worden afgewezen."

3.24 Het onderdeel klaagt primair dat niet, althans niet zonder nadere toelichting, valt in te zien dat de door de Ondernemingskamer aangereikte verantwoording van (uitsluitend) de sinds 29 juni 2007 aangegroeide vruchten als 'wettelijke reserve deelnemingen' in de balans en een toelichting op het eigen vermogen dat '[r]etained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries', het in art. 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht biedt dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen van Aegon. Betoogd wordt dat dit inzichtvereiste vergt dat het ten tijde van de (middellijke) verwerving van de aandelen in Optas Pensioenen 'meegekochte' beklemde vermogen in deze (klein-)dochtervennootschap wordt verantwoord in de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon. Het beklemde vermogen - dat niet uitkeerbaar is aan de (indirecte) aandeelhouder van Optas Pensioenen en ook bij verkoop niet te gelde kan worden gemaakt - kan (daarom) in redelijkheid niet tot de aan Aegon toekomende netto vermogenswaarde worden gerekend. De waarde van het belang in (uiteindelijk) Optas Pensioenen is dus (veel) te hoog voorgesteld in de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon. Subsidiair wordt geklaagd dat, als hiervoor wel ruimte zou bestaan, voor dit beklemde deel op zijn minst in de balans een separate reserve moet worden gevormd, die het beklemde karakter van het vermogen uitdrukt.(42)

3.25 De primaire klacht dat de waarde van het (indirecte) belang in Optas Pensioenen te hoog is voorgesteld in de jaarrekening van Aegon, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deze primaire klacht ziet op de waardering van het desbetreffende belang. In de door de klacht aangevallen rov. 3.22 heeft de Ondernemingskamer echter geen oordeel gegeven over de waardering(smethodiek) van het indirecte belang in Optas Pensioenen. De Ondernemingskamer heeft daarentegen geoordeeld dat in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon geen statutaire reserve diende te worden gevormd voor het per 29 juni 2007 bij Optas pensioenen 'meegekochte' vermogen. De vraag over het al dan niet behoeven vormen van een dergelijke reserve is een andere vraag dan de vraag of het indirecte belang in Optas Pensioenen juist is gewaardeerd. In rov. 3.15 is de Ondernemingskamer wel ingegaan op de waardering van Optas N.V., waaronder begrepen Optas Pensioenen. Zie hierna onder 3.34.

3.26 Subsidiair klaagt dit onderdeel dat voor het beklemde deel op zijn minst in de balans een separate reserve moet worden gevormd, die het beklemde karakter van het vermogen uitdrukt. De jaarrekening zou, als ik de klacht goed begrijp, anders ten onrechte de indruk wekken dat de (volledige) waarde van dat eigen vermogen wel beschikbaar is voor uitkering aan Aegon als de (indirecte) aandeelhouder bij verkoop van de aandelen. Ook deze klacht faalt. De Ondernemingskamer heeft terecht geoordeeld dat de verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutaire beklemde reserve niet leidt tot het ontstaan van een 'eigen beklemde' reserve op het niveau van de moedervennootschap. Anders dan de klacht betoogt, valt niet in te zien waarom in geval van verkoop van de aandelen van Optas Pensioenen, de verkoopopbrengst niet voor uitkering vatbaar is op de enkele grond dat sprake is van beklemd vermogen bij Optas Pensioenen. De klacht miskent dat bij verkoop van de aandelen niet het eigen vermogen van de desbetreffende vennootschap maar de door de verkopende vennootschap gerealiseerde verkoopopbrengst (eventueel) voor uitkering vatbaar is.

3.27 Voorts klaagt het onderdeel dat een 'wettelijke reserve deelnemingen' zonder duidelijke toelichting waarin de beklemming en haar gevolgen deugdelijk worden uitgelegd, niet het inzicht biedt dat het daarmee corresponderende eigen vermogen als uitgangspunt niet ter beschikking staat van Aegon als (indirecte) aandeelhouder. Dit geldt gelijkelijk voor het vruchtdragende beklemde vermogen. Met een beklemming is ook onverenigbaar dat, zoals art. 2:389 lid 6 BW bepaalt voor de wettelijke reserve deelnemingen, het beklemde vermogen in kapitaal zou kunnen worden omgezet, iets wat het publiek echter wel kan en zal denken bij lezing van de balans en de toelichting daarop van Aegon.(43)

3.28 Voor zover de klacht betrekking heeft op het (vruchtdragende) beklemde vermogen, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft immers niet geoordeeld dat een wettelijke reserve als bedoeld in art. 2:389 lid 6 BW dient te worden aangehouden voor het beklemde vermogen. Het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.22 ten aanzien van de wettelijke reserve deelnemingen heeft betrekking op de aangegroeide vruchten van het beklemde vermogen.

3.29 Voor zover de klacht ziet op het oordeel over de vorming van een wettelijke reserve voor de aangegroeide vruchten, faalt de klacht evenzeer. De klacht dat de wettelijke reserve deelnemingen niet het inzicht biedt dat het daarmee corresponderende eigen vermogen als uitgangspunt niet ter beschikking staat van Aegon als (indirect) aandeelhouder, snijdt geen hout. Ingeval van waardering volgens de vermogensmutatiemethode dient per deelneming op grond van art. 2:389 lid 6 BW een wettelijke reservering te worden aangehouden, indien en voor zover de boekwaarde hoger is dan de op het verwervingsmoment in aanmerking genomen waarde. Het positieve saldo is alleen dan een wettelijke reserve indien de deelnemende rechtspersoon daarover niet kan beschikken. Dit kan verband houden met het niet kunnen afdwingen van een besluit tot uitkering of de omstandigheid dat een rechtspersoon op grond van wet- en regelgeving beperkt is in het uitkeren van winsten of reserves (bijv. door valutarestricties, wettelijke reserves en contractuele afspraken die uitkeringen beperken tot een bepaald minimumniveau van het eigen vermogen van de deelneming).(44) Uit de wettelijke reservering vloeit dus juist voort dat Aegon niet over het corresponderende eigen vermogen kan beschikken, zodat in zoverre een getrouw beeld wordt gegeven. Voor zover de klacht betoogt dat de vorming en presentatie van een wettelijke reserve deelneming onvoldoende tot uitdrukking brengt dat het corresponderende eigen vermogen nimmer, behoudens de rechtens niet relevante eventualiteit van een rechterlijke toestemming, ter beschikking zal staan van Aegon, verliest de klacht uit het oog dat het vormen van een wettelijke reserve deelneming niet impliceert dat deze reserve in de toekomst zonder meer ter vrije beschikking zal komen te staan van de (indirecte) aandeelhouder. Op die grond is in casu een nadere toelichting dan die in de jaarrekening is gegeven, niet nodig.

3.30 De klacht dat met een beklemming ook onverenigbaar is dat, zoals art. 2:389 lid 6 bepaalt voor de wettelijke reserve deelnemingen, het beklemde vermogen in kapitaal zou kunnen worden omgezet, leidt evenmin tot cassatie. Artikel 2:389 lid 6 BW heeft betrekking op het omzetten van de op grond van dat artikel gevormde wettelijke reserve in kapitaal. Als een dergelijke omzetting plaats heeft gevonden is voor het vervolg de reserve in de vorm van kapitaal gebonden.(45) Het betreft een overboeking binnen het eigen vermogen van de vennootschap die de reserve heeft gevormd.(46) De wettelijke reserve voor de aangegroeide beklemde vruchten (een wettelijke reserve deelnemingen in de zin van art. 2:389 lid 6 BW) zal moeten worden aangehouden door Aegon. Het beklemde vermogen bevindt zich echter bij Optas Pensioenen. De klacht stelt dan ook ten onrechte dat op de voet van artikel 2:389 lid 6 BW het beklemd vermogen (bij Optas Pensioenen) in kapitaal zou kunnen worden omgezet.

3.31 Vervolgens wordt geklaagd dat, indien één of meer van de bovenstaande klachten slagen, het oordeel in rov. 3.23 dat de negatieve goodwill van € 212 miljoen op de voet van art.

2:389 lid 6 BW moet worden opgenomen in een wettelijke reserve deelnemingen voor zover deze negatieve goodwill zijn oorzaak vindt in de beklemming van het vermogen van Optas N.V., evenmin in stand kan blijven nu de verantwoording ervan geen zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat van Aegon.(47)

3.32 Voor zover deze klacht, die niet nader is toegelicht, voldoet aan de daaraan te stellen eisen, mist zij zelfstandige betekenis. De klacht faalt.

3.33 Ten slotte klaagt het onderdeel dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk (gemotiveerd) is het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.23 dat de eenmalige bate van € 212 miljoen terecht als zodanig is verwerkt in de (geconsolideerde en enkelvoudige) jaarrekening van Aegon. Volgens het onderdeel hield het kernbetoog van Stichting BPVH immers in dat Aegon de door haar gekochte deelneming in Optas N.V. resp. de verworven activa en de overgenomen verplichtingen in redelijkheid niet kon waarderen zonder daarin het sterk waardedrukkende effect van de beklemming van het vermogen te betrekken. De reële waarde van deze beklemde activa en passiva is nihil althans zeer gering, aangezien die waarde niet beschikbaar is voor de aandeelhouder(s) en ook bij een verkoop niet zal kunnen worden gerealiseerd. Aegon kon dan ook redelijkerwijs geen bedrag van € 212 miljoen als negatieve goodwill in de winst- en verliesrekening verwerken. Integendeel, Aegon dient haar deelneming in Optas N.V. opnieuw en met inachtneming van de beklemming te waarderen en deze afwaardering ten laste van haar resultatenrekening te brengen.(48)

3.34 Een vindplaats in de gedingstukken waar dit betoog is gehouden, ontbreekt, zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Overigens strandt naar mijn mening de klacht bovendien op de in cassatie niet (met vrucht) bestreden overweging van de Ondernemingskamer in rov. 3.15. Aldaar heeft de Ondernemingskamer, als door Aegon c.s. gesteld en door Stichting BPVH niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist, vastgesteld dat Aegon vanaf 29 juni 2007 de geïdentificeerde activa en passiva van Optas N.V. heeft opgenomen in haar (geconsolideerde) balans en de resultaten van Optas N.V. in haar (geconsolideerde) winst- en verliesrekening. Ingevolge IFRS 3.14, zo heeft de Ondernemingskamer overwogen, dient zulks overeenkomstig de overnamemethode te geschieden. Dit houdt in dat de reële waarde van de verworven activa plus overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen moet worden vastgesteld. In het onderhavige geval bedroeg die waarde € 1,7 miljard, terwijl de aankoopprijs van Optas N.V. € 1,5 miljard bedroeg. Overeenkomstig het bepaalde in IFRS 3.56 (a) zijn beide daarop opnieuw beoordeeld en vervolgens is de negatieve goodwill van € 212 miljoen als eenmalige bate verwerkt in de winst- en verliesrekening, hetgeen doorwerkt in de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van Aegon. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake was van een negatieve goodwill van € 212 miljoen is in het licht hiervan niet onbegrijpelijk, terwijl het oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, zich niet verder leent voor toetsing is cassatie. Slotsom is dat ook onderdeel 3 faalt.

(IV) Omvat het beklemde vermogen het (gehele) vermogen van Optas Pensioenen en Optas Schade?

3.35 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.9. Daarin heeft de Ondernemingskamer de visie van Stichting BPVH verworpen dat niet alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen (inclusief de vruchten daarvan) van Optas Pensioenen is beklemd, doch ook haar overige vermogen alsmede het gehele vermogen van Optas Schade. De Ondernemingskamer heeft daartoe het volgende overwogen:

"3.9 De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze visie niet juist is. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:18 lid 6 BW ontstaat de (wettelijke) beklemming van het vermogen van een stichting zoals Stichting PVH enkel ingeval van omzetting van die stichting in een andere rechtsvorm en omvat die beklemming "het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan". Dat vermogen en die vruchten mogen in beginsel, dat wil zeggen, zonder toestemming van de rechter, niet anders worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. De tweede volzin van het genoemde artikellid bepaalt dat hetzelfde geldt voor dat vermogen en die vruchten die krachtens fusie of splitsing op een andere rechtspersoon overgaan. Op grond van het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen van Optas Pensioenen (en de sindsdien daarvan genoten vruchten) ingevolge artikel 2:18 lid 6 BW is beklemd, gelijk is omschreven in (thans) artikel 27 van de statuten van Optas Pensioenen zoals dat artikel sinds omstreeks februari 2004 luidt. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband dat de visie van Stichting BPVH ook niet in overeenstemming is met de kennelijk aan artikel 2:18 lid 6 BW ten grondslag liggende gedachte dat gedurende het bestaan van een stichting haar vermogen geacht moet worden conform haar statutaire doelstelling te zijn besteed en dat aan het beschermen en 'earmarken' van dat vermogen door middel van een wettelijke (en statutaire) beklemming daarvan, alsmede door het beperken van de besteding van het beklemde vermogen, eerst behoefte zal bestaan zodra de stichting als zodanig heeft opgehouden te bestaan (doordat zij in een andere rechtsvorm is omgezet of haar vermogen naar een andere rechtspersoon onder algemene titel is overgegaan). Mitsdien viel het besteden van het vermogen van Stichting PVH voor de oprichting en financiering van Optas Pensioenen en Optas Schade - klaarblijkelijk, doch naar valt aan te nemen, tevens materieel - binnen haar doelstelling en was ook de overdracht van die vennootschappen - uiteindelijk, via Stichting Optas Pensioenen respectievelijk Stichting Optas Schade - aan Stichting Optas daarmee in overeenstemming. Ingeval van zakelijk bepaalde financierings- en overdrachtsprijzen zouden als gevolg van die oprichting en overdrachten overigens ook geen middelen aan het vermogen van Stichting PVH zijn onttrokken, doch zou alleen sprake zijn van een omzetting van het ene vermogensbestanddeel (liquiditeiten) in het andere (aandelen) en terug (contanten dan wel andere liquiditeiten)."

3.36 Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het betoog van Stichting BPVH dat bij de oprichting van Optas Pensioenen en Optas Schade geen sprake is van een willekeurige (door onder meer art. 2:7 BW beheerste) besteding, maar van de overheveling van vermogen dat dienstbaar is aan de daarmee door Optas Pensioenen en Optas Schade gedreven ondernemingen. Bij de oprichting en volstorting van het kapitaal van deze vennootschappen was er dus geen sprake van een met de doelstelling van Stichting PVH conforme besteding. Naar analogie van de latere in art. 2:18 lid 6 BW geregelde afsplitsing en/of (mede) gelet op de anti-misbruik ratio van deze bepaling is sprake van een situatie die tot gevolg heeft dat het op de aandelen in Optas Pensioenen en Optas Schade gestorte kapitaal en de daarop gekweekte vruchten zijn beklemd, in die zin dat dit vermogen uitsluitend kan worden besteed overeenkomstig de (nawerkende) doelstelling van Stichting PVH.(49) Het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer geeft daarom ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus nog steeds het onderdeel.(50)

3.37 Naar de kern genomen bepleit het onderdeel dat een in het verleden in strijd met art. 2:7 BW gedane besteding (oprichting en volstorting van aandelen in een N.V.) nadien (te weten: wanneer de stichting wordt omgezet) onder de vermogensklem van art. 2:18 lid 6 komt te vallen. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Zoals de Ondernemingskamer terecht heeft overwogen geldt ingevolge art.

2:18 lid 6 eerste volzin BW dat de (wettelijke) beklemming van het vermogen van een stichting zoals Stichting PVH, enkel ontstaat ingeval van omzetting van die stichting in een andere rechtsvorm en ingevolge de tweede volzin van deze bepaling ook ingeval van fusie of splitsing, waarvan in dit geval geen sprake is. Stichting PVH heeft immers zelf Optas Pensioenen N.V. en Optas Schade N.V. opgericht. Het gaat (dus) om het vermogen dat de stichting ten tijde van de omzetting heeft en niet om het vermogen dat de stichting wellicht ooit had, maar heeft besteed. Voor het redresseren van de in de klacht gestelde doeloverschrijding dienen andere (daartoe geschikte) wegen te worden bewandeld. Aldus getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de Ondernemingskamer dat aan art. 2:18 lid 6 BW kennelijk de gedachte ten grondslag ligt dat gedurende het bestaan van een stichting haar vermogen geacht moet worden conform haar statutaire doelstelling te zijn besteed en dat aan het beschermen en 'earmarken' van dat vermogen door middel van een wettelijke (en statutaire) beklemming daarvan, alsmede door het beperken van de besteding van het beklemde vermogen, eerst behoefte zal bestaan zodra de stichting als zodanig heeft opgehouden te bestaan (doordat zij in een andere rechtsvorm is omgezet of haar vermogen naar een andere rechtspersoon onder algemene titel is overgegaan). Dat dit oordeel in strijd is met art. 2:285 lid 3 BW valt niet in te zien. De voortbouwende klachten(51) behoeven bij deze stand van zaken dan ook geen verdere bespreking.(52) Slotsom is dat het onderdeel faalt.

(V) Geven de enkelvoudige jaarrekeningen van Optas Pensioenen en Aegon een getrouw beeld?

3.38 Onderdeel 5 valt uiteen in zes subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.24, hierboven geciteerd onder 3.23 bij de behandeling van onderdeel 3. Subonderdeel 5.1 klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer in de eerste volzin van genoemde rechtsoverweging onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd dat daarin - door het herhaalde gebruik van het woord 'althans' - geen dragende overweging valt aan te wijzen, waaraan de Ondernemingskamer zich committeert. Elk gebruik van het woord 'althans' doet afbreuk aan de dragende betekenis van de direct daaraan voorafgaande overweging, zodat ontoelaatbaar onduidelijk is waarop de afwijzing van het verzoek van Stichting BPVH is gegrond. De motivering van een rechterlijke uitspraak, zo betoogt het onderdeel, mag niet door zo'n beperkende nevenschikking van gronden de schijn wekken dat verschillende gronden worden aangegrepen om een verzoek af te wijzen, terwijl over die gronden bij de rechter kennelijk onvoldoende zekerheid bestaat.

3.39 Naar mijn mening dient bedoelde overweging van de Ondernemingskamer aldus te worden begrepen dat niet kan worden gezegd dat de enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon, omdat de tekortkomingen in casu (in aanmerking nemend dat de wettelijke beklemming als zodanig wél in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen is vermeld) van ondergeschikte aard zijn. Daarbij heeft de Ondernemingskamer zich ervan rekenschap gegeven dat sprake is van een complexe en niet (duidelijk) in de bestaande wet- en regelgeving voorziene materie. Op het punt van het beklemde vermogen dienen de enkelvoudige jaarrekeningen dan ook niet alsnog te worden aangepast. Dit oordeel is - aldus begrepen - voldoende duidelijk. Het subonderdeel faalt mitsdien.

3.40 Subonderdeel 5.2 is gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de vastgestelde tekortkomingen zodanig ondergeschikt zijn dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon. Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de door de Ondernemingskamer vastgestelde tekortkomingen (in rov. 3.19 t/m 3.23).

3.41 Bedoeld oordeel van de Ondernemingskamer betreft veeleer een waardering van feitelijke aard, die aan de Ondernemingskamer als feitenrechter is voorbehouden. Het oordeel is (mede) in het licht van de omstandigheid dat de wettelijke beklemming als zodanig wél in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen is vermeld als in het licht van de omstandigheid dat Aegon c.s. ter zitting van de Ondernemingskamer hebben erkend dat haar jaarrekeningen op het punt van het beklemde vermogen (deels) onjuist zijn en dat zij deze voor het vervolg zullen inrichten met inachtneming van de beschikking van de Ondernemingskamer, niet onjuist noch onbegrijpelijk.(53) Het subonderdeel faalt.

3.42 Subonderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van een zodanig complexe en niet (duidelijk) in de bestaande wet- en regelgeving voorziene materie, dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon, rechtens onjuist is althans (onvoldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Immers, de eventuele complexiteit en/of het ontbreken van (duidelijke) wet- en regelgeving doet niet af aan de noodzaak dat een getrouw beeld resp. het vereiste inzicht wordt gegeven in de aard en omvang van het beklemde vermogen bij Optas Pensioenen resp. het effect dat die beklemming heeft op de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon, laat staan dat die complexiteit resp. ontbrekende (duidelijke) regeling een getrouw beeld zouden verzekeren.

3.43 Het subonderdeel faalt naar mijn mening reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de Ondernemingskamer niet (slechts) heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat sprake is van complexe wet- en regelgeving met zich brengt dat niet kan worden gezegd dat de enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon (zie 3.39 hierboven). Meer inhoudelijk geldt bovendien dat de wettelijke normen - zoals de grondnorm van art. 2:362 lid 1 BW - soms vaag zijn. Het gevolg hiervan kan zijn dat voor het weergeven van bepaalde verhoudingen verschillende manieren van presentatie ervan in de jaarrekening ieder op zich voldoende inzicht geven, maatschappelijk aanvaardbaar zijn en daarmee geacht moeten worden in overeenstemming met de wet te zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld van belang zijn hoe een bepaalde post in de toelichting op de jaarrekening is verduidelijkt. De door de wetgever gebruikte terminologie wijst ook in die richting: de uitdrukking 'maatschappelijk aanvaardbaar' wijst op een zekere vrijheid van de ondernemingsleiding. Het gaat hierbij niet om een optimaal of maximaal inzicht. Voldoende is dat het geboden inzicht tot een verantwoord oordeel in staat stelt.(54) Nu de Ondernemingskamer de tekortkomingen in de jaarrekeningen van ondergeschikte aard acht en bovendien in aanmerking heeft genomen dat Aegon c.s. ter zitting hebben toegezegd op die punten de toekomstige jaarrekeningen op te stellen met inachtneming van de beschikking van de Ondernemingskamer, geeft het oordeel van de Ondernemingskamer - mede in het licht van het bovenstaande - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.44 Subonderdeel 5.4 klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat niet kan worden gezegd dat de jaarrekeningen op het punt van het beklemde vermogen alsnog dienen te worden aangepast, gezien al het voorgaande, geen toereikend gemotiveerde uitoefening inhoudt van de aan de Ondernemingskamer op grond van art. 2:447 lid 1 BW toekomende discretionaire bevoegdheid om een verzocht bevel te weigeren. De Ondernemingskamer kent voor toekomstige jaarrekeningen betekenis toe aan Aegon's algemene toezegging ter zitting om de jaarrekeningen in het vervolg met inachtneming van de beschikking in te richten.

Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven

tegen

1. Aegon N.V.

2. Optas Pensioenen N.V.

3. Optas Schade N.V.

1. Inleiding

In deze zaak heeft de Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna: Stichting BPVH) cassatie ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 5 augustus 2009 gewezen tussen de Stichting BPVH als verzoekster en Aegon N.V. (hierna: Aegon), Optas Pensioenen N.V. (hierna: Optas Pensioenen) en Optas Schade N.V. (hierna: Optas Schade) als verweersters. In geschil is de vraag naar de verwerking van het zogenaamd beklemd vermogen (art. 2:18 lid 6 BW) van de Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna: Stichting PVH), welke stichting op 31 december 1997 is omgezet in de vennootschap Optas Pensioenen (II) N.V. (hierna: Optas Pensioenen II), in de jaarrekeningen over 2007 en latere jaren van Aegon, Optas Pensioenen en Optas Schade. Voor het antwoord op de vraag of deze jaarrekeningen het vereiste inzicht verschaffen en een getrouw beeld geven van het vermogen en van het resultaat van de vennootschappen, komt de kwestie aan de orde wat onder het beklemde vermogen in de zin van art. 2:18 lid 6 BW moet worden verstaan. Vallen alle afzonderlijke vermogensbestanddelen van de omgezette stichting onder de vermogensklem of wordt het batig saldo (de activa minus de passiva) als beklemd vermogen beschouwd? Op welke wijze moet dit beklemde vermogen in de jaarrekening worden verwerkt?

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Rotterdam 18 februari 2004, LJN AO8042, JOR 2004, 100.

2 Krachtens deze op 19 april 2010 bereikte schikking stelt de Stichting Optas 500 miljoen euro ter beschikking aan de Stichting BPVH, zie pleitnotities zijdens Stichting BPVH ter zitting van de Hoge Raad van 18 juni 2010. Over deze schikking zijn diverse berichten in de media verschenen, zie onder meer: Het Financieele Dagblad 17 april 2010, De Volkskrant 18 april 2010 en NRC Handelsblad 19 april 2010.

3 Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2009, LJN BJ4684, JOR 2009, 255 m.nt. H. Beckman. De beschikking is ook besproken door E. Nass, Ondernemingsrecht 2010-6, nr. 56, p. 282-286.

4 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 17, met verwijzing naar de pleitnota van Stichting BPVH onder 32 e.v.

5 Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, nr. 154; L. Timmerman, Enkele opmerkingen van theoretische aard over omzetting van rechtspersonen, S&V 1993, p. 147.

6 In het preadvies van C.W. de Monchy en L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW, Preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht', 1991, p. 143, wordt opgemerkt dat art. 2:18 lid 6 BW 'een bepaling is die weinig rekening houdt met de praktijk en waarvan de effectiviteit ernstig kan worden betwijfeld. Nu kan men zeggen dat de praktijk van ineffectieve bepalingen weinig last heeft, maar dan blijft men zitten met een bepaling die alleen maar voor rechtsonzekerheid kan zorgen'.

7 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (zesde gedeelte), bevattende aanpassing van de Boeken 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek. Zie over de wetgeschiedenis ook Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, nr. 154, alsmede B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging, diss. RU Groningen, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 70, 2010, p. 16.

8 Zie de MvT behorende bij wetsvoorstel 17 725, nr. 3, p. 64.

9 Kamerstukken II, 17 725, 14de vergadering: vaste commissie voor Justitie (UCV) 18 november 1987, p. 8 en 17; Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5 en 6), p. 188-189.

10 C.W. de Monchy en L. Timmerman, a.w., p. 143-144.

11 Zie C.W. de Monchy en B. Snijder-Kuipers, Rechtspersonen, art. 18, aant. 6; Asser-Maeijer, Rechtspersonenrecht 2-II, 1997, nr. 154 (p. 168); J.L. van de Streek, Omzetting van rechtspersonen, diss. UvA, serie Fiscale Monografieën, nr. 129, 2009, p. 44. Zie ook Rb. Arnhem 14 mei 1992, NJkort 1992, 45; Rb. Zwolle, 21 november 2003, LJN AO6161, JOR 2004, 68 m.nt. C.J. Groffen, rov. 3.7.

12 Snijder-Kuipers, Vermogensklem bij omzetting van stichtingen, TvOB 2008-2, p. 50 (l.k. bovenaan); J.L. van de Streek, a.w., p. 44.

13 C.W. de Monchy en B. Snijder-Kuipers, Rechtspersonen, art. 2:18 BW, aant. 6.

14 B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging (diss.) 2010, p. 135-136; dezelfde, Vermogensklem bij omzetting van stichtingen, TvOB 2008-2, p. 52-53.

15 B. Snijder-Kuipers, a.w., p. 137.

16 B. Snijder-Kuipers, Vermogensklem bij omzetting van stichtingen, TvOB 2008-2, p. 53.

17 B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging (diss.) 2010, p. 133; dezelfde, Civielrechtelijke aspecten van rechtsvormwijziging op grond van Boek 2 BW en titel 7.13 BW, TvOB 2010-3, p. 77.

18 B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging (diss.) 2010, p. 139.

19 Rechtbank Zwolle 7 februari 2003, JOR 2004, 2 (rov. 3.4).

20 Rechtbank Zwolle 21 november 2003, JOR 2004, 68 (rov. 3.7), m.nt. C.J. Groffen; zie ook Rb. Arnhem 14 mei 1992, NJ kort 1992, 45.

21 Rechtbank Rotterdam 18 februari 2004, JOR 2004, 100 (rov. 2.17).

22 Vgl. L.C.A. Verstappen, Notariële aspecten van omzetting, S&V 1993, p. 153; L. Timmerman, Enkele opmerkingen van theoretische aard over omzetting van rechtspersonen, S&V 1993, p. 147.

23 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 20.

24 HR 10 februari 2006, LJN AU7473, NJ 2006, 241 m.nt. J.M.M. Maeijer.

25 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 18.

26 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 19.

27 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 21.

28 Zie C.W. de Monchy en B. Snijder-Kuipers, Rechtspersonen, art. 2:18 BW, aant. 6.

29 Verzoekschrift tot cassatie onder 22.

30 In het bijzonder wordt verwezen naar de pleitnota van Stichting BPVH onder 21 e.v.

31 Verwezen wordt naar de pleitnota van Stichting BPVH onder 68.

32 Verwezen wordt naar de pleitnota van Stichting BPVH onder 25.

33 Verzoekschrift tot cassatie onder 30.

34 Verzoekschrift tot cassatie onder 27, met verwijzing naar de pleitnota van Stichting BPVH onder 32 e.v. en 65.

35 Verzoekschrift tot cassatie onder 28, met verwijzing naar onder meer de pleitnota van Stichting BPVH onder 73-79.

36 Verzoekschrift tot cassatie onder 30.

37 Verzoekschrift tot cassatie onder 31, met verwijzing naar de noot van Beckman onder de beschikking van de Ondernemingskamer, JOR 2009, 255.

38 Verwezen wordt naar het proces-verbaal van de zitting van de Ondernemingskamer op 15 januari 2009, p. 4 en 5.

39 Zie in het algemeen over het begrip 'statutaire reserve': Asser-Maeijer 2-III, nr. 448.

40 Dit aspect van de beklemming lijkt ook Beckman in zijn eerder genoemde noot (JOR 2009, 255, onder 6) uit het oog te verliezen.

41 Zie hierover bijv. HR 10 februari 2006, LJN AU7473, NJ 2006, 241 m.nt. J.M.M. Maeijer.

42 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 34 t/m 36.

43 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 37.

44 H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, 2008, p. 271-272; Raad voor de Jaarverslaggeving, Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, 2008, p. 395.

45 H. Beckman, a.w., p. 273.

46 Th. S. IJsselmuiden, Groene Serie, Rechtspersonen, art. 2:389 BW, aant. 21 (ten aanzien van het thans tot zesde lid vernummerde vierde lid van art. 2:389 BW).

47 Verzoekschrift tot cassatie onder 38.

48 Verzoekschrift tot cassatie onder 39.

49 In het verzoekschrift tot cassatie onder 42 wordt verwezen naar de pleitnota van Stichting BPVH ter zitting van de Ondernemingskamer onder 43 t/m 57.

50 Verzoekschrift tot cassatie onder 44.

51 Verzoekschrift tot cassatie onder 45.

52 De klacht in het cassatieverzoekschrift onder 46 behoeft evenmin bespreking nu zij zich keert tegen de door de Ondernemingskamer in rov. 3.12 ten overvloede gegeven overweging.

53 Vgl. HR 24 april 2009, LJN BG8790, NJ 2009, 345 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.4.2-3.4.4 (Spyker).

54 Zie de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 10 februari 2006, LJN AU7473, NJ 2006, 241 m.nt. J.M.M. Maeijer, onder 3.9.

55 HR 24 april 2009, LJN BG8790, NJ 2009, 345 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.4.4 (slot) (Spyker).