ECLI:NL:PHR:2011:BP3048

10/02071

Mr. P. Vlas

Parket, 28 januari 2011

Conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1] (België)

2. [Verzoeker 2] (België)

3. [Verzoeker 3] (België)

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

4. [Verweerder 4] (België)

5. [Verweerder 5] (Monaco)

6. [Verweerster 6]

7. Laminco Gld N-A (Curaçao)

en

4. Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V.)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter wanneer hij besluit tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige verplicht is daartoe gebruik te maken van de methoden van bewijsverkrijging ingevolge de EG-Bewijsverordening of dat hem daartoe een discretionaire bevoegdheid toekomt.

1. Procesverloop(1)

1.1 Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben bij dagvaarding van 3 augustus 2009 een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt tegen verzoekers in cassatie (hierna tezamen: [verzoeker] c.s.) en Fortis N.V. In die procedure hebben [verweerder] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat [verzoeker] c.s. en Fortis N.V. jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld en gevorderd [verzoeker] c.s. tot schadevergoeding te veroordelen. In een op 6 augustus 2009 bij de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift hebben [verweerder] c.s. verzocht een voorlopig getuigenverhoor van [verzoeker] c.s. te bevelen. Door het houden van een voorlopig getuigenverhoor wensen [verweerder] c.s. opheldering te verkrijgen over hun rechts- en bewijspositie ten behoeve van de aanhangige bodemprocedure. Bij beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank dit verzoek (met uitzondering van de in het verzoekschrift onder 11 t/m 14 genoemde onderdelen) toegestaan. Daarbij heeft de rechtbank tevens aan partijen verzocht binnen twee weken hun verhinderdata aan de rechtbank te doen toekomen, zodat de rechtbank kon overgaan tot het benoemen van een rechter-commissaris.

1.2 Vervolgens hebben [verzoeker] c.s. op 9 december 2009 aan de rechtbank verzocht een zogenaamde rogatoire commissie in te stellen om [verzoeker] c.s. als getuigen te doen horen in België, het land van hun woonplaats, bij voorkeur te Brussel, door een Franstalige rechter.

1.3 Bij beschikking van 3 februari 2010 heeft de rechtbank dit verzoek van [verzoeker] c.s. afgewezen.

1.4 Bij brief van 4 maart 2010 is namens de rechters mrs. P. Dondorp en R.A. Steenbergen aan de raadslieden van [verzoeker] c.s. en overige betrokkenen door [betrokkene 1], gerechtssecretaris bij de rechtbank, onder meer het volgende meegedeeld:

'Uitgangspunt van de verzoekschriftprocedure in deze zaak en van de daarin op 25 november 2009 gegeven beschikking, is dat het toegestane voorlopige getuigenverhoor plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris in deze rechtbank. Op 3 februari j.l. is het nadere verzoek afgewezen om het verhoor - in afwijking van dat uitgangspunt - te doen plaatsvinden in België, in het kader van een rogatoire commissie.

Het namens gerequestreerden [verzoeker 3], [verzoeker 1] en [verzoeker 2] tegen laatstgenoemde beslissing aangekondigde hoger beroep geeft geen aanleiding het houden van de voorlopige getuigenverhoren op te schorten totdat op dat hoger beroep zal zijn beslist. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een dergelijke beroepsmogelijkheid openstaat en dat daaraan schorsende werking toekomt ten aanzien van die beslissing, dan nog laat dat het genoemde uitgangspunt, zoals vervat in de beschikking van 25 november 2009, onverlet. Een en ander betekent dat wordt voortgegaan met de (voorbereiding van de) te houden voorlopige getuigenverhoren.

De behandelende rechter-commissaris wenst een regiezitting te houden. (...)

Bij gebreke van opgave van verhinderdata door verweerders (ondanks daartoe herhaaldelijk geboden gelegenheid) zal de regiezitting worden bepaald op dinsdag 20 april te 09.00 uur, in het gebouw van de rechtbank alhier.

Om veilig te stellen dat de getuigenverhoren met de nodige voortgang zullen plaatshebben, worden voor de verhoren voorts de volgende zittingsdagen gereserveerd:

vrijdag 21 mei 2010 te 09.30 uur

dinsdag 8 juni 2010 te 09.30 uur

vrijdag 11 juni 2010 te 09.30 uur,

telkens in het gebouw van de rechtbank alhier.'

1.5 [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zijn (afzonderlijk) in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 februari 2010 en van de brief van 4 maart 2010 bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben - samengevat - het hof verzocht de bestreden beschikking en brief te vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, te verzoeken het verhoor van [verzoeker 1], [verzoeker 2] respectievelijk [verzoeker 3] te houden. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof [verzoeker] c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk zal verklaren althans die verzoeken zal afwijzen. Fortis heeft, als belanghebbende, een verweerschrift ingediend en zich daarbij gerefereerd aan het oordeel van het hof in deze zaken.

1.6 Bij beschikking van 18 mei 2010 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.7 [Verzoeker] c.s. hebben tegen deze beschikking (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn niet verschenen. Ageas N.V. (voorheen Fortis) heeft, als belanghebbende, een akte houdende referte genomen, inhoudende dat zij zich terzake refereert aan het oordeel van de Hoge Raad.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rov. 4.2 en 4.4 van de beschikking van het hof. In rov. 4.2 heeft het hof het standpunt van [verzoeker] c.s. verworpen dat een verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie dient te worden toegewezen op grond van het bepaalde in art. 176 lid 1 Rv op de enkele grond dat de getuige in het buitenland woont, omdat deze bepaling de regeling van een verdrag of een EG-verordening vooropstelt. [Verzoeker] c.s. hebben in dat verband betoogd dat de rechter, nu [verzoeker] c.s. voor het afleggen van hun getuigenverklaring niet bereid zijn vrijwillig voor de Nederlandse rechter te verschijnen, verplicht is in het onderhavige geval ter zake een rogatoire commissie in te stellen (zie rov. 4.1). Het hof heeft hierover het volgende overwogen:

'4.2 Naar het oordeel van het hof gaan [verzoeker] c.s. hierbij uit van een onjuiste interpretatie van artikel 176 lid 1 Rv.

Deze bepaling, waarvan de inhoud overeenstemde met het tot 1 januari 2002 geldende artikel 202 Rv (oud) en waaraan de woorden 'of EG-verordening' zijn toegevoegd bij wet van 26 mei 2004, Stb. 2004, 258, luidt als volgt:

"Voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort."

De rechter die het getuigenverhoor heeft bepaald heeft, gezien deze wetsbepaling, de vrijheid en niet de verplichting om een rogatoire commissie in te stellen wanneer een getuige in het buitenland woont. Indien hij dit doet, geeft deze bepaling regels voor de wijze waarop hij dit verzoek kan of moet doen. Nu niet kan worden gesproken van een verplichting van de rechter om op verzoek van één der partijen een rogatoire commissie in te stellen telkens wanneer een in het buitenland wonende getuige niet vrijwillig voor de Nederlandse rechter wil verschijnen ligt het aannemen van een dergelijke verplichting nog minder voor de hand wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen. De eerste drie grieven treffen dus geen doel.

Door middel van de vierde grief voeren [verzoeker] c.s. wederom aan dat de enkele omstandigheid dat de getuige in het buitenland woont dient te leiden tot het instellen van een rogatoire commissie. De reisafstand kan hier volgens hen niet een door de rechter in aanmerking te nemen criterium zijn. Dit standpunt is met het bovenstaande reeds verworpen. De vierde grief slaagt dus evenmin.'

In rov. 4.4 heeft het hof de grief van [verzoeker] c.s. verworpen dat de rechtbank, gezien de omstandigheden van het geval, tot een andere belangenafweging en beslissing had moeten komen, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en - volgens [verzoeker 2] - van het recht op fair trial in de zin van art. 6 EVRM (zie rov. 4.3). Het hof heeft hierover het volgende overwogen:

'4.4 Met betrekking tot de vraag of het verzoek van [verzoeker] c.s. toewijsbaar is stelt het hof voorop dat, nu er sprake is van een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht in het kader waarvan het voorlopig getuigenverhoor is gelast en waarin [verzoeker] c.s. bovendien als partij betrokken zijn, de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter van de rechtbank Utrecht waar deze procedure aanhangig is. Het hof is van oordeel dat geen (voldoende) feiten of omstandigheden zijn gesteld en gebleken die van een zodanig belang zijn dat ten behoeve van [verzoeker] c.s. een afwijking van deze regel is gerechtvaardigd, alle belangen van alle bij deze bodemprocedure betrokken partijen in aanmerking genomen en gezien het verzet van [verweerder] c.s. tegen het verzoek. Het bezwaar betreffende de Nederlandse taal waarin de procedure wordt gevoerd kan geen ernstig gewicht in de schaal leggen, gezien de mogelijkheid voor [verzoeker] c.s. een tolk in de Franse of Engelse taal mee te brengen die bijstand kan verlenen bij het getuigenverhoor. Dat een verhoor van [verzoeker] c.s. in België als Belgisch staat[s]burger door de Belgische rechter volgens de Belgische regels, in plaats van als Belgisch staatburger in Nederland door de Nederlandse rechter volgens de Nederlandse procesregels, een zwaarwegend belang vormt, is onvoldoende toegelicht. Mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor bij getuigen of de rechter zijn te signaleren en te voorkomen dan wel te verhelpen, zowel door de getuigen als de rechter en ook door de bijstand van hun raadslieden. Dat het recht op fair trial voor [verzoeker] c.s. als (partij)getuigen tot een andere conclusie moet leiden, wordt op grond van het bovenstaande eveneens verworpen. Alle bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen dienen veeleer juist op grond van dit beginsel door dezelfde rechter volgens dezelfde regels te worden gehoord, in dit geval door de rechter van de rechtbank waarin de bodemprocedure plaatsvindt, te Utrecht. De enkele omstandigheid dat de voertaal hierbij Nederlands is leidt, gezien de gememoreerde mogelijkheid van inschakeling van een tolk, niet tot een verstoring van de zogenaamde "equality of arms", nog daargelaten dat een verhoor in het Frans evengoed bezwaarlijk zou kunnen zijn voor [verweerder] c.s. (en hun advocaten). De conclusie luidt dat ook de vijfde grief faalt.'

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.2 en 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder vigeur van de Bewijsverordening juncto art. 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door die Nederlandse rechter behoort te worden gehoord. Bovendien klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de Bewijsverordening, waarvan de lidstaten uit hoofde van de van hen te vergen gemeenschapstrouw nuttig effect dienen te verzekeren, niet, laat staan uitsluitend, een van het nationale recht van de lidstaten afhankelijke (voor degene die bewijs moet leveren) faciliterende functie heeft, maar (veeleer) exclusiviteit beoogt, in die zin dat nationale mogelijkheden van bewijsverkrijging (in beginsel) niet zijn toegestaan, als sprake is van een in een andere lidstaat wonende (partij)getuige. De rechter heeft (derhalve) bij toepasselijkheid van de Bewijsverordening niet de (discretionaire) vrijheid om een verzochte rogatoire commissie te weigeren, aldus nog steeds het onderdeel.

2.3 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde naar de dwingende of exclusieve werking van de EG-Bewijsverordening. Deze verordening - voluit: Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001 L 174/1) - is op 1 januari 2004 van kracht geworden en geldt thans voor alle lidstaten van de EU, met uitzondering van Denemarken.(2) Blijkens punt 2 van de considerans heeft de Bewijsverordening tot doel ter wille van de goede werking van de interne markt de samenwerking tussen de gerechten op het gebied van de bewijsverkrijging te verbeteren en in het bijzonder te vereenvoudigen en te bespoedigen. Volgens punt 5 van de considerans gaat de verordening niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken. De reden voor het opstellen van de Bewijsverordening was mede gelegen in de omstandigheid dat destijds slechts elf lidstaten van de EU partij waren bij het op 18 maart 1970 te 's-Gravenhage opgestelde Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (hierna: Bewijsverdrag).(3) Voor Nederland is het Bewijsverdrag reeds op 7 juni 1981 in werking getreden.(4) Ingevolge art. 21 lid 1 Bewijsverordening heeft in de betrekkingen tussen de lidstaten die partij zijn bij bilaterale of multilaterale regelingen, met name bij het Haagse Rechtsvorderingsverdrag 1954 en het Bewijsverdrag, de Bewijsverordening voor de aangelegenheden die zij bestrijkt voorrang op die overeenkomsten of regelingen. Bij het opstellen van de Bewijsverordening is veel overgenomen van het Bewijsverdrag, zij het met hier en daar verschillen. Ik laat deze verschillen verder onbesproken en beperk mij in het navolgende tot de Bewijsverordening.(5) De Bewijsverordening wordt ingevolge art. 1 toegepast in burgerlijke en handelszaken wanneer het gerecht van een lidstaat overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat aan het bevoegde gerecht van een andere lidstaat verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten (art. 1 lid 1 sub a) of verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs rechtstreeks in een andere lidstaat te verrichten (art. 1 lid 1 sub b). Hieruit blijkt dat de Bewijsverordening twee methoden van bewijsverkrijging kent: de indirecte methode waarbij het verzoekende gerecht de assistentie inroept van het aangezochte gerecht (art. 10 t/m 16 Bewijsverordening) en de directe methode, waarbij het verzoekende gerecht verzoekt om zelf tot rechtstreekse bewijsverkrijging in een andere lidstaat te mogen overgaan (art. 17 Bewijsverordening). Aangenomen moet worden dat de door de Bewijsverordening gebezigde begrippen, zoals het begrip 'burgerlijke en handelszaken', autonoom zullen moeten worden uitgelegd, aan de hand van de doelstellingen van de Bewijsverordening (zoals blijkend uit de considerans) en van art. 81 VWEU (voorheen art. 65 VEG), waarop de Bewijsverordening berust, alsmede aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over soortgelijke begrippen in EG-verordeningen (zoals de EEX-verordening). Wat onder 'een handeling tot het verkrijgen van bewijs' in de zin van art. 1 lid 1 Bewijsverordening moet worden verstaan, wordt in de Bewijsverordening niet aangegeven. Aangenomen wordt dat hieronder het horen van getuigen, partijen en deskundigen valt, alsmede het overleggen van documenten.(6) Van de toepassing van de Bewijsverordening zijn op grond van art. 1 lid 2 uitgesloten verzoeken die worden gedaan 'met het doel partijen in staat te stellen, zich bewijs te verschaffen dat niet bestemd is voor gebruik in een reeds aanhangige of in een voorgenomen procedure'. Daarmee heeft de Bewijsverordening 'fishing expeditions' en 'pre-trial discovery' buiten het toepassingsgebied geplaatst.(7) Een voorlopig getuigenverhoor (op de voet van art. 186 Rv) om bewijs te verkrijgen teneinde te worden gebruikt in een reeds aanhangige (bodem)procedure valt, zo volgt uit art. 1 lid 2 Bewijsverordening, onder het toepassingsgebied van de verordening.

2.4 De Bewijsverordening heeft als doel de verbetering van de samenwerking tussen de gerechten bij de verkrijging van bewijs in een andere lidstaat. De Bewijsverordening treedt niet in de vraag óf een getuige moet worden gehoord of dat tot een andere vorm van bewijsgaring moet worden besloten. Deze kwestie is overgelaten aan het interne (proces)recht van de lidstaten. De verordening gaat immers niet verder dan met het oog op het bereiken van haar doelstellingen noodzakelijk is (zie het hierboven genoemde punt 5 van de considerans). Heeft de rechter besloten tot het horen van een getuige die in een andere lidstaat woonachtig is, dan rijst de vraag of de rechter in dat geval onder de Bewijsverordening verplicht is de door de verordening aangereikte methoden te volgen (hetzij de indirecte methode op de voet van art. 10 e.v., hetzij de methode van de rechtstreekse bewijsverkrijging op de voet van art. 17). Het betreft hier de vraag naar de al of niet exclusieve werking van de Bewijsverordening. Betoogd kan worden dat de Bewijsverordening geen betrekking heeft op de vraag óf de rechter een verzoek tot bewijsverkrijging aan de rechter van een andere lidstaat zal richten, maar dat de verordening slechts betrekking heeft op de wijze waarop de bewijsgaring (indien daartoe wordt besloten) dient plaats te vinden.(8) In deze opvatting is de verordening niet exclusief, maar treedt zij faciliterend op: daar waar besloten wordt tot een bewijsverkrijging die in een andere lidstaat moet worden uitgevoerd, leidt de verordening tot samenwerking tussen autoriteiten en tot vereenvouding van de methode van bewijsverkrijging. In deze opvatting staat het de nationale rechter dus vrij om de Bewijsverordening al of niet te gebruiken. Wordt deze uitleg gevolgd, dan kan de rechter bij wie de procedure aanhangig is besluiten de in een andere lidstaat wonende getuige op te roepen voor hem te verschijnen en, wanneer de getuige niet vrijwillig wenst te verschijnen, daaraan de nodige consequenties verbinden die naar zijn nationale procesrecht zijn toegestaan.(9) In art. 1 lid 1 Bewijsverordening valt een aanknopingspunt voor deze opvatting te vinden, nu daarin wordt gesproken dat de verordening van toepassing is wanneer het gerecht van een lidstaat 'overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat' om een handeling tot bewijsverkrijging verzoekt. De Bewijsverordening bevat nergens, zo wordt ook in deze opvatting betoogd, een bepaling waarin de verplichting van het gerecht is neergelegd om de bewijsverkrijging via de Bewijsverordening te laten verlopen.(10)

2.5 Hiertegenover staat de opvatting dat de Bewijsverordening exclusief van toepassing is. In deze opvatting, die is ingegeven door vergelijkbare problemen onder het Bewijsverdrag,(11) wordt betoogd dat de Bewijsverordening juist met het oog op verwezenlijking van haar doelstellingen van toepassing is zodra een bewijsverkrijging moet plaatsvinden over de grenzen van de lidstaat van het gerecht waarbij de procedure aanhangig is.(12) Een aanknopingspunt voor deze opvatting valt te vinden in het arrest van 28 april 2005 van het Hof van Justitie van de EG.(13) In deze zaak ging het om de vraag of het voorlopig getuigenverhoor van art. 186 Rv onder het begrip 'voorlopige en bewarende maatregelen' van art. 24 EEX-verdrag (thans art. 31 EEX-verordening) valt. Het Hof heeft beslist dat dit niet geval is, wanneer met het getuigenverhoor wordt beoogd 'de aanvrager daarvan in staat te stellen, in te schatten of een eventuele vordering opportuun is, de rechtsgrondslag van de vordering te bepalen en de relevantie te beoordelen van de middelen die in dat verband kunnen worden aangevoerd'. In rov. 23 heeft het Hof overwogen:

'Bovendien zou in de omstandigheden als die van het hoofdgeding een verzoek om een getuigenverhoor kunnen worden gebruikt ter omzeiling van de regels die, onder dezelfde waarborgen en met dezelfde gevolgen voor alle justitiabelen, gelden voor de verzending en de uitvoering van een door een rechterlijke instantie van een lidstaat gedaan verzoek om een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten in een andere lidstaat (zie verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG L 174, blz. 1)'.

Deze overweging zou erop kunnen duiden dat het Hof juist met het oog op de bescherming van de justitiabelen, de Bewijsverordening dwingend (dus exclusief) toegepast wil zien.(14) Wanneer de toepassing van de Bewijsverordening niet exclusief is, zou de goede werking van de verordening kunnen worden gefrustreerd, omdat de rechter, onder gebruikmaking van de in zijn eigen recht voorziene mogelijkheden, zou kunnen besluiten tot bewijsverkrijging in een andere lidstaat buiten de verordening om. De werking van de verordening zou in dat geval in zekere zin afhankelijk worden van de lex fori, het (proces)recht van de rechter bij wie de procedure aanhangig is. Staat de lex fori toe dat de in een andere lidstaat woonachtige getuige wordt opgeroepen voor het gerecht waarbij de procedure aanhangig is, dan zou de Bewijsverordening buiten toepassing (kunnen) blijven, terwijl bij het ontbreken van een dergelijke discretionaire bevoegdheid naar nationaal procesrecht de Bewijsverordening wél zou moeten worden gebruikt.

2.6 In Nederland wordt in dit verband gewezen op art. 176 lid 1 Rv. Deze bepaling luidt als volgt:

'Voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort.'

De verwijzing naar 'EG-verordening' is ingevoegd bij de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening.(15) De verwijzing naar 'verdrag' kwam voordien al voor in de wettekst en heeft vooral het oog op het Bewijsverdrag.(16) Over de invoeging van de verwijzing naar 'EG-verordening' is door de Minister van Justitie in de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening het volgende opgemerkt:

'In artikel 176 Rv is bepaald dat voorzover bij verdrag niet anders is bepaald, de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, kan verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor op te dragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van de getuige behoort. Thans is niet alleen in verdragen anders bepaald, maar ook in de onderhavige verordening. In artikel 176 Rv dient daar dan ook rekening mee te worden gehouden. Naast de mogelijkheid van een andere regeling op grond van een verdrag volgt uit de voorgestelde wijziging tevens dat een andere regeling kan gelden op grond van een EG-verordening.' (17)

In oudere (lagere) rechtspraak is in dit verband als een grondregel van procesrecht aanvaard dat getuigen worden gehoord door de rechter voor wie de zaak dient; voor afwijking van dit uitgangspunt dient van daartoe redengevende feiten of omstandigheden te zijn gebleken.(18) De rechter heeft de bevoegdheid te beoordelen of een rogatoire commissie in verband met het belang van partijen al dan niet behoort te worden toegestaan.(19) De Hoge Raad heeft geoordeeld dat uit art. 202 lid 1 Rv (oud) - de voorganger van het huidige art. 176 Rv - volgt dat een beslissing op het verzoek tot het houden van een rogatoire commissie is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt.(20) In zijn conclusie voor deze uitspraak (onder 30) heeft A-G Strikwerda opgemerkt dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij op een bewijsaanbod ingaat en dat het woordje 'kan' in art. 202 lid 1 Rv (oud) erop duidt dat de rechter vrij is om van de hem gegeven bevoegdheid om een rogatoire commissie te verzoeken gebruik te maken. Of de rechter van deze bevoegdheid gebruik maakt, is aan zijn beleid overgelaten en onttrekt zich aan toetsing in cassatie. Ook A-G Timmerman heeft in deze zin geconcludeerd en daarbij aangegeven dat het Bewijsverdrag deze discretionaire bevoegdheid niet beperkt.(21) In de beide hier aangehaalde zaken gaat het echter niet om de vraag naar de exclusieve werking van het Bewijsverdrag (of thans van de Bewijsverordening), maar om de vraag of aan de lagere rechter de discretionaire bevoegdheid toekomt een verzoek tot het horen van getuigen te weigeren. Buiten kijf staat dat dit laatste geheel aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten.

2.7 Of de rechter de discretionaire bevoegdheid heeft, wanneer tot het horen van een in andere lidstaat woonachtige getuige is besloten, al of niet de weg van de Bewijsverordening te volgen, is een kwestie van uitleg van deze verordening. Over de uitleg van de Bewijsverordening heeft het Hof van Justitie van de EU nog geen prejudiciële beslissing gewezen. Thans is, voor zover ik heb kunnen nagaan, één zaak aanhangig waarin de uitleg van de Bewijsverordening aan de orde wordt gesteld, doch deze zaak betreft een geheel andere kwestie dan thans in cassatie speelt.(22) Nu voor de beantwoording van de door onderdeel 1 van het cassatiemiddel aan de orde gestelde kwestie geen sprake is van een 'acte clair' of van een 'acte éclairé', komt het mij geraden voor dat de Hoge Raad een prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie van de EU. Het gaat dan om de vraag of het met de Bewijsverordening, in het bijzonder met art. 1 lid 1 daarvan, in overeenstemming is dat de rechter die besluit tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige voor deze vorm van bewijsverkrijging geen gebruik maakt van de door de Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, maar van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht en de getuige oproept voor hem te verschijnen met als eventueel gevolg dat bij niet (vrijwillige) verschijning daaraan de consequenties worden verbonden die zijn toegestaan door het nationale procesrecht van deze rechter.

3. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het cassatieberoep, het Hof van Justitie van de EU zal verzoeken over de hierboven onder 2.7 bedoelde vraag van uitlegging van de Bewijsverordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 18 mei 2010, rov. 3.1 t/m 3.3.

2 Zie over de EG-Bewijsverordening onder meer: A. Blokland en F.R. Salomons, Het voorstel voor een Uitvoeringswet EG-bewijsverordening, TCR 2003, p. 85-96; M. Freudenthal, Europese Bewijsverordening van kracht, JBPr 2004/1, p. 10-19; dezelfde, Schets van het Europees civiel procesrecht, serie Burgerlijk Proces & Praktijk, deel 8, 2007, p. 153-167; B.J. van het Kaar, De Europese Bewijsverordening wordt op 1 januari 2004 van kracht, NTER 2003, p. 287-291; dezelfde, IPR-bewijsrecht en bewijsverkrijging, serie Recht en Praktijk, nr. 163, 2008, p. 169-189; S.H.L. Moolenaar, Bewijsverkrijging in internationale handelszaken, NTHR 2004, p. 12-15; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, EG-Bewijsverordening (M. Zilinsky), september 2010.

3 Zie ook punt 6 van de considerans van de Bewijsverordening.

4 Zie Trb. 1979, 38, voor de tekst van het Bewijsverdrag. Van de huidige 27 lidstaten van de EU zijn thans nog slechts België, Ierland en Oostenrijk geen partij bij het Bewijsverdrag (verdragsgegevens te vinden op de website van de Haagse Conferentie voor IPR: www.hcch.net).

5 Zie voor de verschillen tussen het Bewijsverdrag en de Bewijsverordening de hierboven genoemde literatuur, alsmede M. Freudenthal, Internationale bewijsverkrijging: van Haagse en Europese samenwerking, NIPR 2002, p. 109-117.

6 Zie ook de (niet-officiële) Praktische Handleiding voor de toepassing van de Verordening betreffende bewijsverkrijging, die is opgesteld door de diensten van de Commissie in overleg met het Europees Justitieel Netwerk in burgerlijke en handelszaken (http://europa.eu.int/civiljustice), onder punt 8: 'Het begrip 'bewijs' wordt niet in de verordening gedefinieerd. Het omvat bijvoorbeeld het horen van getuigen, partijen of deskundigen, het overleggen van documenten, verificaties, het vaststellen van de feiten, deskundig onderzoek naar het welzijn van gezin of kind'.

7 De Raad heeft bij het vaststellen van de Bewijsverordening verklaard: 'Pre-trial discovery, met inbegrip van de zogenaamde "fishing expeditions", valt buiten de werkingssfeer van de verordening'. Zie hierover ook de conclusie van A-G Kokott van 18 juli 2007 in zaak C-175/06 (Tedesco), onder punt 67-70, die ingaat op de vraag welke waarde aan een dergelijke verklaring mag worden gehecht. Na het nemen van de conclusie is deze zaak geroyeerd, zie PbEU 2007, C 315/31.

8 Zie aldus Rauscher/Von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Auflage, 2006, Art. 1 EG-BewVO, Rn. 18 (p. 1293). Ook andere auteurs menen dat de Bewijsverordening niet exclusief is, zie onder meer Burkhard Heß, Achim Müller, Die Verordnung 1206/01/EG zur Beweisaufnahme im Ausland, ZZPInt 6 (2001), p.175; Götz Schulze, Dialogische Beweisaufnahmen im internationalen Rechtshilfeverkehr, IPRax 2001, p. 528; Nina Betetto, Introduction and practical cases on Council Regulation (EC) No 1206/2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil and commercial matters, The European Legal Forum 2006/4, p. I-142.

9 Zie hierover uitgebreid Arnaud Nuyts, Le règlement communautaire sur l'obtention des preuves: un instrument exclusif, Rev. crit. d.i.p. 2007, p. 53-83, die de vraag naar de exclusieve werking wil laten afhangen van een afweging van de belangen en van de mate van de bescherming van de justitiabelen (p. 78).

10 Aldus Christian Berger, Die EG-Verordnung über die Zusammenarbeit der Gerichte auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen (EuBVO), IPRax 2001, p. 527.

11 Vgl. de uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court inzake Aerospatiale (ILM 1987, p. 1012-1045), waarin werd aangenomen dat het Haagse Bewijsverdrag geen exclusieve werking heeft. De uitspraak is stevig bekritiseerd, met name in Duitse literatuur. Zie hierover onder meer B.J. van het Kaar, a.w., 2008, p. 160-161 met verdere verwijzingen. De kwestie of het Bewijsverdrag al of niet exclusieve werking heeft, komt regelmatig ter sprake in de Special Commissions die door de Haagse Conferentie voor het IPR worden gehouden over de werking van dit verdrag. Ter voorbereiding van de in februari 2009 gehouden Special Commission heeft het Permanent Bureau een uitvoerige notitie opgesteld, waarin de argumenten pro en contra zijn weergegeven, zie Prel. Doc. No. 10, 'The Mandatory/Non-Mandatory Character of the Evidence Convention', december 2008, doch in de Special Commission kon op dit punt (wederom) geen overeenstemming worden bereikt, zie Conclusions and Recommendations of the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille, Service, Taking of Evidence and Access to Justice Conventions, 2009, nr. 53. Deze documenten zijn te raadplegen op de website van de Haagse Conferentie (www.hcch.net).

12 Zie Nuyts, a.w., p. 70; M. Freudenthal, JBPr 2004/1, p. 18; dezelfde, Schets van het Europees civiel procesrecht, 2007, p. 152;

13 Zaak C-104/33, Jur. 2005, p. I-3481, NJ 2006/636, m.nt. P. Vlas (St. Paul Dairy Industries/Unibel).

14 Zie hierover ook Nuyts, a.w., p. 60 e.v.

15 Wet van 26 mei 2004, Stb. 2004/258, houdende uitvoering van de verordening (EG) nr. 1206/2001 (...). De Uitvoeringswet is op 30 juni 2004 in werking getreden.

16 Zie Parl. Gesch. Bewijsrecht, Rutgers-Flach-Boon (red.), 1988, p. 264-265.

17 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 993, nr. 3, p. 7.

18 Zie onder meer: Hof Amsterdam 15 januari 1969, NJ 1969/433; Hof Den Haag 10 september 1987, NJ 1988/693; Rechtbank Rotterdam 31 januari 2002, NIPR 2002/2; Rechtbank Arnhem 29 augustus 2002, NIPR 2002/4.

19 HR 23 december 1955, NJ 1956/49. Zie ook J.M. Hebly, Verkrijging van getuigenbewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken, 1994, p. 31-33; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), E.M. Wesseling-van Gent, art. 200-202, aant. 2 en 3. Zie voorts Van Nispen 2010 (T&C Rv), art. 176 Rv, aant. 2, die opmerkt dat het 'weinig aannemelijk' voorkomt dat het woord 'kan' in art. 176 Rv duidt op een discretionaire bevoegdheid van de rechter.

20 HR 1 oktober 1999, LJN ZC2978, NJ 2001/213 m.nt. Th.M. de Boer (rov. 3.5). De Hoge Raad heeft de beslissing van het hof dat het bewijsaanbod als te vaag en niet ter zake dienende moet worden aangemerkt, niet onbegrijpelijk geacht.

21 Conclusie voor HR 14 november 2003, LJN AM2311, onder 4.13.

22 Zaak C-283/09 (Werynski/Mediatel) over de vraag of het aangezochte gerecht een voorschot op de onkostenvergoeding van een getuige of de terugbetaling van de aan een verhoorde getuige betaalde onkostenvergoeding mag verlangen dan wel de onkostenvergoeding uit eigen middelen moet betalen. A-G Kokott heeft in deze zaak op 2 september 2010 een conclusie genomen.