ECLI:NL:PHR:2011:BQ0510

1.1 Tussen 1980 en 31 augustus 2004 hebben tussen verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], en vervolgens de rechtspersoon naar Italiaans recht [A]. enerzijds, en verzoeksters tot cassatie onder 3, hierna: Denkavit Italiana, anderzijds, opeenvolgende agentuurovereenkomsten bestaan, uit hoofde waarvan [verweerder] in Italië veevoer verkocht van verzoeksters tot cassatie onder 1-3, hierna gezamenlijk: Denkavit (ev). De laatste overeenkomst dateert van 9 mei 2003 en is gewijzigd op 30 maart 2004. Tussen 1 september 2004 en 31 augustus 2006 bestond tussen [verweerder] en Denkavit Italiana een consultancy-overeenkomst, gesloten op 9 mei 2003, die [verweerder] aanspraak gaf op provisie; een bedrag per verkochte ton veevoer. Bij overeenkomst van 30 maart 2004 is dit bedrag naar beneden bijgesteld.

1.2 [Verweerder] en Denkavit Italiana zijn verwikkeld in een procedure voor de afdeling arbeidsrecht van de rechtbank van Crema, Italië. Uit de vertaling van het procesinleidende stuk dat Denkavit heeft overgelegd, volgt dat [verweerder] daar eist dat wordt vastgesteld dat Denkavit Italiana zijn contractuele verplichtingen uit hoofde van de consultancy-overeenkomst niet nakomt en voorts dat Denkavit Italiana wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van in totaal € 34.158,00; een schatting van onbetaald gebleven provisie over de periode september 2005 tot september 2006.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 10 maart 2009, dat zich richt tegen Denkavit, heeft [verweerder] de rechtbank te Arnhem verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten over de besluitvorming binnen de directie van Denkavit en de gevoerde onderhandelingen die tot de overeenkomsten tussen Denkavit Italiana en [verweerder] hebben geleid en over de ontwikkeling van de verkoopcijfers(2).

1.4 Aan dit verzoek heeft [verweerder] - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat Denkavit door haar handelwijze(3) jegens hem wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij overweegt uit dien hoofde schadevergoeding te vorderen.

1.5 Denkavit heeft een verweerschrift ingediend en de rechtbank verzocht het verzoek van [verweerder] af te wijzen.

1.6 De rechtbank heeft de zaak op 20 april 2009 mondeling behandeld, in aanwezigheid van de advocaat van [verweerder] en de bestuurder van Denkavit, die beiden pleitaantekeningen hebben overgelegd.

1.7 Na verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij beschikking van 6 juli 2009 - voor zover thans van belang - een voorlopig getuigenverhoor bevolen op 16 november 2009, en bepaald dat [verweerder] uiterlijk op 31 juli 2009 een afschrift van deze beschikking bij aangetekende brief of bij exploot aan Denkavit moet doen toekomen.

1.8 Denkavit is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het inleidend verzoek alsnog af te wijzen.

1.9 [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en het hof verzocht Denkavit niet-ontvankelijk te verklaren en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.

1.10 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter zitting van 21 april 2010, bij welke gelegenheid beide partijen hun zaak door hun advocaat hebben doen bepleiten.

Het hof heeft Denkavit vervolgens bij beschikking van 8 juni 2010 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.

1.11 Denkavit heeft tegen deze beschikking tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens een incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2009 ingediend.

Denkavit heeft bij incidenteel verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel verzoek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bevat vier onderdelen.

2.2 Zoals uit het hiervoor geschetste procesverloop blijkt, heeft de rechtbank het inleidend verzoek van [verweerder] tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. Tegen een dergelijke toewijzing is ingevolge het tweede lid van art. 188 Rv. geen hogere voorziening toegelaten. Een dergelijk rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken maar dan moet wel een (of meer) van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden worden aangevoerd, die vervolgens door het hof op zijn (hun) merites moet(en) worden beoordeeld.

Denkavit is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen en heeft daarbij twee doorbrekingsgronden gesteld.

Het hof is evenwel niet toegekomen aan een bespreking van de vraag of er gronden zijn om het appelverbod van art. 188 lid 2 Rv. te doorbreken (zie rov. 3.11), maar heeft Denkavit niet-ontvankelijk verklaard vanwege termijnoverschrijding.

2.3 Het hof heeft allereerst vastgesteld dat Denkavit op 19 november 2009 in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2009 en dat aldus hoger beroep is ingesteld na het verstrijken van de appeltermijn van art. 358 lid 2 Rv. (rov. 3.1 en 3.2).

2.4 Denkavit heeft in appel onder meer betoogd dat de voor haar geldende beroepstermijn pas is gaan lopen op de datum waarop zij van de beschikking heeft kennisgenomen.

Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 3.5 als volgt geoordeeld:

"3.5 Het hof stelt voorop dat Denkavit, anders dan zij betoogt, moet worden aangemerkt als een verschenen belanghebbende. Zij heeft immers verweer gevoerd en is tijdens de mondelinge behandeling aanwezig geweest. Dat de rechtbank partijen na die mondelinge behandeling nog in de gelegenheid heeft gesteld om zich schriftelijk (nader) uit te laten, maakt dat niet anders. Het aan artikel 358 lid 2, slot van de eerste zin, Rv ontleende betoog van Denkavit dat de voor haar geldende beroepstermijn van drie maanden pas is gaan lopen op 3 november 2009, zijnde de datum waarop Denkavit van de beschikking heeft kennisgenomen, gaat daarom niet op. Er is ook onvoldoende grond om Denkavit gelijkelijk te behandelen met een niet verschenen belanghebbende, aangezien het zich hier voordoende geval in wezen geheel overeenkomt met het voormelde door de Hoge Raad besliste geval."

2.5 Onderdeel 1 klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat uit het procesverloop in eerste aanleg niet anders kan worden afgeleid dan dat Denkavit door de rechtbank als een niet-verschenen belanghebbende is behandeld, omdat de rechtbank heeft nagelaten om overeenkomstig art. 286 Rv. aan partijen mededeling te doen van de beoogde uitspraakdatum en de griffie heeft verzuimd om overeenkomstig art. 290 Rv. een afschrift van de beschikking aan Denkavit toe te zenden. De beroepstermijn van drie maanden dient derhalve aan te vangen nadat Denkavit bekend was geworden met de beschikking, te weten op 3 november 2009. Denkavit meent in elk geval dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat zij wordt aangemerkt als een niet-verschenen belanghebbende, althans niet ongunstiger mag worden behandeld dan een niet-verschenen belanghebbende.

2.6 Het onderdeel faalt.

Art. 358 lid 2 Rv. bepaalt in de eerste volzin dat door de verzoeker en door de in de procedure verschenen belanghebbende(n) hoger beroep (van een eindbeschikking, lid 1) moet worden ingesteld binnen drie maanden te rekenen vanaf de dag van de uitspraak en door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening van de uitspraak of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

De wetgever heeft in de memorie van toelichting op de in 2002 ingevoerde vernieuwing van het burgerlijk procesrecht in het eerste hoofdstuk (Algemene opmerkingen) in paragraaf 6 een verklaring van de betekenis van bepaalde in het wetsvoorstel gebruikte termen gegeven(5). Daaruit blijkt dat de term "in de procedure verschijnen van belanghebbenden" wordt gebruikt voor het zich stellen van belanghebbenden(6).

2.9 De in onderdeel 1 gestelde omstandigheden dat de rechtbank heeft nagelaten om overeenkomstig art. 286 Rv. aan partijen mededeling te doen van de beoogde uitspraakdatum en de griffie heeft verzuimd om overeenkomstig art. 290 Rv. een afschrift van de beschikking aan Denkavit toe te zenden, hebben het hof ertoe gebracht de zaak gelijkelijk te behandelen als het geval van de beschikking van de Hoge Raad van 28 november 2003.

Het hof heeft in dit verband als volgt geoordeeld:

"3.3 Het is vaste rechtspraak dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep aanvangt (en eindigt) duidelijkheid dient te bestaan en dat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. In zijn beschikking van 28 november 2003 (NJ 2005, 465) heeft de Hoge Raad overwogen dat een uitzondering op die regel gerechtvaardigd is in het geval degene die een rechtsmiddel instelt ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of van cassatie toegezonden of verstrekt. De Hoge Raad heeft bij die beschikking beslist dat de beroepstermijn in zo'n geval wordt verlengd met een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking.

3.5 (...)

Er is ook onvoldoende grond om Denkavit gelijkelijk te behandelen met een niet verschenen belanghebbende, aangezien het zich hier voordoende geval in wezen geheel overeenkomt met het voormelde door de Hoge Raad besliste geval."

2.10 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat het onderhavige geval in wezen geheel overeenkomt met het door de Hoge Raad in zijn beschikking van 28 november 2003, LJN AN8489 (NJ 2005, 465) besliste geval en betoogt dat geen sprake is van termijnoverschrijding ten gevolge van een 'apparaatfout' maar ten gevolge van een van de wettelijke bepalingen afwijkend rechterlijk beleid in combinatie met een verzuim van de verzoeker.

2.11 Art. 286 Rv. schrijft in de 'gewone' verzoekschriftprocedure voor dat de rechter na afloop van de behandeling - bedoeld wordt de mondelinge behandeling(10) - de dag bepaalt waarop hij uitspraak zal doen en in art. 290 lid 3 Rv. dat de griffier zo spoedig mogelijk een afschrift van de beschikking aan de in de procedure verschenen belanghebbende verzendt.

Voor het voorlopig getuigenverhoor geldt daarnaast een bijzondere regeling. Art. 188 lid 1 Rv. bepaalt - voor zover thans van belang - dat de rechter, indien hij het verzoek toewijst, het tijdstip bepaalt waarop het verhoor zal plaatshebben alsmede de dag waarop de verzoeker uiterlijk een afschrift van de beschikking aan de wederpartij moet doen toekomen. Ingevolge art. 190 Rv. dient de rechter voordat hij overgaat tot het houden van het getuigenverhoor na te gaan of de verzoeker aan zijn verplichting uit hoofde van art. 188 lid 1 Rv. heeft voldaan(11). Niet is bepaald wat de sanctie is van het niet nakomen van deze verplichting van de rechter en van de verzoeker.

2.12 Het dictum van de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2009 luidt als volgt:

"De rechtbank

beveelt een voorlopig getuigenverhoor,

(...)

bepaalt dat het voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op maandag 16 november 2009 van 10:00 tot 17:00 uur,

(...)

bepaalt dat verzoeker uiterlijk op 31 juli 2009 een afschrift van deze beschikking bij aangetekende brief of bij exploot aan verweersters moet doen toekomen. (...)"

2.13 Volgens Denkavit is het opdragen aan [verweerder] om de beschikking aan Denkavit toe te zenden een van de wettelijke bepalingen afwijkend rechterlijk beleid. Gelet op het voorgaande miskent dit betoog dat dit 'beleid' rechtstreeks op de wet is gestoeld.

Onderdeel 2 faalt derhalve.

2.14 Resteert dat de rechtbank en de griffier het bepaalde in art. 286 respectievelijk 290 Rv. niet zouden hebben nageleefd. Dit bracht het hof tot de volgende oordelen:

"3.6 Voor toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering op de regel dat aan de beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, is pas plaats als Denkavit als gevolg van een fout of verzuim van (de griffie) van de rechtbank niet tijdig wist of redelijkerwijs ook niet konden weten dat de rechtbank de beschikking had afgegeven.

3.7 Tussen partijen is in geschil of de rechtbank - overeenkomstig hetgeen is bepaald in artikel 286 Rv - tijdens de mondelinge behandeling (of daarna) aan partijen mededeling heeft gedaan van de beoogde uitspraakdatum. Volgens [verweerder] heeft de rechter destijds concrete termijnen genoemd, terwijl Denkavit zich op het standpunt stelt dat destijds over een beoogde uitspraakdatum helemaal niet is gesproken.

3.8 Het hof kan bij gebreke van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg niet beoordelen welke partij op dat geschilpunt het gelijk aan haar zijde heeft. De advocaat van [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling wel erkend dat [verweerder], in strijd met hetgeen in de beschikking van de rechtbank is bepaald, de beschikking van de rechtbank niet aan Denkavit heeft doorgezonden. Het hof heeft niet kunnen vaststellen of de rechtbank - overeenkomstig hetgeen in artikel 290 lid 3 Rv is bepaald - zelf ook een afschrift van de beschikking aan Denkavit heeft toegezonden.

3.9 Ook als het hof als vaststaand zou kunnen aannemen dat de rechtbank heeft nagelaten om aan partijen mededeling te doen van de beoogde uitspraakdatum en/of de griffier heeft nagelaten om aan Denkavit een afschrift van de beschikking toe te zenden, is Denkavit te laat in hoger beroep gekomen. De door de Hoge Raad in eerdergenoemde beschikking bepaalde termijn van veertien dagen was op 19 november 2009 immers in elk geval verstreken."

2.15 Onderdeel 3 verwijt het hof in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 3.6-3.9 een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingsregel van toepassing is.

2.16 In cassatie wordt verondersteld(12) dat de rechtbank tijdens de behandeling geen datum heeft bepaald waarop zij uitspraak zou doen(13) en eveneens dat noch [verweerder] noch de griffie een afschrift van de beschikking van de rechtbank heeft gezonden aan Denkavit.

2.17 Het hof heeft geoordeeld dat de kwestie die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 28 november 2003, NJ 2005, 465 overeenkomt met de onderhavige zaak.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Kern van de zaak waarin de Hoge Raad op 28 november 2003 oordeelde was dat (i) ter zitting van de rechtbank in strijd met het bepaalde in - het toen geldende - art. 804 Rv. niet is medegedeeld wanneer uitspraak zal worden gedaan en (ii) de griffie eerst na het verlopen van de appeltermijn een afschrift van de beschikking van de rechtbank heeft verzonden in strijd met het bepaalde in - het toen geldende - art. 805 lid 1 Rv. (zie rov. 3.4 van de beschikking van 23 november 2003).

Op basis hiervan oordeelde de Hoge Raad dat een uitzondering op de regel van de strikte handhaving van beroepstermijnen is gerechtvaardigd "ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of van cassatie is toegezonden of verstrekt."(14)

2.18 In de onderhavige zaak is - althans veronderstellenderwijs - sprake van dezelfde verzuimen van rechtbank/griffie. Dat daarbij ook [verweerder] heeft nagelaten om een afschrift van de beschikking aan Denkavit te zenden zoals de beschikking (en art. 188 Rv.) hem opdroeg, maakt het verzuim van de rechtbank niet anders.

2.19 Dit betekent dat in dit geval de beroepstermijn in beginsel kan worden verlengd met een termijn van veertien dagen na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking, conform de regel die de Hoge Raad in zijn beschikking van 23 november 2003 heeft geformuleerd.

2.20 Volgens het onderdeel heeft het hof daarnaast ten onrechte geen belangenafweging gemaakt op de voet van art. 6 EVRM, althans miskend dat de vraag of zich in dit geval een al dan niet verschoonbare termijnoverschrijding heeft voorgedaan in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval moet worden beoordeeld.

2.21De klacht faalt reeds op het punt dat bij een voorlopig getuigenverhoor noch ten aanzien van de verzoeker, noch ten aanzien van diens wederpartij sprake is van "het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen" in de zin van art. 6 EVRM waarmee art. 6 EVRM en de daarop gebaseerde rechtspraak niet rechtstreeks van toepassing is(15).

Bovendien ligt in het oordeel van het hof dat áls sprake zou zijn van een 'apparaatfout' de termijn van drie maanden met twee weken kan worden verlengd, een belangenafweging (ten gunste van Denkavit) besloten.

2.22 Onderdeel 4 ten slotte is gericht tegen rechtsoverweging 3.10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"3.10 Door Denkavit zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een verlenging van deze door de Hoge Raad vastgestelde (extra) termijn rechtvaardigen, indien die verlenging al mogelijk zou zijn. Het hof verwerpt het verweer van Denkavit dat de termijn van veertien dagen in dit geval te kort is, omdat het gaat om een ingewikkelde zaak over uitleg van de EEX-Vo. Zo die termijn in redelijkheid te kort zou zijn voor Denkavit om grieven naar behoren aan te voeren, dan had toch binnen die veertien dagen beroep ingesteld moeten worden, eventueel met het verzoek om binnen een te stellen termijn de grieven nog aan te vullen."

2.23 Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof voortbouwt op het in onderdeel 3 als onjuist aangemerkte uitgangspunt het oordeel geen stand kan houden en dat afgezien daarvan het hof ten onrechte het verweer van Denkavit dat de termijn van veertien dagen te kort is, heeft verworpen. Volgens het onderdeel betreft de zaak een ingewikkelde problematiek over de uitleg van de EEX-Vo waarbij "het communautaire doeltreffendheidsbeginsel verlangt dat de vaststelling van nationale beroepstermijnen de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken en dat die termijnen met name in verhouding moeten staan tot het belang van de belanghebbenden en de complexiteit van de toe te passen procedures en van de wettelijke regelingen (cassatieverzoekschrift, par. 50)". Volgens het onderdeel zou uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU kunnen voortvloeien dat de door de Hoge Raad zelf vastgestelde verlengde termijn van veertien dagen zich niet verenigt met de eis dat de lidstaten verplicht zijn een termijnregeling te hanteren die zo nauwkeurig en voorzienbaar is dat de justitiabele zijn rechten en plichten kan kennen. Mocht de Hoge Raad de vraag of de verlengde termijn voldoet aan de eisen die het Hof van Justitie stelt, niet zelf kunnen beantwoorden, dan pleit het onderdeel voor het stellen van (twee) prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).

2.24 Alvorens op het communautaire doeltreffendheidsbeginsel (ook wel, mooier, effectiviteitsbeginsel genoemd) in te gaan, merk ik het volgende op.

Ik vraag mij af of er feitelijke grondslag is voor de (impliciete) stelling van het onderdeel dat de verlengde termijn van veertien dagen voor Denkavit te kort is geweest omdat de zaak een ingewikkelde problematiek over de uitleg van de EEX-Vo zou betreffen.

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat er geen algemene regel is voor de beoordeling van de vraag of een termijn in strijd komt met het communautaire doeltreffendheidsbeginsel. Het hof laat de omstandigheden van het geval meewegen(16) en acht van belang of het voor de belanghebbende mogelijk is om zich binnen de gestelde termijn naar behoren te laten adviseren en zo nodig om een beroepschrift op te stellen en in te dienen(17).

2.25 Het gaat in het onderhavige geval om de uitleg van art. 6 EEX-Vo, waarover al in eerste aanleg is gedebatteerd.

Vervolgens is Denkavit op 19 november 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2009, van welke beschikking Denkavit volgens eigen zeggen pas op 3 november 2009 kennis heeft genomen. Het beroepschrift is slechts twee dagen later ingediend dan 17 november 2009 (3 november 2009 plus een verlenging van veertien dagen). Het betreft een volledig beroepschrift waarin geen voorbehoud is gemaakt en waarin - in de bewoordingen van Denkavit zelf(18) - zij "de naar hun mening relevante EG-rechtelijke vraag omtrent de uitlegging van de EEX-Vo hebben geformuleerd."

Deze feitelijke gang van zaken laat minst genomen de veronderstelling toe dat het beroepschrift binnen de door de Hoge Raad toegestane termijn had kunnen worden ingediend.

2.26 Omdat nationale procesregels de effectieve toepassing van het gemeenschapsrecht kunnen belemmeren, zou de voorrang en rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht op deze wijze kunnen worden gefrustreerd. Daarom zijn de nationale rechtscolleges verplicht de volle werking van het gemeenschapsrecht te waarborgen en heeft het HvJ EU regels gepreciseerd, waarvan het doeltreffendheidsbeginsel er één van is(19). Dit beginsel bepaalt dat nationale procesregels niet van dien aard mogen zijn dat zij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken(20). Of een nationale regel mogelijk strijdig is met het communautaire doeltreffendheidsbeginsel staat ter beoordeling van de nationale rechter(21).

2.27 De lidstaten beschikken in beginsel echter over nationale procedurele autonomie(22). Voor zover het gemeenschapsrecht geen harmoniserende taak heeft, wordt de inrichting van het nationale procesrecht geëerbiedigd door het gemeenschapsrecht(23). De EEX-Vo heeft niet tot doel het procesrecht te harmoniseren(24). In dit geval gaat het om nationale voorschriften die de ontvankelijkheid betreffen, te weten de beroepstermijn in een verzoekschriftprocedure en de verlenging daarvan met een termijn van veertien dagen in geval van verschoonbare termijnoverschrijding als gevolg van een apparaatsfout. Het betreft hier dus niet een regel op het terrein van het gemeenschapsrecht die met een beroep op een nationale regel wordt gefrustreerd of in de bewoordingen van het HvJ: de toepassing van deze nationale regeling doet geen afbreuk aan het nuttig effect van de EEX-Vo.

Ook onderdeel 4 faalt mitsdien.

2.28 Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3. Incidenteel verzoek in cassatie

3.1 [verweerder] heeft in het incident verzocht om de toewijzende beschikking van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu het cassatieberoep m.i.

1. Denkavit Internationaal B.V.

2. Denkavit Nederland B.V.

3. Denkavit Italiana S.R.L.

tegen

[Verweerder]

In deze zaak is de vraag aan de orde of het hof terecht de beroepstermijn van een beschikking tot toewijzing van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor overschreden heeft geacht. In het incident wordt verzocht om de beschikking van de rechtbank (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep en tot afwijzing van het verzoek in het incident.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het hof heeft in zijn thans bestreden beschikking geen feiten vastgesteld. Zie ik het goed, dan hebben partijen geen grieven gericht tegen de feiten die de rechtbank in haar beschikking van 6 juli 2009 onder 2.1-2.3 aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Voor een goed begrip waar deze zaak materieel om draait, vermeld ik de onder 2.1 en 2.2 van laatstgenoemde beschikking genoemde feiten.

2 Zie rov. 2.4 van de beschikking van de rechtbank.

3 Zie voor een omschrijving van de stellingen van [verweerder] de beschikking van de rechtbank onder 2.4.

4 Het cassatieverzoekschrift is op 7 september 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 1-73.

6 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 17.

7 Burgerlijke Rechtsvordering, Boek 1, titel 3, aant. 11a.

8 Van Mierlo 2010 (T&C Rv.), art. 271, aant. 3 en art. 290, aant. 2c.

9 Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 242.

10 Zie ook Van Mierlo 2010 (T&C Rv.), art. 286, aant. 2b.

11 Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2009), nr. 91.

12 Zie de in cassatie niet bestreden rov. 3.9.

13 Uit het nader ter griffie van de Hoge Raad ingekomen proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 april 2009 blijkt dat de rechtbank een nadere termijn aan partijen heeft gegeven om op stukken te reageren, waarna "de rechtbank een beschikking zal geven." Uit ambtshalve onderzoek blijkt dat de beschikking uitsluitend naar de advocaat van [verweerder] is gezonden.

14 Herhaald in HR 10 juni 2005, LJN AT1097 (NJ 2005, 372) en HR 31 maart 2006, LJN AV3387 (NJ 2006, 232).

15 Zie HR 24 maart 1995, LJN ZC1683 (NJ 1998, 414), rov. 3.4.4 en 3.4.5 en HR 6 oktober 2006, LJN AX8295 (NJ 2010, 184), rov. 3.3.3.

16 Zie bijv. HvJ EG 21 november 2002 (Cofidis), zaak C-473/00 (NJ 2003, 703 m.nt. MRM) en HvJ EU 24 maart 2009, zaak C-4455/06 (Danske Slagterier).

17 Zie de noot van Van Eijsden onder HvJ EU 29 oktober 2009 (Pontin-Comalux), zaak C-63/08, FED 2010, 47 onder 6.

18 Zie de nadien genomen akte, par. 1.

19 K. Lenaerts en D. Arts, Europees procesrecht, 2003, nrs. 93 en 95.

20 Vaste rechtspraak. Zie HvJ EU 29 oktober 2009, zaak C-63/08 (Pontin-Comalux), LJN BK2572 (NJ 2010, 182), onder 43 en de uitspraken die worden genoemd in noot 332 van het in de vorige noot genoemde boek van Lenaerts en Arts. Zie over het beginsel ook B.J. Kiekebeld en J.A.R. van Eijsden, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, 2009, p. 201 e.v. Recent heeft de Hoge Raad in een aantal arresten die op dezelfde dag zijn gewezen, bevestigd dat de toepassing van nationaal procesrecht geen afbreuk mag doen aan het nuttig effect van de EEX-Verordening. Zie (onder meer) HR 18 maart 2011, LJN BP1765, rov. 3.2.2.

21 HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-69/08 (Visciano), LJN BJ3751 (NJ 2009, 513 m.nt. M.R. Mok).

22 HvJ EU 16 december 1976, zaak C-33/76 (Rewe) en HvJ EU 16 december 1976, zaak C-45/76 (Comet).

23 HvJ EU 26 mei 2005, zaak C-77/04, LJN AY9784 (NJ 2006, 514 m.nt. Vlas).

24 Zie voor het EEX-Verdrag HvJ 15 mei 1990, zaak 365/88, LJN AC4163 (NJ 1991, 557 m.nt. JCS) en HvJ EU 26 mei 2005, zaak C-77/04, LJN AY9784 (NJ 2006, 514 m.nt. Vlas). Aangenomen kan worden dat hetzelfde geldt voor de EEX-Vo, zie overweging 4 van de considerans van de EEX-Vo: de verordening gaat niet verder dan hetgeen nodig is voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap, zie Burgerlijke Rechtsvordering, Vlas, Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordering, art. 6, aant. 3 en de in noot 1 genoemde vindplaatsen.