ECLI:NL:PHR:2011:BQ1703

10/00365

mr. D.W.F. Verkade

Zitting 8 april 2011

Conclusie inzake:

Stichting De Thuiskopie

(hierna: Thuiskopie)

tegen

[Verweerder]

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. [Verweerder] heeft in Nederland blanco informatiedragers geïmporteerd. Thuiskopie verwijt hem daaromtrent niet de ingevolge art. 16c e.v. Auteurswet verschuldigde betalingen te hebben gedaan en niet aan zijn opgaveverplichtingen te hebben voldaan.

1.2. Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of het hof zijn (discretionaire) bevoegdheid te buiten is gegaan door de aan [verweerder] opgelegde dwangsommen te verlagen op grond van een omstandigheid die buiten de rechtsstrijd van partijen is gelegen.

1.3. De desbetreffende klacht in onderdeel 2 is m.i. terecht voorgesteld en leidt tot cassatie. De klachten in de onderdelen 1 en 3 kunnen, hoewel de klacht in onderdeel 1 op zich terecht voorgesteld(1), bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

1.4. Ik teken in deze inleiding nog aan dat zich in deze zaak m.i. géén Unierechtelijke uitlegvragen voordoen over (het schuldenaarschap bij de billijke compensatie in de zin van art. 5, lid 2, sub b, van) Richtlijn 2001/29/EG(2), zoals aan de orde in de Spaanse Padawan-zaak waarin het HvJ EU op 21 oktober 2010 arrest wees(3), en zoals bij de Hoge Raad thans nog aan de orde in de naar het HvJ EU verwezen zaak Thuiskopie/Opus(4), waarin A-G Jääskinen op 10 maart 2011 concludeerde(5).

2. Wettelijke basis vordering Thuiskopie en feiten(6)

2.1. Op grond van artikel 16c Auteurswet (Aw) is de importeur of fabrikant van de daar bedoelde (voor privé-gebruik bestemde) blanco informatiedragers een billijke vergoeding verschuldigd aan Thuiskopie. Deze verschuldigdheid ontstaat, wat de importeur betreft, op het tijdstip van invoer. Op grond van artikel 16f Aw is de importeur verplicht om onverwijld Thuiskopie opgave te doen van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers en om Thuiskopie desgevraagd onverwijld de daarvoor relevante bescheiden ter inzage te geven. Op grond van artikel 16ga Aw is de verkoper van blanco informatiedragers verplicht om desgevraagd aan Thuiskopie bescheiden ter inzage te geven waaruit kan blijken of door de importeur of fabrikant thuiskopievergoeding is betaald.

2.2. Per 1 februari 2005 golden, op de voet van de tariefbepaling ex art. 16e Aw, onder meer de volgende tarieven:

- DATA-CD/RW: € 0,14 per disc;

- DVD-R/RW: € 0,60 per 4,7 gigabyte (GB);

- DVD+R/RW: € 0,40 per 4,7 GB.

3. Procesverloop

3.1. Bij exploot van 13 maart 2007 heeft Thuiskopie [verweerder] - en anderen - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage.

3.2. Thuiskopie heeft - onder meer - gevorderd(7):

- een verbod aan [verweerder] om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, van € 10.000,- voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld;

- veroordeling van [verweerder] om aan Thuiskopie gespecificeerd opgave te doen en te blijven doen van de door hem in Nederland geïmporteerde blanco informatiedragers, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft;

- veroordeling van [verweerder] om aan Thuiskopie alle bescheiden ter hand te stellen, waarvan de kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding over de door hem verhandelde blanco informatiedragers door de fabrikant of importeur is betaald, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke is;

- veroordeling van [verweerder] om de hiervoor onder het tweede en derde gedachtestreepje bedoelde opgaven vergezeld te doen gaan van een verklaring van een registeraccountant die ertoe strekt dat hij aan de hand van de boeken en voorraden van [verweerder] heeft vastgesteld dat deze opgaven juist en volledig zijn, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere keer dat [verweerder] hiermee in gebreke is.

3.3. Thuiskopie heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] vanuit Duitsland op Nederlandse beurzen handelt in blanco informatiedragers. Aanvankelijk heeft [verweerder] een zgn. beurscontract met Thuiskopie gesloten, in de nakoming waarvan [verweerder] structureel nalatig was. Nadat het beurscontract is ontbonden, is [verweerder] doorgegaan met handelen op Nederlandse beurzen, zonder aan Thuiskopie opgave te doen van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers. Op een beurs op 25 november 2005 zijn door medewerkers van Thuiskopie de blanco informatiedragers geteld, waarna [verweerder] een bedrag van €175.713,50 aan verschuldigde thuiskopievergoeding in rekening is gebracht. Sinds 25 november 2005 is geconstateerd dat [verweerder] - handelend onder verschillende namen - tenminste op 18 grote beurzen heeft gehandeld zonder opgave te doen aan Thuiskopie. In verband hiermee is [verweerder] een bedrag van tenminste € 270.000,- aan Thuiskopie verschuldigd(8).

3.4. [Verweerder] heeft de vordering bestreden.

3.5. Bij vonnis in kort geding van 19 april 2007 heeft de rechtbank de vordering van Thuiskopie - voor wat betreft [verweerder] - toegewezen.

3.6. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Thuiskopie heeft in appel verweer gevoerd.

3.7. In zijn arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof het tussen Thuiskopie en [verweerder] gewezen vonnis van 19 april 2007 vernietigd met betrekking tot de dwangsomoplegging bij het onder punt 5.10 van het dictum van dat vonnis neergelegde verbod om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen. Het hof heeft te dien aanzien opnieuw rechtdoende bepaald dat [verweerder] een dwangsom verbeurt van € 1,- voor iedere informatiedrager die in strijd met dat verbod is geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 2,- voor elke dag dat daarmee in strijd wordt gehandeld, met maximering van te verbeuren dwangsommen op € 50.000,-. Het hof heeft daartoe overwogen:

'14. Opmerking verdient evenwel nog het volgende. Uit de artikelen 16c-16ga Aw vloeit niet voort dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven. Deze bepalingen behelzen - anders dan bijvoorbeeld artikel 7 van de Wet op de Naburige Rechten (WNR) - ook geen verbodsrecht dat herleeft bij niet-betaling. Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296 BW kan [verweerder] dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar kan hij alleen worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven. [Verweerder] heeft zijn verweer hier echter niet in gezocht, zodat het het hof niet vrijstaat om op die grond vordering 1) van Thuiskopie, tot een verhandel-/importverbod, alsnog niet toewijsbaar te oordelen. In aanmerking echter nemende dat [verweerder] over de dwangsomveroordeling heeft geklaagd, ook al betreft die klacht niet de hoogte daarvan, en dat hij het verbod zij het tevergeefs, in hoger beroep weer aan de orde heeft gesteld, acht het hof, om genoemde reden, wel termen aanwezig om, zonodig toepassing gevend aan de in NJ 2007, 35 geformuleerde regel, het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het handel-/importverbod - vordering 1) - verbonden dwangsom te verlagen in voege als in het dictum te vermelden. Daarnaast zal het hof de aan de toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen maximeren.'

3.8. Thuiskopie heeft tijdig(9) cassatieberoep doen instellen van het arrest van 27 oktober 2009. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Thuiskopie heeft haar standpunten nog schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. De drie onderdelen (1a tot en met e, 2 en 2a en 3) van het middel richten zich alle tegen rov. 14 van het arrest.

4.2. Onderdeel 1 richt zich in de subonderdelen a en b tegen de deeloverweging in rov. 14, waar het hof overweegt dat [verweerder] op grond van artikel 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven.

Het onderdeel klaagt vooreerst dat het hof miskent dat [verweerder] niet was verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan.

Het onderdeel klaagt voorts dat rechtens onjuist is 's hofs oordeel dat uit de artikelen 16c-16ga Auteurswet niet voortvloeit dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten, wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven.

Ten slotte klagen de onderdelen 1a en 1b nog dat rechtens onjuist is 's hofs oordeel dat [verweerder] alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven. Meer in het bijzonder miskent het hof - volgens het onderdeel - dat ook een verbod kan worden opgelegd om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan.

4.3. Deze klachten kunnen m.i. bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Wat er immers verder zij van deze overwegingen van het hof, de beslissing van de rechtbank dat het [verweerder] is verboden om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie is voldaan, is door het hof bekrachtigd.

In het navolgende (t/m nr. 4.6) wordt dus ten overvloede op deze klachten ingegaan.

4.4. Voor zover onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat aan [verweerder] niet een verbod was opgelegd om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, is het onderdeel terecht voorgesteld. De rechtbank heeft immers - onder meer ten aanzien van [verweerder] - inderdaad bepaald dat het [verweerder] is verboden om 'voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen [...], waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 50,- [...] voor iedere blanco informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt,'(10). Een door het hof bedoeld verbod-zonder-meer is ook niet door Thuiskopie gevorderd(11).

4.5. Over de klacht, dat onjuist is het oordeel van het hof dat uit de artikelen 16c-16ga Auteurswet niet voortvloeit dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is, of zal zijn, om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven en dat [verweerder] alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven - merk ik het volgende op (nrs. 4.5.1-4.6).

4.5.1. In de Auteurswet - en in enige andere wetten op het gebied van de intellectuele eigendom, zoals de Wet op de naburige rechten - is sprake van enerzijds verbodsrechten (oftewel exclusieve of uitsluitende rechten) voor de rechthebbende, en anderzijds vergoedingsrechten(12). In het laatste geval kan de rechthebbende de betrokken handeling niet verbieden, maar heeft hij wel aanspraak op een vergoeding (door de wet soms nader aangeduid als 'billijke vergoeding' of 'redelijke vergoeding').

4.5.2. Bij verbodsrechten staat het de rechthebbende vrij(13) om tegen door hem te stellen voorwaarden en binnen door hem te stellen grenzen 'het verbod op te heffen'. Dit wordt doorgaans aangeduid met: licentieverlening(14). Bij vergoedingsrechten is dat dus niet zo (vandaar dat die ook wel eens worden aangeduid als: wettelijke licenties).

Bij de toekenning van intellectuele-eigendomsrechten in de onderscheiden i.e.-wetten, is toekenning van verbodsrechten hoofdregel; rechten die 'slechts' aanspraak geven op een vergoeding zijn uitzondering.

4.5.3. Zoals hierboven reeds bleek, heeft, ingevolge art. 16c lid 1 Auteurswet, een auteursrechthebbende geen verbodsrecht als het gaat om 'het reproduceren [in de privésfeer(15)] van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven'.

Daartegenover staat het in art. 16c lid 2 Aw genoemde en in de opvolgende bepalingen t/m art. 16ga Aw uitgewerkte vergoedingsrecht (waar het in deze zaak Thuiskopie/[verweerder] over gaat).

4.5.4. Doorgaans zijn de vergoedingsrechten in de wet geformuleerd als 'uitzonderingen op uitzonderingen'(16). Naast andere uitzonderingen, die zónder vergoedingsplicht 'niet als inbreuk op het [auteurs-]recht worden beschouwd', dient in bepaalde gevallen, als uitzondering op de uitzondering, toch wél aan de rechthebbende betaald te worden.

4.5.5. In sommige gevallen is zo'n uitzondering op de uitzondering geformuleerd als een 'herlevend verbodsrecht', zoals het hof het noemt in de bestreden rov. 14, met als voorbeeld art. 7 WNR. Men spreekt ook wel van de 'mits-constructie'. In zulke gevallen wordt achter het woord 'mits' de betaling van de vergoeding genoemd als een (van de) voorwaarde(n), om een beroep op de uitzondering te kunnen doen.(17)

De opvatting dat er bij zo'n wettelijke 'mits'-constructie inderdaad sprake is van een 'herlevend verbodsrecht' dient m.i. overigens genuanceerd te worden. Aan de 'herlevende' mogelijkheid van - door dwangsommen versterkte - verbodsvorderingen valt te denken als over de daadwerkelijke verschuldigdheid van de (standaard-) vergoeding voor toekomstige (standaard-) gevallen geen discussie meer mogelijk is. (Pas) dan heeft men, in andere woorden, te doen met notoire wanbetaling. Is er wél ruimte voor discussie, dan moet de vordering niet via de omweg van (dreigen met) een verbodsvordering gerealiseerd kunnen worden, maar als financieel vorderingsrecht opgelost c.q. uitgeprocedeerd worden.(18)

4.5.6. In gevallen van vergoedingsrechten zonder wettelijke 'mits-constructie' lijkt er op het eerste gezicht géén ruimte te zijn voor een ('herlevend') verbodsrecht. Dat is - althans voor het thuiskopierecht van art. 16c e.v. Aw - de opvatting van het hof in de bestreden rov. 14.

Zoals ik hierboven de opvatting dat er bij de wettelijke 'mits'-constructie (steeds) sprake zou zijn van een 'herlevend verbodsrecht' relativeerde, is er - omgekeerd - wellicht ook hier reden voor relativering.

Ik behoef dat hier slechts te onderzoeken voor - nu juist - het geval van het thuiskopierecht van art. 16c e.v. Aw. En wat de debiteurspositie betreft, behoef ik slechts te zien naar de importeur als bedoeld in art. 16c, omdat [verweerder] uitsluitend als importeur is aangesproken(19).

4.5.7. Ter vergemakkelijking van close reading van de relevante bepalingen, citeer ik hier nog even de leden 1-5 van artikel 16c, alsmede artikel 16f:

Artikel 16c.

1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.

2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.

3. Voor de fabrikant ontstaat de verplichting tot betaling van de vergoeding op het tijdstip dat de door hem vervaardigde voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht. Voor de importeur ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer.

4. De verplichting tot betaling van de vergoeding vervalt indien de ingevolge het tweede lid betalingsplichtige een voorwerp als bedoeld in het eerste lid uitvoert.

5. De vergoeding is slechts eenmaal per voorwerp verschuldigd.

[...]

Artikel 16f.

Degene die tot betaling van de in artikel 16c bedoelde vergoeding verplicht is, is gehouden onverwijld of binnen een met de in artikel 16d, eerste lid, bedoelde rechtspersoon(20) overeengekomen tijdvak opgave te doen aan deze rechtspersoon van het aantal van de door hem geïmporteerde of vervaardigde voorwerpen, bedoeld in artikel 16c, eerste lid. Hij is voorts gehouden aan deze rechtspersoon op diens aanvrage onverwijld die bescheiden ter inzage te geven, waarvan kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding.

4.5.8.1. Ik voeg hier aan toe dat de hoogte van de vergoeding per voorwerp als bedoeld in lid 1 (informatiedrager) en de berekeningswijze tot op de cent vastliggen: zulks ingevolge art. 16e Aw (resp. de AMvB ex art. 16c lid 6 Aw). Daarover is in casu ook geen discussie tussen partijen.

4.5.8.2. Discussie tussen partijen is er evenmin over de door Thuiskopie gestelde toepasselijkheid van art. 16c lid 1, in die zin dat het bij de door [verweerder] geïmporteerde voorwerpen ging om aan het vergoedingsregime van art. 16c e.v. Aw onderworpen voorwerpen, als zijnde (kort gezegd) bestemd voor de consumentenmarkt(21); en dat het dus niét - ook niet 'mogelijk', of 'deels' - ging om voorwerpen bestemd voor de professionele markt, waarvoor de betalingsverplichting van art. 16c niet geldt(22).

4.5.8.3. Discussie tussen partijen was er ook niet over de wijze van vaststelling van het tijdstip van invoer (in casu het passeren van de Duits/Nederlandse grens).

4.5.9. Ingevolge art. 16c lid 2 rust de verplichting tot betaling van de vergoeding op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen. Ingevolge lid 3 ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer. Ingevolge art. 16f dient de importeur 'onverwijld' opgave te doen aan de Stichting De Thuiskopie van het aantal van de door hem geïmporteerde voorwerpen.

Dit zijn eenduidige regels (ook als 'onverwijld' een marge van pakweg twee weken zou toelaten).

4.5.9.1. Indien voldoende vaststaat dat een importeur voorwerpen in de zin van art. 16c Aw:

(i) heeft geïmporteerd,

(ii) zonder (zulks te melden en) te betalen aan de Stichting De Thuiskopie, en /of

(iii) zonder (overigens) 'onverwijld' opgave te doen aan die Stichting van het aantal van de door hem geïmporteerde voorwerpen, en

(iv) herhaling van een en ander niet of onvoldoende uitgesloten is,

zie ik geen goede reden waarom de rechter (in kort geding) niet een vonnis zou kunnen uitspreken waarin:

de importeur, op straffe van een dwangsom, wordt bevolen om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk gelijktijdig met de import aan de opgave- en/of betalingsverplichting wordt voldaan,

(met als alternatieve termijnstelling: uiterlijk binnen een (onverwijld, door de voorzieningenrechter nader te fixeren) tijdvak daarna).

De dwangsom kan bepaald worden op een bedrag per blanco informatiedrager, waarvan zou blijken dat niet aan de opgelegde verplichting(en) is voldaan, of op een bedrag per dag waarvan zou blijken dat ten aanzien van een of meer blanco informatiedragers niet aan die opgelegde verplichting(en) is voldaan.

4.5.9.2. Dat in het commune burgerlijk (proces-)recht geen bezwaren zouden bestaan tegen een veroordeling als onder 4.5.9.1 (slot) omschreven, lijkt ook de opvatting van het hof in rov. 14 te zijn: 'Op grond van artikel 3:296 BW kan [verweerder] (...) worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven'. Ook de tekst en het systeem van de Auteurswet staan volgens het hof (en volgens mij) aan zo'n veroordeling niet in de weg.

4.5.9.3. Voor zover zou moeten gelden dat - gelet op art. 611a, lid 1, tweede volzin Rv - de veroordeling niet mede de voldoening aan de hierboven vermelde betalingsverplichting zou mogen omvatten(23) (ik werd dat hier niet verder uit), kan die in het dictum weggelaten worden.

Dan blijft er nog steeds een behoorlijk effectieve bevels- plus dwangsomveroordeling over(24).

4.5.10.1. Ervan uitgaande dat een veroordeling als onder 4.5.9.1 (slot) omschreven mogelijk is, rijst de vraag: waarom de door de voorzieningenrechter onder 5.10 van zijn vonnis gegeven veroordeling dan niét?

De voorzieningenrechter sprak een verbod uit om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere informatiedrager (etc.).

Het nu potentieel relevante verschil met de variant van 4.5.9.1 (slot) is dat daarin niet vooropgesteld wordt het verbod m.b.t. import of verhandeling van de informatiedragers waarover geen opgave is gedaan of niet is betaald, met een dwangsom per informatiedrager. In plaats daarvan wordt uitgegaan van een bevel om ervoor te zorgen dat aan de opgave- en/of betalingsverplichting wordt voldaan, waarbij vervolgens de dwangsom wordt bepaald op een bedrag per blanco informatiedrager, waarvan zou blijken dat niet aan de opgelegde verplichting(en) is voldaan (etc.).(25)

4.5.10.2. Ik acht dit potentieel relevante verschil niet daadwerkelijk relevant. Het maakt m.i. voor het resultaat niets uit.

4.5.11.1. Ik dien vanzelfsprekend nog commentaar te leveren op de door het hof gegeven reden waarom hij de variant van de voorzieningenrechter onjuist achtte, in de volgende deeloverwegingen van rov. 14:

'Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296 BW kan [verweerder] dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen [...]'.

4.5.11.2. Inderdaad bevatten blanco informatiedragers, uit de aard der zaak, geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Dat is in verleden ook een reden geweest waarom - in binnen- en buitenland - weerstand heeft bestaan tegen de invoering van regelingen waarbij ten behoeve van auteursrechthebbenden blanco informatiedragers en/of opnameapparatuur 'belast' werden(26), en waarom zulke 'fiscaliserende' regelingen nog steeds kritisch gevolgd worden(27).

4.5.11.3. Aan het hof kan worden toegegeven dat (handel in) blanco informatiedragers, bestemd voor het reproduceren dat geschiedt mét direct of indirect commercieel oogmerk en/of niét uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt, niét door de heffingsregeling van art. 16c e.v. bestreken wordt (omdat zulke reproducties aan het verbodsrecht onderhevig zijn gebleven; vgl. nr. 4.5.8.2). In zoverre is die handel inderdaad 'vrij'; het auteursrecht komt dáár pas in beeld als de informatiedragers door de professionele verveelvoudigers met geluid of beeld 'geladen' worden (en vervolgens openbaar gemaakt worden).

In nr. 4.5.8.2 wees ik er echter al op dat [verweerder] niet een daarop gericht verweer heeft gevoerd.

4.6. Al met al acht ik de in nr. 4.5.1 e.v. besproken klachten van de onderdelen 1a en 1b, in elk geval qua resultaat, materieel gegrond.

Nu deze middelonderdelen om de in nr. 4.3 aangeven reden niet tot cassatie kunnen leiden, en de hierboven in nrs. 4.5.1-4.5.11.3 neergelegde beschouwingen dus ten overvloede zijn gegeven, acht ik mij niet geroepen om nog in te gaan op de houdbaarheid van de weliswaar tot hetzelfde resultaat leidende, in onderdelen 1a en 1b nader neergelegde - en in de schriftelijke toelichting ampel uitgewerkte - argumenten.

4.7. Onderdeel 1c betoogt dat voor zover 's hofs oordeel anders begrepen zou moeten worden dan in de onderdelen 1a en 1b tot uitgangspunt is genomen, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

4.8. Het onderdeel behoeft - nu de onderdelen 1a en 1b op zich terecht zijn voorgesteld - geen afzonderlijke bespreking.

4.9. Onderdeel 1d klaagt dat het hof heeft miskend dat wanneer voor de onrechtmatigheid van enig gedrag een zekere stelselmatigheid en frequentie van bepaalde handelingen is vereist, en de rechter in de dreiging dat gedaagde zich aan zulk gedrag zal schuldig maken, aanleiding ziet tot het opleggen van een verbod daarvan, het voor de effectiviteit van de veroordeling noodzakelijk kan zijn afzonderlijke handelingen welke deel zouden uitmaken van het gevreesde onrechtmatig gedrag, op straffe van een dwangsom te verbieden, in casu het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding voldaan.

4.10. Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat een verbod tot het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers niet mogelijk is. Het hof heeft geen oordeel gegeven over effectiviteitsvragen als in het onderdeel aangesneden. Thuiskopie laat ook na aan te geven op welke plaats in de processtukken stellingen te vinden zijn met betrekking tot het verbod van afzonderlijke handelingen die deel uitmaken van onrechtmatig gedrag. Daarmee voldoet het onderdeel op dit punt niet aan de vereisten van artikel 407 lid 2 Rv, zodat het ook daarom niet tot cassatie kan leiden.

4.11. Onderdeel 1e bevat geen zelfstandige klacht.

4.12. Ook onderdeel 2 richt zich tegen rov. 14 van 's hofs arrest. Volgens dit onderdeel trad het hof, door te overwegen dat [verweerder] op grond van artikel 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Het hof overwoog - aldus het onderdeel - terecht dat het hem niet vrijstond om op die grond de vordering van Thuiskopie alsnog niet toewijsbaar te oordelen, maar het hof heeft vervolgens miskend dat het hem ook niet vrijstaat om diezelfde reden het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het verhandel-/importverbod verbonden dwangsom te verlagen en de aan toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen te maximeren.

4.13. Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Een veroordeling tot betaling van een dwangsom is een bijkomende veroordeling om druk uit te oefenen op de schuldenaar, opdat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen(28). Of een dwangsom wordt opgelegd, is afhankelijk van het oordeel van de rechter omtrent de mogelijkheid en de bereidheid van de verweerder om de hoofdveroordeling na te komen(29). De reden waarom de rechter komt tot een bepaalde hoogte van de dwangsom (en of deze per dag, of per overtreding etc. wordt verbeurd, en/of gemaximeerd wordt), behoeft - tenzij dit een uitdrukkelijk onderwerp van debat was - geen uitleg. Evenzo zal in hoger beroep niet steeds (in ieder geval niet uitgebreid) gemotiveerd behoeven te worden waarom het bedrag van de dwangsom wordt gewijzigd: dit is eigen aan het discretionaire karakter van de rechterlijke bevoegdheid om een dwangsom op te leggen(30),(31). Discretionaire beslissingen lenen zich slechts zeer beperkt voor toetsing in cassatie(32).

Een grond tot cassatie kan evenwel zijn dat de rechter de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid heeft miskend. Ook kan uitoefening van die bevoegdheid op een wijze die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de goede procesorde een grond voor cassatie opleveren(33). En wanneer de rechter de door hem gehanteerde discretionaire bevoegdheid wél motiveert, mag deze motivering niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en mag zij evenmin onbegrijpelijk zijn(34).

4.14. Het hof heeft de dwangsommen verlaagd op grond van een niet door [verweerder] gevoerd verweer respectievelijk een niet door [verweerder] aangevoerde grief.

Daarin onderscheidt deze zaak zich processueel van (het door het hof in rov. 14 aangehaalde) arrest 'NJ 2007, 35'(35). In die zaak was ook niet tegen de (modaliteiten van) de dwangsom gegriefd, maar was wél de materiële veroordelingsgrond aangevochten, die het hof in die zaak vervolgens aanleiding gaf de dwangsomveroordeling bij te stellen(36).

In de nu voorliggende zaak Thuiskopie/[verweerder] heeft het hof zelf aangegeven dat [verweerder] zijn verweer er niét in heeft gezocht dat [verweerder] op grond van artikel 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen(37). Door desondanks dát argument doorslaggevend te oordelen voor de (zeer aanzienlijke) verlaging en maximering van de dwangsomveroordeling, is het hof m.i. buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof is daarmee tevens de grenzen van de discretionaire bevoegdheid te buiten gegaan.

4.15. Onderdeel 2a voert aan dat wanneer 's hofs oordeel anders begrepen zou moeten worden dan in onderdeel 2 tot uitgangspunt is genomen, dat oordeel niet met voldoende redenen is omkleed. Het onderdeel behoeft, nu onderdeel 2 terecht is voorgesteld, geen bespreking.

4.16. Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de dwangsom ertoe strekt op de schuldenaar druk uit te oefenen opdat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen en dat de in NJ 2007, 35 geformuleerde regel niet bedoelt aan deze strekking van de dwangsom afbreuk te doen. In elk geval blijkt - aldus het onderdeel - niet dat het hof bij de verlaging van de dwangsommen zich rekenschap heeft gegeven van de strekking van de dwangsom, en is althans 's hofs overweging ter zake onvoldoende met redenen omkleed.

4.17. Bij gegrondbevinding van onderdeel 2, zoals hierboven door mij voorgesteld, mist Thuiskopie belang bij onderdeel 3. Ook in het andere geval is het onderdeel m.i. vergeefs voorgesteld. Het hof heeft de strekking van de dwangsom niet miskend. En het hof was (bij falen van onderdeel 2) m.i. niet gehouden nader te motiveren waarom het bedrag van de dwangsom is gewijzigd(38).

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en - gelet op art. 16g Aw - terugverwijzing naar hetzelfde hof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

1 Het gaat daar om de vraag of aan importeurs/handelaars een verbod kan worden opgelegd op het verhandelen of importeren van blanco informatiedragers zonder daarvan opgave te doen aan de Stichting De Thuiskopie en/of afdrachten te verrichten. Hoewel de daarop gerichte klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, wordt deze - ten overvloede - in deze conclusie met enige uitvoerigheid bezien.

2 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (Pb. L167/10).

3 Zaak C-467/08.

4 HR 20 november 2009, nr. 07/13259, LJN BI6320, NJ 2009, 581.

5 Zaaknummer bij het HvJ EU: C-462/09.

6 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 19 april 2007 en/of het op dit punt niet bestreden arrest van het hof van 27 oktober 2009.

7 Zie het op dit punt niet bestreden arrest van het hof onder 2 (1 tot en met 4).

8 Vgl. dagvaarding in eerste aanleg onder 9 tot en met 16.

9 De cassatiedagvaarding is op 14 december 2009 uitgebracht.

10 Vonnis rechtbank d.d. 19 april 2007, dictum onder 5.10.

11 Vgl. de inleidende dagvaarding in het petitum onder 1.

12 Onder de titel 'De plaats van de vergoedingsrechten in het systeem van de Auteurswet 1912' wijdde ik enige algemene beschouwingen hieraan in de Spoorbundel (Amsterdam, DeLex, 2007), p. 361-366.

13 Binnen de (nogal ruime) grenzen van strijd met publiekrechtelijk mededingingsrecht, resp. privaatrechtelijk misbruik van bevoegdheid of misbruik van machtspositie.

14 Ik ga hier niet in op exploitatie van i.e.-rechten via overdracht van (deel-)rechten.

15 Op dit aspect kom ik in nrs. 4.5.8.2 en 4.5.11.3 terug.

16 Bij het in 2006 ingevoerde volgrecht van art. 43 e.v. Aw is de wettelijke constructie anders.

17 Zie in de Auteurswet de artikelen 15c (leenrecht), 16 (onderwijsovernemingen), 16h (reprorecht). De 'mits-constructie' staat niet in art. 12a (verhuuraanspraken artiesten), 15i (gehandicapten), art. 17a (rtv). Ze staat ook niet, althans niet met zo veel woorden, in art. 16c e.v. over het thuiskopierecht: daarover nader in de hoofdtekst.

18 Vgl. (relatief uitvoerig) in de context van de 'mits-constructie' van art. 16 (onderwijsovernemingen): Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 3e druk 2005 (hierna geciteerd als: SVV), § 5.27, p. 254-256.

19 Een vergelijkbaar onderzoek naar de fabrikant zou overigens niet anders uitpakken.

20 Dit is: Stichting De Thuiskopie.

21 Naar de terminologie van art. 16c lid 1 Aw: bestemd voor 'het reproduceren [dat] geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt'.

22 Voor de professionele markt geldt niet de uitzondering op het verbodsrecht, maar (dus) ook niet de 'uitzondering op de uitzondering', die zou meebrengen dat - niettegenstaande de toepasselijkheid van het verbodsrecht - óók een vergoeding voor het opnemen op blanco informatiedragers zou moeten worden betaald. Vgl. TK 1987-1988, 20 656, nr. 3, p. 7-8 en TK 1988-1989, 20 656, nr. 5, p. 3-4. Vgl. inmiddels - op basis van art. 5 van Richtlijn 2001/29/EG - in deze zin ook: HvJ EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan) rov. 51-53, 59 en dictum 3.

23 Vgl. A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom (2007), p. 60-66; M.B. Beekhoven van den Boezem, losbladige Rv, art. 611a, aant. 2; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen (2009), nr. 242; M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2006), p. 101-107.

24 Ik teken nog aan dat veroordelingen in kort geding en op straffe van een dwangsom, tot het doen van opgave van verkochte aantallen e.d., zulks met het oog op (het faciliteren van) begroting van geleden schade, in de afgelopen decennia in de praktijk van het i.e.-recht volkomen gebruikelijk zijn geworden.

25 Voor de kwestie van de dwangsomoplegging mede ter zake van de betalingsverplichting herinner ik aan nr. 4.5.9.3.

26 Vgl. bijv. D.J.G. Visser, Auteursrecht op toegang, diss. 1997, pp. 47-52.

27 Vgl. bijv. SVV § 5.39 op p. 275 ('Commentaar').

28 A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom (2007), p. 15.

29 Jongbloed, a.w., p. 40.

30 Jongbloed a.w., p. 41, met verwijzing naar HR 30 juni 2000, LJN AA6343, NJ 2000, 535 (Koraal Specht), HR 11 april 1958, NJ 1958, 30 (Schellens); vgl. ook M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2006), p. 140-142.

31 Wanneer het debat van partijen daartoe aanleiding geeft, dient de rechter de wijze waarop hij van zijn vrijheid op dit punt gebruik heeft gemaakt, echter wél te motiveren; vgl. HR 6 maart 1992, NJ 1992, 373 (Micherna/Kamerbeek). Zie ook Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 128.

32 Vgl. bijv. HR 1 december 1995, NJ 1996, 510 (Intres/Disney).

33 W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2e druk 2011), p. 56.

34 Vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624 m.nt. AHJS (rov. 3.4).

35 HR 6 januari 2006, nr. C04/233HR, LJN AU6631, NJ 2007, 35 m.nt. Rutgers (Fortuna/Léséleuc).

36 Vgl. daarbij rov. 14 van het hof, te kennen uit NJ 2007, 35.

37 [Verweerder] had, blijkens rov. 14, nog wel over de dwangsomveroordeling geklaagd, maar - aldus het hof - niet over de hoogte daarvan.

38 Vgl. HR 30 juni 2000, LJN: AA6343, NJ 2000, 535 (Koraal Specht), waaraan het eerder in noot 35 aangehaalde arrest van HR 6 januari 2006 (dan) niet afdoet.