ECLI:NL:PHR:2011:BT2702

10/03143

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 23 september 2011

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Inleiding

1. Het gaat in deze zaak om de door partijen, verder: de man en de vrouw, gesloten overeenkomst van 10 maart 2005 inzake de beëindiging van hun geregistreerd partnerschap waarin hun huwelijk op 27 december 2004 is omgezet, en wel met name om het niet-wijzigingsbeding van art. 2 dat inhoudt dat de in art. 1 opgenomen overeenkomst inhoudende de verplichting voor de man tot het betalen van partneralimentatie van € 1.067,- bruto per maand totdat de vrouw de vijfenzestig-jarige leeftijd heeft bereikt, niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden, tenzij deze wijziging zo ingrijpend is dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.

2. De man heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht, voor zover in cassatie nog van belang, de door hem te betalen partneralimentatie te wijzigen, stellende dat sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW en voorts stellende dat sprake is van nietigheid van het niet-wijzigingsbeding op grond van dwaling nu hij totaal geen besef had van wat de strekking is van een dergelijk beding.

De vrouw heeft verweer gevoerd, onder meer stellende dat partijen bewust een beding van niet-wijziging zijn overeengekomen en dat geen sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden aan de zijde van de man.

3. De rechtbank Amsterdam heeft het verzoek van de man bij beschikking van 26 augustus 2009 afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat het beroep van de man op art. 1:159 lid 3 BW - dat ingevolge art. 1:80d lid 2 BW van toepassing is - faalt nu de gestelde inkomensachteruitgang van de man op zichzelf niet zonder meer een voldoende ingrijpende wijziging vormt van de omstandigheden als vereist door genoemde bepaling en dat de man niet feitelijk en concreet heeft onderbouwd dat zulks wel het geval is. De rechtbank overwoog dat het beroep van de man op de nietigheid van het niet-wijzigingsbeding op grond van dwaling eveneens dient te falen omdat de enkele stelling van de man dat hij totaal geen besef had van de strekking van een dergelijk beding, daartoe onvoldoende is in het licht van de vereisten die in artikel 6:228 BW aan een beroep op dwaling worden gesteld.

4. De man heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof Amsterdam. De tweede grief van de man luidt dat de rechtbank ten onrechte het beroep van de man op de nietigheid van het niet-wijzigingsbeding heeft afgewezen. De man heeft daartoe betoogd dat het de bedoeling van partijen was het huwelijk te doen eindigen door middel van een zogenoemde 'flitsscheiding', dat partijen is geadviseerd de door hen omtrent de alimentatie gemaakte afspraken als vastgelegd in het convenant van partijen waarin geen beding van niet-wijziging is opgenomen, in een notariële akte vast te leggen, dat de man het convenant naar de notaris heeft gestuurd, dat de man van de notaris een ontwerp akte omtrent de beëindiging van geregistreerd partnerschap heeft ontvangen en een brief waarin de notaris schrijft: "Naar ik begreep is deze overeenkomst (mede) door een mediator en door u akkoord bevonden. Ik heb daarom bewust de tekst daarvan gehandhaafd en integraal in de overeenkomst opgenomen". De man heeft voorts betoogd dat hij de notariële akte heeft getekend in de veronderstelling dat deze dezelfde inhoud had als het door partijen opgemaakte convenant, dat de inhoud van de akte ook niet is voorgelezen of door de notaris besproken, dat de vrouw afzonderlijk een afspraak bij de notaris had gemaakt om de akte te tekenen, en dat het voor de man onbegrijpelijk is hoe de notaris een beding van niet-wijziging in de notariële akte heeft kunnen opnemen. De man komt tot de slotsom dat partijen derhalve geen beding van niet-wijziging zijn overeengekomen c.q. niet hebben willen overeenkomen, dat zij de notariële akte hebben getekend in de veronderstelling dat deze akte dezelfde inhoud had als de concept akte (het door partijen in concept opgemaakte convenant) waaraan beide partijen hun goedkeuring hadden gegeven, dat beide partijen bij de ondertekening van de akte hebben gedwaald omtrent de inhoud van de akte en dat het beding van niet-wijziging dan ook moet worden vernietigd.

De vrouw heeft in haar verweerschrift ontkend dat de man nauwelijks betrokken zou zijn geweest bij de afwikkeling van het huwelijk en de regeling daaromtrent. Zij heeft betoogd dat de man alle gelegenheid is geboden om zich te laten adviseren en naar voorstellen te kijken en daar wijziging in aan te brengen. Zij heeft voorts betoogd dat het beding van niet-wijziging voor haar een essentiële bepaling was en dat de notaris haar ook desgevraagd heeft verzekerd dat het beding van niet-wijziging een goede garantie was dat aan de overeengekomen verplichtingen niet te tornen viel behoudens in heel exceptionele gevallen, en dat een en ander ook met de man is besproken die derhalve goed op de hoogte was.

Uit het proces-verbaal van het behandelde ter zitting van 10 maart 2010 blijkt dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij het concept van de notariële akte (met daarin opgenomen het niet-wijzigingsbeding) tevoren toegezonden heeft gekregen maar dat hij het concept niet heeft gelezen.

5. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 20 april 2010 de bestreden beschikking bekrachtigd. Met betrekking tot de tweede grief overwoog het hof als volgt:

"4.4. Voorts heeft de man met zijn tweede grief gesteld dat zijn beroep op de nietigheid van het beding van niet-wijziging onterecht is afgewezen. Hij voert daartoe aan dat beide partijen bij de ondertekening van de notariële akte betreffende de overeenkomst omtrent beëindiging van geregistreerd partnerschap hebben gedwaald over de inhoud van de akte voor zover deze afwijkt van de concept akte, waarin geen niet-wijzigingsbeding voorkwam. De man heeft ter zitting meegedeeld, dat hij het concept van de notariële akte niet heeft gelezen omdat hij ervan uitging - dit was hem door de notaris meegedeeld - dat de notariële akte gelijk was aan een eerder concept, waarin een niet-wijzigingsbeding niet voorkwam.

Het hof is van oordeel, dat het op de weg van de man had gelegen om alvorens het convenant te ondertekenen, dat stuk in ieder geval te lezen en daarover zonodig advies in te winnen. Dat hij dat heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico. Hij heeft door ondertekening van de notariële akte in deze vorm een geldige overeenkomst gesloten. De tweede grief is eveneens vergeefs voorgedragen."

Voortbouwend op deze overweging heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld dat het niet toekomt aan de beoordeling van het verzoek van de man tot wijziging nu ter terechtzitting is gebleken dat de man dat verzoek baseert op art. 1:401 BW en partijen een niet-wijzigingsbeding in de overeenkomst hebben opgenomen.

6. De man heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en heeft verzocht het beroep te verwerpen.

Het cassatiemiddel

7. Het middel komt in onderdeel 2.1 met twee klachten op tegen 's hofs hiervoor geciteerde rov. 4.4 waarin het hof de tweede grief van de man, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte het beroep van de man op nietigheid van het niet-wijzigingsbeding heeft afgewezen, verwierp. Het middelonderdeel stelt daarbij voorop dat de man in zijn toelichting op grief 2 welbeschouwd een beroep doet op twee verschillende grondslagen.

De eerste klacht is vervat in onderdeel 2.1.2. Dit onderdeel stelt voorop dat het hof kennelijk de dwaling waarop de man zich beroept, voor rekening van de man heeft willen laten vanwege het feit dat hij de akte niet zelf heeft gecontroleerd en/of een deskundige heeft geraadpleegd. De klacht houdt in dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof aldus de functie van een notaris bij de totstandkoming van een overeenkomst (verifiëren of hetgeen de akte belichaamt, ook de kennelijke wil en strekking is partijen) miskent, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In dat verband wordt betoogd dat de man in casu zonder nader onderzoek of lezen van de notariële akte mocht afgaan op de mededeling van de notaris luidende "Naar ik begreep is deze overeenkomst (mede) door een mediator en door u akkoord bevonden. Ik heb daarom bewust de tekst daarvan gehandhaafd en integraal in de overeenkomst opgenomen". Op grond van deze mededeling - zeker in combinatie met het onweersproken gestelde feit dat de akte door de notaris noch is voorgelezen, noch inhoudelijk is besproken voorafgaand aan de ondertekening - mocht de man - aldus het middelonderdeel - ervan uitgaan dat die akte overeenkwam met het hem reeds bekende en goedgekeurde concept.

De tweede klacht is vervat in onderdeel 2.1.3 en 2.1.4. In deze onderdelen wordt ervan uitgegaan dat de man zich niet alleen heeft beroepen op dwaling doch ook heeft betoogd dat partijen het niet-wijzigingsbeding niet zijn overeengekomen omdat zij een dergelijk beding niet hebben beoogd. Deze klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de man door ondertekening van de notariële akte een geldige overeenkomst met beding van niet-wijziging heeft gesloten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, nu op zichzelf genomen weliswaar juist is dat de man door ondertekening van de notariële akte een geldige overeenkomst heeft gesloten, doch wordt miskend dat het hof met toepassing van het Haviltex-criterium (dat het hof volgens het middel ex art. 25 Rv. ambtshalve had moeten toepassen) de overeenkomst - in weerwil van het in die notariële akte opgenomen niet-wijzigingsbeding - vervolgens had moeten uitleggen zonder beding van niet-wijziging. Het middelonderdeel voert daartoe aan dat partijen, naar blijkt uit de aan de overeenkomst voorafgaande correspondentie, uit elkaars gedragingen en uitlatingen hebben mogen afleiden dat een overeenkomst zonder niet-wijzigingsbeding zou worden gesloten.

8. De eerste klacht, inhoudende dat het hof "de dwaling" niet voor rekening van de man had mogen laten, lijkt eraan voorbij te zien dat hetgeen de man ten grondslag legt aan zijn stelling dat het niet-wijzigingsbeding nietig is, erop neerkomt dat hij weliswaar de notariële akte heeft ondertekend doch dat hij zich niet realiseerde en niet behoefde te realiseren dat in de akte een niet-wijzigingsbeding was opgenomen. In zodanig geval wordt niet een beroep erop gedaan dat de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek dwaling is totstandgekomen doch wordt een beroep gedaan op het ontbreken van een met de afgelegde verklaring overeenstemmende wil, dat wil zeggen op oneigenlijke dwaling. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 121 en 140 en in het bijzonder ook nr. 146. Het oordeel van het hof dat de man door ondertekening van de notariële akte met daarin opgenomen het convenant met niet-wijzigingsbeding een geldige, hem bindende, overeenkomst heeft gesloten en dat hij zich niet erop kan beroepen dat hij de hem in concept toegezonden akte met daarin opgenomen het niet-wijzigingsbeding niet heeft gelezen omdat zulks voor zijn risico komt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Met dat oordeel heeft het hof - anders dan het middelonderdeel betoogt - de functie van een notaris bij de totstandkoming van een overeenkomst niet miskend. In dit verband wijs ik erop dat art. 157 Rv. bepaalt dat een akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin verklaard wordt, hetgeen wil zeggen dat de rechter in een rechtsgeding vooralsnog als ten processe vaststaand moet aannemen wat in die akte is vermeld doch dat een der procespartijen desverlangd moet worden toegelaten tot tegenbewijs.

Op het voorgaande stuit ook de tweede klacht af dat op zichzelf genomen weliswaar juist is dat de man door ondertekening van de notariële akte een geldige overeenkomst heeft gesloten, doch dat door het hof wordt miskend dat het met toepassing van het Haviltex-criterium (dat het hof volgens het middel ex art. 25 Rv. ambtshalve had moeten toepassen) de overeenkomst vervolgens had moeten uitleggen zonder beding van niet-wijziging. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof had te oordelen over de grief dat het beroep van de man op nietigheid van het niet-wijzigingsbeding ten onrechte was afgewezen en dat daarbij centraal stond of de man zich erop kon beroepen dat hij weliswaar de notariële akte heeft ondertekend doch dat hij zich niet realiseerde en niet behoefde te realiseren dat in de akte een niet-wijzigingsbeding was opgenomen. Uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium ingeval zou worden geoordeeld dat het beroep op nietigheid terecht was afgewezen, was niet aan de orde nu partijen over de uitleg van het in de notariële akte opgenomen beding van niet-wijziging niet hebben gestreden.

9. Middelonderdeel 2.2 dat opkomt tegen rov. 4.5, bouwt voort op middelonderdeel 2.1 en moet het lot daarvan delen.

10. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het beroep moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden