ECLI:NL:PHR:2011:BU3504

Nr. 10/03808 J

Mr. Jörg

Zitting 1 november 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte = verzoeker]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 30 juni 2010 verzoeker vrijgesproken van de primair ten laste gelegde diefstal in vereniging van een scooter en hem wegens de subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid aan die diefstal veroordeeld tot 40 uren werkstraf, subsidiair 20 dagen jeugddetentie, waarvan de helft voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr. H.S.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt, gezien de toelichting, over de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de door verzoeker ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen. Tot die verklaringen behoort de tot het bewijs gebezigde verklaring van 20 mei 2009 (het tweede bewijsmiddel).

4. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:

"medeverdachten op 15 december 2008 te Barneveld tezamen en in vereniging met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (uit een tuin) hebben weggenomen een scooter (merk: Gilera Runner), toebehorende aan [betrokkene 1], bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest door op de uitkijk te gaan staan."

5. Het hof heeft het onrechtmatig verkregen bewijsverweer gemotiveerd verworpen en voorts geoordeeld dat de stelling van verzoeker - die uitvoerig over het feit bij de politie heeft verklaard - dat hij bij het verhoor moest vertellen wat de politie wilde horen geen aansluiting vindt bij andere bewijsmiddelen en overigens niet aannemelijk is geworden. Daarbij heeft het hof overwogen dat verzoeker specifiek over hem betreffende feiten en omstandigheden heeft verklaard, zoals dat hij die dag niet van school met zijn broer kon meerijden, en dat zijn verklaring op belangrijke onderdelen aansluit bij de verklaringen van drie medeverdachten.

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

(1) een afschrift van een aangifte van [betrokkene 1]:

"Achternaam: [achternaam betrokkene 1]

Voornamen: [voornamen betrokkene 1]

Pleegplaats & tijdstip: [pleegplaats]

Tijdstip achtergelaten: 15-12-2008 te 15.15 uur.

Tijdstip geconstateerd: 15-12-2008 te 16.15 uur.

Omschrijving voorval: Kom thuis is me scooter weg ben nog niet eens een uur weg geweest.

BROMSCOOTER - GESTOLEN

Merk: Gilera

Type: Gilera Runner 45 km/h

Aantal: 1

Kleur: Grijs"

(2) een proces-verbaal van politie van 20 mei 2009, inhoudende als verklaring van de verdachte:

"U vertelt mij dat u vragen heeft over een scooter die stond op de [a-straat 1] te Barneveld. U vertelt mij ook dat andere jongens, waaronder een jongen met de naam [betrokkene 2], hebben verklaard dat ik erbij geweest zou zijn toen die scooter is ontvreemd.

Nu ik er over nadenk, herinner ik mij wel dat ik een keer in december 2008 met de trein naar Barneveld ben gegaan. Mijn broer was vroeg klaar op school en ik kon niet met hem meerijden. Met mij reisden er nog drie Marokkaanse jongens mee naar Barneveld. Ik kende die jongens van gezicht. Zij zitten ook bij mij op school. Wij hebben ook in de trein met elkaar gesproken.

Toen wij bijna bij het station Barneveld Centrum waren, hoorde ik opeens de kleinste van die jongens roepen: "Kijk daar, een scooter, die kunnen we pakken, dat doen we zeker." Op het moment dat hij dat riep, heb ik uit het raam gekeken en zag in een flits een grijze scooter staan in de achtertuin van een woning.

Op station Barneveld Centrum zijn we uitgestapt. Die jongens hebben mij gevraagd mee te gaan. Ik ben na wat heen en weer gepraat gewoon met hen mee gegaan naar de woning waar wij de scooter hadden zien staan. Twee van die jongens liepen achterom en de derde bleef in de voortuin staan. Ik stond op straat voor die woning. Ik zag op een gegeven moment dat de twee jongens die achterom waren gelopen achter de woning vandaan kwamen en de scooter bij zich hadden. Zij reden samen met die scooter weg."

(3) een proces-verbaal van politie van 26 maart 2009, inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]:

"U vraagt mij wat ik weet van een diefstal van een bromfiets in Barneveld, Ik zou van een jongen uit Barneveld een scooter kopen. Ik had met die jongen, [verdachte], afgesproken dat ik hem op ging halen in Barneveld. Het was dicht bij het station waar die scooter stond. Het was een runner. [Betrokkene 3] en [betrokkene 4] waren er bij toen we naar Barneveld gingen. [Verdachte] zei tegen mij dat ik die scooter kon zien vanuit de trein. De scooter stond tegen een huis aan. [Verdachte] was hier zelf ook bij, hij ging met ons mee van de trein naar het huis en toen zijn [betrokkene 4] en ik naar die scooter gelopen en zijn samen op de scooter naar Ede gereden."

(4) een proces-verbaal van politie van 30 maart 2009, inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 4]:

"Ik heb wel eens een bromfiets in Barneveld gestolen. Met een paar jongens ben ik naar Barneveld met de trein gereden. Een van de jongens zag vanuit de trein een bromfiets runner in de tuin staan. Het plan was van te voren om een scooter te stelen. Ik was samen met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en nog een vriend van [betrokkene 2], ene [verdachte]. [Verdachte] had praatjes dat er een 180 cc in Barneveld lag en wij zijn toen met hem mee naar Barneveld gegaan. Vanuit de trein zag toen iemand die runner staan en hebben we die gestolen. We hebben vanuit het station ongeveer 15 minuten gelopen. We liepen met zijn vieren naar die tuin waar die runner stond. Vanuit de trein gezien stond deze bromfiets links. [verdachte] ging op de uitkijk staan. Ik, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gingen naar de tuin. Vervolgens heeft [betrokkene 2] de bromfiets gekickt. Er zat geen sleutel in. Hij startte dus gewoon. Ik liep vervolgens met de bromfiets door de tuin naar de straat en heb hem nog een keer gekickt. Vervolgens ging [betrokkene 2] met mij mee terug naar Ede. Ik reed en [betrokkene 2] zat achterop. [Betrokkene 3] bleef samen met [verdachte] in Barneveld."

(5) een proces-verbaal van politie van 14 mei 2009, inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 3]:

"Ik ben wel eens met [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [verdachte] met de trein van Ede naar Barneveld gegaan. Ik weet dat [verdachte] een klasgenoot van [betrokkene 2] is geweest. Ik weet dat [verdachte] in Barneveld woont. Op het station Barneveld Centrum zijn wij vieren uit de trein gestapt. Toen wij nog in de trein zaten en het station Barneveld Centrum naderden, zag een van de drie jongens in een tuin een zilverkleurige Gilera Runner staan. Gezien vanuit de trein stond deze bromfiets links. Toen wij uit de trein gestapt waren, renden [betrokkene 2] en [betrokkene 4] als een gek naar die bromfiets. [Verdachte] en ik liepen op normaal tempo in de richting van de bromfiets. Wij kwamen uiteindelijk bij een wat oudere vrijstaande woning uit. Ik zag dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] de achtertuin inliepen. Ik bleef met [verdachte] voor deze woning staan. Ik kan mij niet meer herinneren wie van de twee met de bromfiets uit de tuin kwam lopen en door wie de bromfiets gestart werd. Wel weet ik dat [betrokkene 4] op deze bromfiets wegreed en dat [betrokkene 2] bij [betrokkene 4] achterop de bromfiets zat."

7. Het in het middel bedoelde verweer (een zgn. Salduz-verweer) heeft het hof als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte niet is gewezen op het recht voorafgaande aan zijn verhoor bij de politie een advocaat dan wel vertrouwenspersoon te spreken. Dit moet volgens de raadsman leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van verdachte die hij bij de politie heeft afgelegd.

Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Verdachte is op 20 mei 2009 door de politie op het bureau ontboden. Hij is daar vrijwillig verschenen nadat hij - zoals hij ter terechtzitting van het hof heeft verklaard - door zijn vader naar het politiebureau is gebracht. Hij heeft op dezelfde dag twee verklaringen afgelegd. Niet gebleken is dat verdachte die dag is aangehouden. Gelet op het beschikbare uittreksel uit het documentatieregister en de eerste verklaring van verdachte bij de politie (pag. 4622), was hij eerder met de politie in aanraking gekomen op verdenking van het plegen van een misdrijf.

In zijn arrest van 30 juni 2009 (NJ 2009/349) overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:

2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

Het hof leidt uit dit arrest van de Hoge Raad af dat het recht van de (minderjarige) verdachte op consultatie van een advocaat voorafgaand aan zijn verhoor en bijstand in de regel alleen geldt voor de aangehouden verdachte. Er is niet gebleken van zodanige feiten en omstandigheden dat de zeventienjarige verdachte dit recht zou moeten toekomen bij zijn vrijwillige verschijning op het politiebureau, te meer omdat hij voorafgaand door zijn vader werd begeleid en bekend was met de gang van zaken bij een strafrechtelijke opsporing en vervolging. Verdachte had de gelegenheid om desgewenst een advocaat te raadplegen voorafgaand aan zijn melding op het politiebureau.

Het hof verwerpt dan ook het verweer."

8. Voor zover het middel de klacht behelst dat het hof ten onrechte verzoeker heeft tegengeworpen dat zijn komst op het politiebureau vrijwillig was nu verzoeker door de politie op het bureau was ontboden, is het tevergeefs voorgesteld. Indien iemand wordt ontboden op het politiebureau en daaraan gehoor geeft, heeft dat te gelden als een vrijwillige verschijning. Daaraan doet niet af dat indien diegene niet verschijnt, dit tot zijn aanhouding kan leiden.

9. Het middel berust voorts op de opvatting dat het consultatierecht voorafgaande aan het politieverhoor ruimer is dan verwoord in het Post-Salduzarrest (HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349), omdat niet alleen een aangehouden verdachte op deze rechten aanspraak kan maken. De steller van het middel verwijst daartoe naar EHRM 24 december 2009, nr. 7025/04 (Pischalnikov tegen Rusland).

10. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) heeft in de zaken Salduz(1) en Panovits(2) en daarna in vele andere zaken in vrij algemene bewoordingen het belang van consultatie van een raadsman voorafgaande aan een politieverhoor en/of de aanwezigheid van een vertrouwenspersoon voor een verdachte gedurende het verhoor in het licht van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM benadrukt. Daarbij wordt door het EHRM onder meer overwogen:

"Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently 'practical and effective' (...) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (...). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction."

11. Vertaald naar het Nederlandse rechtsstelsel, hanteert de Hoge Raad bij de toepassing van de Salduz-jurisprudentie van het EHRM tot nu toe de volgende uitgangspunten.

12. Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen (hierna ook wel aangeduid als "het consultatierecht"). Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie (hierna ook wel "(het recht op) verhoorbijstand"). Een verdachte zal binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Datzelfde zal hebben te gelden voor de aangehouden minderjarige verdachte die niet de gelegenheid is geboden zich tijdens het verhoor door de politie door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon te laten bijstaan.(3) Na een daartoe strekkend verweer leidt constatering van dit vormverzuim ertoe dat de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt,(4) tenzij de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht of indien er dwingende redenen waren om dat recht te beperken.(5)

13. Het consultatierecht voorafgaande aan het verhoor en bijstand van een raadsman tijdens het verhoor (hierna ook wel samenvattend aangeduid als "het recht op rechtsbijstand") geldt naar het oordeel van de Hoge Raad tot nu toe in beginsel alleen voor aangehouden verdachten.(6) De Hoge Raad heeft overwogen dat uit de rechtspraak van het EHRM niet voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.(7)

14. Uitsluiten doet de Hoge Raad het dus niet geheel voor een niet-aangehouden verdachte, maar in de zaak die tot dit oordeel leidde kon het hof tot het oordeel komen dat het recht op een eerlijk proces niet was geschonden. Het ging in die zaak om een verklaring die in volle vrijheid was afgelegd, de verdachte was meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, hij bevond zich niet in voorlopige hechtenis, was ook niet in verzekering gesteld, hij was zelfs niet aangehouden en bevond zich ook niet op een politiebureau, maar op de plaats waar hij toevallig werd aangetroffen (in het huis van zijn moeder). Er was bovendien geen enkel dwangmiddel op hem toegepast behalve dat de verbalisant hem in een eerder stadium had gesommeerd te blijven staan, aan welke sommatie de verdachte geen gevolg had gegeven. Zijn verklaring hield ook onder meer in dat hij een advocaat had en wel voor een met de onderhavige verdenking verband houdende kwestie, namelijk de aanrijding die tot de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs leidde. Het hof had voorts vastgesteld dat geen enkele omstandigheid was gesteld of gebleken waardoor de toegankelijkheid van die of enige andere advocaat voor verdachte belemmerd werd, hetzij als gevolg van enig actief optreden van de autoriteiten, hetzij door financiële onmacht, hetzij anderszins. Hij had steeds het recht en de feitelijke mogelijkheid de telefoon te pakken en zijn advocaat te bellen. Aldus stonden de Salduz-regels niet eraan in de weg dat de toen en daar afgelegde bekentenis ten laste van de verdachte voor het bewijs werd gebruikt. Het gerechtshof heeft daarbij de uitspraak van het EHRM inzake Salduz aldus gelezen, dat juist het feit dat Salduz zich in verzekerde bewaring bevond ertoe leidde dat zijn recht op een eerlijk proces in het geding kwam. Door actief optreden van de autoriteiten bevond Salduz zich immers in een situatie die licht kon strekken tot "denial of access" en juist in die situatie hadden de autoriteiten actief in de toegang tot rechtsbijstand moeten voorzien ("to provide access").

15. Ook in HR 4 oktober 2011, LJN BR2216 baatte de Salduz-jurisprudentie een niet-aangehouden verdachte niet. In die zaak concludeerde mijn ambtgenoot Vellinga tot verwerping van het cassatieberoep voor zover daarbij geklaagd werd over de verwerping van een Salduz-verweer(8) bij een niet-aangehouden verdachte die tien dagen nadat een feit had plaatsgevonden op het politiebureau werd ontboden. Het hof had in die zaak overwogen dat de verdachte aldus voldoende gelegenheid had gehad om voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren. Die verwerping was in die zaak toereikend: de Hoge Raad volstond in zoverre met 81 RO (het eerste middel).

16. Uitgangspunt is dus dat art. 6 EVRM in beginsel pas leidt tot een inspanningsverplichting van de autoriteiten ter verwerkelijking van het consultatierecht indien het gaat om een aangehouden verdachte die door de politie wordt verhoord en/of wiens vrijheid is ontnomen. Met mijn ambtgenoot Knigge(9) ben ik het eens dat de vele arresten die het EHRM na Salduz en Panovits met betrekking tot het consultatierecht heeft gewezen niet dwingen tot wijziging van dit uitgangspunt

.

17. Bijzondere omstandigheden kunnen in een bepaalde zaak meebrengen dat art. 6 EVRM ook bij een niet-aangehouden verdachte aan beziging van een verklaring tot het bewijs in de weg staat, indien hij niet tevoren een raadsman heeft kunnen consulteren, maar van dergelijke bijzondere omstandigheden zal niet snel sprake zijn.

18. Uit de overwegingen van het EHRM in de zaak Zaichenko(10) volgt dat het ook voor het EHRM groot verschil maakt of de verdachte al dan niet van zijn vrijheid is beroofd ten tijde van zijn ondervraging. Het ging in deze zaak om een op verzoek van Zaichenko's werkgever door de politie opgeworpen wegversperring, teneinde een diefstal van vaten brandstof te onderzoeken. In de auto van Zaichenko werden bij die wegversperring vaten met brandstof aangetroffen. Zaichenko werd daarop in zijn auto verhoord zonder te worden aangehouden, hij werd niet op de hoogte gebracht van de tegen hem gerezen verdenking of beschuldiging en hij werd evenmin op zijn zwijgrecht gewezen. Een en ander gebeurde op 21 februari 2001. Daarna, op 2 maart 2001, werd hij vanwege de tegen hem gerezen verdenking op het bureau uitgenodigd. Geklaagd wordt dat het Zaichenko in de fase van het opsporingsonderzoek aan rechtsbijstand heeft ontbroken en dat daarmee zijn recht op een eerlijk proces is geschonden. Het EHRM oordeelt dat zowel bij het verhoor op 21 februari als op 2 maart 2001 geen sprake is van schending van art. 6 EVRM. De Salduz-jurisprudentie geldt ook naar het oordeel van het EHRM niet onverkort als het om verdachten gaat die niet zijn gearresteerd:

"45. Although the Court has accepted that Article 6 of the Convention was applicable in the pre-trial proceedings in the present case (...), the Court repeats that the manner in which the guarantees of its paragraphs 1 and 3 (c) are to be applied in pre-trial proceedings depends on the special features of those proceedings and the circumstances of the case assessed in relation to the entirety of the domestic proceedings conducted in the case.

(i) Legal assistance

46. The Court notes at the outset that the applicant only complained that he had not been afforded enough time to contact a lawyer in a nearby town. The Court cannot but note that, as confirmed by the applicant's representative in his letter to the European Court dated 26 July 2002, both on 21 February and 2 March 2001 the applicant "chose not to exercise his right to legal representation with the hope that the court would give him a fair trial even without counsel."

47. Moreover, the Court observes that the present case is different from previous cases concerning the right to legal assistance in pre-trial proceedings (see Salduz [GC], §§ 12-17 and Öcalan, [GC], § 131, verdere verwijzingen weggelaten, NJ)) because the applicant was not formally arrested or interrogated in police custody. He was stopped for a road check. This check and the applicant's self-incriminating statements were both carried out and made in public in the presence of two attesting witnesses. It is true that the trial record contains a statement by the applicant suggesting that the writing down of the inspection record and/or his subsequent statement were started on the spot but were completed in the village of Birofeld. Nevertheless, the Court concludes on the basis of the materials in the case file that the relevant events, namely the drawing of the inspection record and the taking of the applicant's explanation, were carried out in a direct sequence of events.

48. Although the applicant in the present case was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings.

49. The Court notes that the role of the police in a situation such as in the present case was to draw up an inspection record and receive the applicant's explanation as to the origin of the cans in his car (...). Having done so, the police transferred the documents to the inquirer who, in his turn, compiled a report to his superior indicating that there was a case to answer against the applicant on suspicion of theft (see paragraph 12 above). This report prompted the inquirer's superior to open a criminal case against the applicant (...).

50. At that stage, namely on 2 March 2001, the applicant was apprised of his right to legal assistance. It was open to him to consult a lawyer before attending the meeting on 2 March 2001. At that meeting the applicant was presented with the version of the events based on his statements made on 21 February 2001. The applicant voluntarily and unequivocally agreed to sign the act of accusation and waived his right to legal assistance, indicating that he would defend himself at the trial.

51. The foregoing considerations suffice for the Court to conclude that the absence of legal representation on 21 February and 2 March 2001 did not violate the applicant's right to legal assistance under Article 6 § 3 (c) of the Convention."

19. De verdachte was weliswaar bij het verhoor op 21 februari 2001 niet vrij om te gaan: hij werd immers bij een voor hem opgeworpen wegversperring op straat ondervraagd en de verdenking van diefstal moet er naar het oordeel van het EHRM toen al zijn geweest. Dat leidde hier evenwel niet tot het oordeel dat art. 6 EVRM was geschonden. Het ging hier naar het oordeel van het EHRM niet om een significante beperking van verdachtes handelingsvrijheid: hij kon zelf op dat moment actie ondernemen teneinde zijn recht op juridische bijstand te verwezenlijken. Ten aanzien van het daarop volgende verhoor op 2 maart 2001 acht het EHRM van belang dat Zaichenko tussentijds zelf de gelegenheid en keuze had om - indien hij dat wenste - zich tot een advocaat te wenden.

20. Zoals gezegd wordt niet uitgesloten dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die maken dat het proces als oneerlijk moet worden bestempeld als gebruik wordt gemaakt van verklaringen die een niet- aangehouden verdachte heeft afgelegd zonder dat hij vooraf in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen. In de zaak Zaichenko luidde het oordeel evenwel dat art. 6 EVRM niet in het geding was.(11) Zaichenko zal de verhoorsituatie bij de wegversperring hebben ervaren als een situatie waarin hij niet vrij was ter plekke contact te (doen) opnemen met een raadsman, maar dit subjectieve gevoel is voor het aannemen van dergelijke bijzondere omstandigheden naar het oordeel van het EHRM onvoldoende. Feitelijk, zo overweegt het hof, bleek niet van een belangrijke beperking van verzoekers handelingsvrijheid.

21. In de zaak waarnaar de steller van het middel verwijst, EHRM 24 december 2009, nr. 7025/04 (Pischalnikov tegen Rusland) vind ik evenmin steun voor een onverkorte toepassing van de Salduz-regels op niet-aangehouden verdachten. In die zaak ging het om een volwassen verdachte die werd aangehouden wegens verdenking van een beroving. Op de dag van zijn aanhouding en de dag erna werd hij door de Russische politie verhoord. Bij beide verhoren maakte hij tevergeefs kenbaar zijn advocaat te willen raadplegen en gedurende die verhoren bekende hij met anderen te hebben deelgenomen aan het plegen van een moord, ontvoering, beroving en illegaal wapenbezit. Hij belastte in die verhoren zowel zichzelf als anderen. Het EHRM oordeelde in deze zaak dat jegens Pischalnikov zijn recht op rechtsbijstand en verdediging ex art. 6, derde lid onder c en (daarmee) zijn recht op een eerlijk proces ex art. 6, eerste lid, EVRM was geschonden. In deze zaak bezigde het EHRM in § 70 dezelfde algemeen geformuleerde vooropstelling als in Salduz en overwoog het in lijn met de Salduz-jurisprudentie het volgende:

"84. The Court firstly notes that criminal law - substantive as well as procedural - and criminal proceedings are a rather complex and technical matter which is often incomprehensible to laypersons, such as the applicant. Moreover, practically at every stage of criminal proceedings decisions have to be taken, the wrong decision being able to cause irreparable damage. Reliable knowledge of law and practice is usually required in order to assess the consequences of such decisions."

22. Deze overweging over het belang van rechtsbijstand neemt niet weg dat - vervolgens - bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de autoriteiten zich in het kader van het recht op een eerlijk proces hebben in te spannen voor verwezenlijking van het consultatierecht van een verdachte, betekenis toekomt aan de mate van de beperking van de (bewegings)vrijheid van de verdachte. Het gaat dan om de vraag in hoeverre de (feitelijke) mogelijkheid om zelf te handelen van overheidswege wordt beperkt (in de zaak Zaichenko in §48 verwoord als het bestaan van een zekere "freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance").

23. Recent wees het EHRM wederom een arrest waarin het recht op rechtsbijstand aan de orde was: EHRM 13 september 2011, Mehmet Serif Öner tegen Turkije, nr. 50356/08. Het EHRM herhaalt dat de onderzoeksfase van cruciaal belang is in een strafzaak, omdat het in deze fase verkregen bewijsmateriaal de context bepaalt waarin het ten laste gelegde strafbare feit zal worden beschouwd. Het gaat in deze zaak om een Turkse onderdaan die is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf voor betrokkenheid bij activiteiten van de PKK, gericht op afscheiding van een deel van het nationale Turkse grondgebied. Uit dit arrest volgt dat ook indien het om een ontkennende verdachte gaat, art. 6 EVRM met zich mee kan brengen dat die verdachte door de beperkte toegang tot een advocaat gedurende het opsporingsonderzoek onherstelbaar in zijn verdedigingsbelang kan zijn geschaad. In deze zaak was tijdens het opsporingsonderzoek een identificatieconfrontatie uitgevoerd en de bewezenverklaring steunde in belangrijke mate op de positieve herkenning van de op dat moment in voorarrest verblijvende verdachte.(12)

24. Kortom: voor de ongeclausuleerde ruime opvatting met betrekking tot het consultatierecht voorafgaande aan het politieverhoor dat aan het middel ten grondslag ligt, is mijns inziens (nog) geen steun te vinden in de rechtspraak van het EHRM.

25. Naar aanleiding van de Salduz-jurisprudentie wordt op zowel internationaal als nationaal niveau in (wijzigingen van) regelgeving voorzien.

26. Alvorens tot beoordeling van het middel over te gaan, zet ik kort die wijzigingen uiteen.

27. De Europese Commissie heeft naar aanleiding van de Salduz-jurisprudentie op 8 juni 2011 een voorstel gedaan voor een Richtlijn voor het recht op rechtsbijstand voor verdachten.(13) Dit voorstel beoogt de introductie van gemeenschappelijke minimumnormen in strafprocedures betreffende de rechten van verdachten in de gehele Europese Unie op toegang tot een advocaat en op communicatie na arrestatie met bijvoorbeeld een familielid, werkgever of consulaire autoriteit. De Richtlijn behelst voor zover hier van belang de volgende inleiding:

"A number of recent rulings of the European Court of Human Rights (ECtHR) have clarified the scope of these provisions. The Court has repeatedly held that Article 6 applies to the pre-trial stage of criminal proceedings(14) and that a suspect must be offered the assistance of a lawyer at the initial stages of police questioning(15) and as soon as he is deprived of his liberty, irrespective of any questioning(16). The Court also ruled that these guarantees must apply to witnesses whenever they are in reality suspected of a criminal offence, as the formal qualification of the person is immaterial(17). In the case of Panovits,(18) the ECtHR found a breach of Article 6 where statements made by the suspect in the absence of his lawyer were used to secure a conviction, even though they were not the sole evidence available. The court found that the lack of legal assistance during an applicant's questioning constitutes a restriction of his defence rights, in the absence of compelling reasons that do not prejudice the overall fairness of the proceedings.(19) The number of complaints about the right of access to a lawyer has been growing steadily over the last few years.

Without proper implementation of the ECtHR's case-law, Member States are likely to incur substantial costs stemming from liquidated damages awarded by the Court to successful applicants."(20)

28. De Europese Commissie beoogt met het voorstel de rechtspraak van het EHRM over het recht op rechtsbijstand in regelgeving te implementeren; het aantal klachten bij het EHRM op dit punt groeit gestaag. In de Richtlijn wordt de rechtspraak van het EHRM als volgt samengevat. Het recht op een eerlijk proces brengt in de fase voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting met zich mee dat een verdachte bijstand van een advocaat moet worden aangeboden bij het eerste politieverhoor (Salduz tegen Turkije) en - voorts - zodra hem zijn vrijheid is ontnomen, ongeacht of hij op dat moment wordt ondervraagd (Dayanan tegen Turkije). Gaat het om ondervraging van een getuige die feitelijk bezien van een en ander wordt verdacht, dan komen die getuige dezelfde rechten toe (Brusco tegen Frankrijk(21)). Worden de verklaringen die door een verdachte zijn afgelegd zonder dat hij van dit recht gebruik kon maken ten laste van hem voor zijn veroordeling gebruikt, dan levert dat zonder meer een schending van zijn recht op een eerlijk proces op. Daaraan doet dan niet af dat er ook ander belastend bewijs beschikbaar is (Panovits tegen Cyprus).

29. De Europese Commissie wil verder gaan dan het EHRM op dit moment doet: het recht op rechtsbijstand komt aan een te ondervragen verdachte sowieso toe: of hij op dat moment is aangehouden is daarbij niet van belang. Voorts komt het recht op rechtsbijstand een verdachte toe aan wie de vrijheid is ontnomen, ongeacht of diegene op dat moment ondervraagd gaat worden. Dit blijkt uit het volgende.

30. De Richtlijn stelt met het oog op de implementatie van de Salduz-rechtspraak van het EHRM voor zover hier van belang de volgende voorschriften voor:

- Article 3 - The right of access to a lawyer in criminal proceedings:

"This Article lays down the general principle that all suspected and accused persons in criminal proceedings should have access to a lawyer as soon as possible, in time and in a manner that allows them to exercise their defence rights. Access to a lawyer must be granted at the latest upon deprivation of liberty, as soon as possible in the light of the circumstances of each case. Irrespective of any deprivation of liberty, access to a lawyer must be granted upon questioning. It must also be granted when there is a procedural or evidence-gathering act requiring or permitting the presence of a suspect or accused person, except where the evidence to be gathered could be altered, removed or destroyed as a result of the passage of time needed for the lawyer to arrive. This reflects ECtHR jurisprudence, which has established that a suspect must be offered the assistance of a lawyer 'already at the initial stages of police interrogation' and as soon as he is deprived of his liberty, irrespective of any questioning."

- Article 4 - Content of the right of access to a lawyer:

"This Article sets out the activities that a lawyer representing an accused or suspected person must be entitled to carry out to ensure effective exercise of defence rights, including meeting with the suspect or accused person for an adequate duration and frequency to ensure the effective exercise of the rights of defence; attending any questioning or hearing; subject to the exception set out above where a delay may affect the availability of evidence, attending any investigative or evidence-gathering act for which the applicable national law requires or expressly permits the presence of a suspect or accused person; and accessing the place of detention to check the conditions of detention. The provisions of this Article reflect repeated ECtHR judgments that emphasi[z]e that the exercise of defence rights must be effective and identify the activities(22) that a lawyer representing a suspected or accused person must be permitted to carry out."

31. Het voorstel van de Europese Commissie stuit op weerstand van een aantal lidstaten. Men vreest voor de (on)uitvoerbaarheid van deze vrijwel onbeperkt geformuleerde rechten op rechtsbijstand en voor de ermee gepaard gaande kosten.

32. Het Nederlandse kabinet staat op zich positief tegenover een Europese maatregel betreffende het recht op toegang tot een raadsman en het recht op communicatie bij aanhouding, maar constateert dat dit voorstel in zijn concrete uitwerking veel verder gaat dan uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit. Dat zou grote gevolgen hebben voor de regelgeving en de praktijk van opsporing, vervolging en berechting, en zal bovendien tot aanzienlijke kosten leiden. Het kabinet is daarom van oordeel dat het wenselijk is het voorstel terug te brengen tot datgene wat uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit.(23)

33. België, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk hebben met Nederland ernstige bedenkingen geuit, omdat het voorstel zoals nu gepubliceerd aanzienlijke problemen zou opleveren voor hun onderzoeks-, vervolgings- en justitiële autoriteiten.(24)

34. Op nationaal vlak heeft de Minister voor Veiligheid en Justitie op 15 april 2011 een conceptwetsontwerp Rechtsbijstand en Politieverhoor(25) opgesteld en ter consultatie voorgelegd aan onder andere de Raad voor de Rechtspraak.

35. Het conceptwetsontwerp behelst - voor zover hier van belang - kort gezegd de volgende voorstellen tot regelgeving. Aangehouden verdachten wordt de gelegenheid geboden voorafgaande aan het eerste verhoor zich gedurende een half uur te onderhouden met een raadsman (art 28a Sv). Verdachten van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van zes jaar of meer staat, krijgen recht op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor (art. 28b Sv). De politie mag de raadsman alleen in het belang van het onderzoek weigeren. In dat geval is een beeld- of geluidsopname van het verhoor verplicht en van de weigering wordt de officier van Justitie in kennis gesteld (art. 28b, tweede en derde lid, Sv). Verder zijn er voorschriften om de kwaliteit van het proces-verbaal houdende de verklaring van de verdachte te verbeteren en staat voorgeschreven welke rechten aan een aangehouden verdachte toekomen en hem moeten worden medegedeeld.(26) Een aangehouden verdachte kan van het consultatierecht afstand doen, maar als hij verdacht wordt van een strafbaar feit waarop zes jaar of meer gevangenisstraf staat kan hij van dat recht slechts afstand doen als hij door een raadsman over de consequenties van die keuze is geïnformeerd (art. 28a, derde lid, Sv).

36. Ten aanzien van een (nog) niet-aangehouden verdachte die op het politiebureau wordt ontboden, wordt in het wetsontwerp voorgesteld hem bij gelegenheid van de uitnodiging voor het verhoor mededeling te doen van dezelfde rechten die een aangehouden verdachte worden meegedeeld (art. 27c, tweede lid, j° 27d Sv; zie voetnoot 26). Anders dan bij aangehouden verdachten geldt ten aanzien van deze verdachten evenwel níet het voorschrift ex art. 28a Sv dat hen gelegenheid moet worden geboden voorafgaande aan het verhoor een raadsman te consulteren. Dit is mijns inziens in lijn met de Salduz-rechtspraak en in het bijzonder met de uitspraak inzake Zaichenko: zolang een verdachte niet is aangehouden en wordt ontboden op het politiebureau, is hij vrij om vooraf een raadsman op eigen gelegenheid te consulteren.(27),(28) Hoewel de Salduz-rechtspraak van het EHRM het mijns inziens niet van de autoriteiten vergt, komt het me juist voor om ook op dit punt in toereikende informatie te voorzien en de verdachte bij uitnodiging op het politiebureau derhalve over het recht op rechtsbijstand te informeren, zoals het conceptwetsvoorstel voorschrijft.

37. Het Openbaar Ministerie hanteert thans al het beleid om bij ontbieding op het politiebureau een verdachte te wijzen op het recht om vooraf een raadsman te consulteren.(29) De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (die nog niet in werking was getreden ten tijde van het verhoor in de onderhavige zaak) luidt dienaangaande als volgt:

"Aan degene die schriftelijk wordt uitgenodigd ('ontboden') om voor verhoor naar het politiebureau te komen wordt in die uitnodigingsbrief kenbaar gemaakt in welke hoedanigheid (namelijk als verdachte of als getuige) hij wordt uitgenodigd en zal worden verhoord. Indien hij als verdachte zal worden verhoord, wordt in de brief vermeld van welk strafbaar feit hij wordt verdacht. In de brief wordt de verdachte gewezen op de mogelijkheid om, voor eigen rekening, voorafgaand aan het verhoor een raadsman te raadplegen. Als het voornemen bestaat de verdachte na verschijning op het politiebureau aan te houden, wordt dat ook in de brief vermeld. Indien de ontboden verdachte na zijn komst op het politiebureau wordt aangehouden, moet conform deze aanwijzing worden gehandeld, ongeacht of de verdachte voordien uit eigen beweging al een raadsman heeft geconsulteerd."

38. Resumerend kom ik qua reikwijdte van het consultatierecht - over verwezenlijking van welk recht immers geklaagd wordt - tot de conclusie dat dit in de uitspraken van het EHRM vervatte recht (nog steeds) in beginsel pas tot een inspanningverplichting van de autoriteiten leidt als het om een "aangehouden" verdachte gaat. Als de autoriteiten bij een aangehouden verdachte niet de gelegenheid tot consultatie van een raadsman bieden, komt art. 6 EVRM in het geding en kan de dan afgelegde verklaring niet ten laste van de verdachte tot het bewijs worden gebezigd.

39. Art. 6 EVRM kan in bijzondere gevallen vereisen dat een (nog) niet aangehouden verdachte het consultatierecht toekomt voorafgaande aan zijn verhoor: de deur staat op een kier. Uit de zaak Zaichenko volgt evenwel dat van dergelijke bijzondere omstandigheden niet licht sprake zal zijn. Het enkele subjectieve gevoel van een verdachte dat hij niet vrij is om op het moment van een confrontatie met de politie contact met een raadsman op te nemen of zijn wens daartoe zelf kenbaar te maken, zal - in ieder geval bij een volwassen verdachte - voor het aannemen van bijzondere omstandigheden veelal onvoldoende zijn. Mijn ambtgenoot Knigge zette daarover in zijn conclusie bij HR NJ 2009/349 een en ander uiteen en dat geldt mijns inziens tot heden onverkort. Ik citeer (met weglating van voetnoten):

"8.4 Een prealabele vraag is of de algemene regels die het Europese Hof in § 55 van zijn arrest in de zaak Salduz formuleert, alleen betrekking hebben op gedetineerde verdachten dan wel ook gelden voor verdachten die worden ondervraagd terwijl zij zich op vrije voeten bevinden. Een expliciete beperking tot verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd, bevat genoemde paragraaf niet en is ook elders in het arrest niet te vinden. Daar staat tegenover dat Salduz een gedetineerde verdachte was en dat zijn klacht wordt besproken onder de kop: "Acces to a lawyer during police custody". Bovendien hebben de "generally recognised international human rights standards" waaraan in de §§ 53, 54 en 60 wordt gerefereerd, alleen betrekking op gedetineerde verdachten. Ten slotte lijkt het gebruik van het woord "interrogation" in § 55 erop te wijzen dat het Hof ervan is uitgegaan dat de verdachte zich in een situatie bevond waarin hij tegen zijn wil aan een verhoor wordt onderworpen. Bij een kortstondig en weinig indringend verhoor op straat lijkt de term "interrogation" minder goed te passen.

8.5 De zaak Panovits brengt ons op dit punt weinig verder. Ook in deze zaak ging het om een gedetineerde verdachte. Een verschil is dat de klacht wordt behandeld onder een andere kop: "Complaints concerning the pre-trial stage of the proceedings". Of aan dit verschil veel betekenis toekomt, lijkt mij echter de vraag. De algemene overwegingen die in § 66 van het arrest ten beste worden gegeven, lijken zich naar inhoud en strekking niet tot de detentiesituatie te beperken. Ik noteer in dit verband dat niet van "interrogation" wordt gesproken, maar van "any questioning by the police". Die overwegingen zijn echter geheel toegesneden op minderjarige verdachten, waarbij nog komt dat zij een betrekkelijk algemene strekking hebben en weergeven wat uit eerdere jurisprudentie blijkt. De vraag is daarom of daaraan veel betekenis toekomt als het gaat om de vraag wat als nieuwe regel voor het verhoren van alle verdachten heeft te gelden. Ik merk nog op dat deze § 66 uitloopt op de volgende slotzin: "It means that he or she (...) should be able to understand the general thrust of what is said by the arresting officer and during his questioning by the police". Dat gesproken wordt van een "arresting officer" zou erop kunnen wijzen dat gedacht is aan "questioning" die na arrestatie plaatsvindt, maar erg dwingend is die uitleg niet.

8.6 Het komt mij al met al voor dat er op dit punt geen duidelijkheid bestaat. Derhalve dwingen de arresten niet tot de conclusie dat hetgeen volgens het Hof "as a rule" heeft te gelden (Salduz, § 55), ook betrekking heeft op verdachten die niet van hun vrijheid zijn beroofd. Ik teken daarbij aan dat wat niet als regel heeft te gelden, op grond van de ratio in bijzondere gevallen wel gelding kan hebben. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan het verhoor van minderjarige verdachten in situaties waarin formeel niet van een arrestatie kan worden gesproken, maar die door de minderjarige gemakkelijk als onvrij kan zijn beleefd. Ik merk daarbij op dat de dreiging met arrestatie (als niet meegewerkt wordt aan een verhoor) een dwangpositie kan opleveren die slechts weinig verschilt van actuele vrijheidsbeneming.

8.7 Ook een andere oplossing is verdedigbaar. In die benadering geldt het recht op consultatie algemeen, dus ook voor niet van hun vrijheid beroofde verdachten, maar worden in de regel geen hoge eisen gesteld aan de inspanningsverplichting van de overheid (zodat snel sprake is van een waiver). Ten aanzien van volwassen verdachten zou bijvoorbeeld in het algemeen voldoende kunnen zijn dat de verdachte erop is gewezen dat hij als hij dat wil een advocaat kan raadplegen (waar hij dan wel zelf voor moet zorgen). Ik meen echter dat er, het onder 6.10 verwoorde uitgangspunt indachtig, vooralsnog onvoldoende reden is om voor deze benadering te opteren. (...)

9.2 Het kan er althans voorlopig voor gehouden worden dat de uitspraken van het Europese Hof alleen betrekking hebben op verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd. Het gaat dus praktisch gesproken alleen om verdachten die worden verhoord nadat zij zijn aangehouden. Op verdachten die alleen zijn staande gehouden en bereid zijn ook andere vragen dan die naar hun personalia te beantwoorden, heeft het gestelde geen betrekking. Ook niet op verdachten die, nadat zij daartoe zijn "ontboden", vrijwillig op het politiebureau verschijnen om een verklaring af te leggen. Daarbij zij overigens nog wel opgemerkt dat de bijzonderheden van het geval kunnen maken dat het ontbreken van adequate rechtsbijstand ertoe kan leiden dat het gebruik van de afgelegde verklaring toch een schending van art. 6 EVRM oplevert. Dat geldt in het bijzonder als het om minderjarige verdachten gaat die van een misdrijf worden verdacht (hiervoor, punt 8.6). Het lijkt raadzaam om het verhoor dan steeds onder zodanige condities te laten plaatsvinden dat aan de vrijwilligheid van de afgelegde verklaring in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Daarbij kan uiteraard gedacht worden aan de bijstand van een raadsman, maar ook aan bijstand door [] andere vertrouwenspersonen (zoals de ouders) en aan audio-visuele registratie van het verhoor."

40. Slechts indien de feitelijke situatie bij het verhoor van een jeugdige (nog) niet-aangehouden verdachte zodanig is, dat deze objectief zodanig voor de desbetreffende persoon als onvrije situatie (zoals bij aanhouding en/of vrijheidsbeneming) heeft te gelden dat in redelijkheid aan de vrijwilligheid van de afgelegde verklaring kan worden getwijfeld, zou die verhoorsituatie zonder dat daaraan voorafgaand expliciet de gelegenheid is geboden tot consultatie van een raadsman mijns inziens een bijzondere omstandigheid opleveren die tot schending van art. 6 EVRM kan leiden.

41. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat:

- verzoeker op 20 mei 2009 vrijwillig na ontbieding op het politiebureau is verschenen;

- verzoeker op die dag tegenover de politie twee verklaringen (waaronder de tot het bewijs gebezigde verklaring) heeft afgelegd;

- verzoeker op de dag van verhoor niet is aangehouden;

- verzoeker door zijn vader naar het politiebureau is gebracht; en dat

- verzoeker vanwege een eerdere verdenking van een strafbaar feit bekend moet zijn geweest met de strafrechtelijke gang van zaken bij opsporing en vervolging.

42. Mede in aanmerking genomen dat uit de bestreden uitspraak volgt dat verzoeker ten tijde van het verhoor 17 jaar oud was en dat het een verhoor betrof omtrent een verdenking van een feit dat geruime tijd eerder - op 18 december 2008 - zou hebben plaatsgevonden, getuigt het oordeel van het hof dat het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer moet worden verworpen, omdat verzoeker zelf vóór zijn komst naar het politiebureau een raadsman kon raadplegen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

43. Daarbij acht ik van belang dat in de onderhavige zaak gesteld noch gebleken is van een verhoorsituatie die voor verzoeker zodanig als onvrij zou hebben te gelden, dat art. 6 EVRM in het geding zou komen. Mede in het gemotiveerde oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat verzoeker enkel verklaarde wat de politie wilde horen, ligt besloten dat het hof van oordeel is dat er in deze zaak geen bijzondere omstandigheden zijn die zouden moeten leiden tot het oordeel dat de Salduz-regels van het consultatierecht in de onderhavige zaak op de niet-aangehouden verdachte van toepassing is.

44. Het middel faalt en kan - ondanks de uitvoerige uiteenzetting mijnerzijds - worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering: er is wel een wetsontwikkeling gaande, zowel op Europees als nationaal gebied maar in welke richting deze zal resulteren is vooralsnog onduidelijk, zodat momenteel niet van een nieuwe rechtsvraag sprake is.

45. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens verzoeker, op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, is op 13 juli 2010 beroep in cassatie ingesteld. Naar het zich laat aanzien, zal de Hoge Raad uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat in dat geval de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de hoogte van de opgelegde werkstraf zal met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden kunnen worden volstaan.(30)

46. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

47. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, NJ 2009/214 (Salduz tegen Turkije).

2 EHRM 11 december 2008, nr. 4268/04, NJ 2009/215 (Panovits tegen Cyprus).

3 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 m.nt. Schalken.

4 Voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv is dus geen plaats (HR 4 oktober 2011, LJN BQ6094 en HR 13 september 2011, LJN BQ8907).

5 Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking (vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9293).

6 Mijn ambtgenoot Knigge zette in zijn conclusie voorafgaande aan HR NJ 2009/349 uiteen waarom naar zijn oordeel de arresten van het EHRM in de zaken Salduz en Panovits er niet toe dwingen om aan te nemen dat het recht op consultatie van een raadsman algemeen geldt en dus ook betrekking heeft op de niet van hun vrijheid beroofde verdachten. In zijn conclusie bij HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 voegt hij daaraan toe dat niet uitgesloten is dat latere jurisprudentie van het EHRM tot bijstelling noopt.

7 HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615.

8 Het verweer hield kort gezegd in dat, aangezien de verdachte voorafgaande aan het politieverhoor niet was gewezen op het recht een raadsman te consulteren, de door hem tegenover de politie afgelegde verklaring van het bewijs moest worden uitgesloten.

9 Zie de conclusie bij HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615.

10 EHRM 18 februari 2010, nr. 39660/02 (Zaichenko v. Russia). Een verzoek de zaak aan de Grote Kamer voor te leggen ex. art. 43 EVRM is op 28 juni 2010 afgewezen, met welke beslissing de uitspraak van de kleine kamer van het Europese Hof inzake Zaichenko v. Russia onherroepelijk is geworden.

11 Op dit punt had Judge Spielmann een dissenting opinion, omdat hij van oordeel was dat hier wel sprake was van dergelijke omstandigheden, gezien de wijze van verhoor bij de wegversperring en de aanleiding tot die wegversperring (geen algemene verkeerscontrole maar een gericht onderzoek).

12 In het oordeel dat art. 6 EVRM is geschonden betrekt het EHRM in § 22 nog de omstandigheid dat aan verdachtes gebrek aan juridische bijstand de toen van kracht zijnde regelgeving ten grondslag lag en dat er (aldus) geen sprake was van bijzondere omstandigheden die tot beperking van zijn recht op rechtsbijstand dienden te leiden.

13 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en betreffende het recht op communicatie bij aanhouding, van 8 juni 2011, nr. commissiedocument: COM(2011)326. Het recht op (gratis) rechtsbijstand voor minvermogenden, oorspronkelijk gekoppeld aan het recht op toegang tot een advocaat, wordt vanwege de specificiteit en complexiteit van het onderwerp in een apart voorstel geregeld. Zie ook het dossier E110029 op www.europapoort.nl.

14 Voetnoot 10 in de Richtlijn verwijst naar: Salduz v. Turkey, judgment of 27 November 2008, application no. 36391/02, § 50.

15 Voetnoot 11 in de Richtlijn verwijst hier naar § 52 van het Salduz-arrest.

16 Voetnoot 12 verwijst naar Dayanan v Turkey, judgment of 13 January 2010, application No. 7377/03, § 32.

17 Voetnoot 13 verwijst naar Brusco v France, judgment of 14 October 2010, application No. 1466/07, § 47.

18 Voetnoot 14 verwijst naar Panovits v. Cyprus, judgment of 11 December 2008, application No. 4268/04 § 73-76.

19 Voetnoot 15 verwijst naar § 66 van het Panowits-arrest.

20 Voetnoot 16 verwijst naar Impact Assessment accompanying this proposal, quoted at § 7, p. 12.

21 EHRM 14 oktober 2010, nr. 1466/07, Brusco tegen Frankrijk, onlangs voorzien van een kritische annotatie van Schalken in NJ 2011/386: het EHRM benadrukt in deze uitspraak dat de in verzekering gestelde persoon het recht heeft bijgestaan te worden door een advocaat vanaf de aanvang van deze maatregel evenals tijdens de verhoren; de Nederlandse terughoudendheid wordt op dit punt door het EHRM en andere Europese ontwikkelingen ingehaald. Zie tevens A. de Swart in NJB 2010/42, p. 2692. In de onderhavige zaak gaat het enkel om het consultatierecht, dus op de ontwikkelingen ten aanzien van het recht op verhoorbijstand in nationale en internationale context zal ik hier verder niet uitgbreid ingaan.

22 Voetnoot 18 in de Richtlijn verwijst naar het al genoemde arrest in de zaak Dayanan v Turkey, § 32.

23 Brief van de Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer van 3 oktober 2011, Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 22 112, nr. 1234.

24 Note by Belgium / France / Ireland / the Netherlands / the United Kingdom on Proposal for a Directive on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and on the right to communicate upon arrest, van 22 september 2011, nr. 14495/11.

25 Het conceptwetsvoorstel van de Wet op rechtsbijstand en politieverhoor (samenvatting in NJB 2011/17, p. 1160 e.v.). De volledige benaming van het voorstel tot wetswijziging luidt: Wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot aanvulling van de regeling van het politieverhoor van de verdachte, diens aanhouding en voorgeleiding aan de officier van justitie, de inverzekeringstelling en het recht op rechtsbijstand in het strafproces.

26 Het gaat om het recht op rechtsbijstand, het recht op vertolking en vertaling, het recht een naaste te doen verwittigen van zijn vrijheidsbeneming en het recht op kennisneming van de processtukken.

27 De Raad voor de Rechtspraak heeft bij schrijven van 22 juni 2011 zijn advies over dit wetsvoorstel uitgebracht. De Raad staat positief tegenover het voorstel tot de codificatie van het recht op consultatie van een raadsman voorafgaande aan het politieverhoor en het (geclausuleerde) aanwezigheidsrecht van een raadsman bij dat verhoor, maar acht een nadere motivering van die (door uitspraken van het EHRM geïnitieerde) ommezwaai noodzakelijk in de Memorie van Toelichting. Voorts acht de Raad een uitgebreide evaluatie na enkele jaren gewenst.

28 Terzijde wil ik opmerken dat de beoogde wet aanleiding kan geven tot een vermindering van het aantal gevallen waarin verdachten buiten heterdaad worden aangehouden.

29 Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het College van Procureurs-Generaal van 16 maart 2010, Stcrt. 2010, 4003 (per 1 april 2010 in werking getreden).

30 Zie HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.6.2 onder C.