ECLI:NL:PHR:2012:BV1748

Rolnr. 10/03161

Mr M.H. Wissink

Zitting: 20 januari 2012

conclusie inzake

Gemeente Almere

(hierna: de gemeente)

tegen

[Verweerster 1]

(hierna: Holding)

Flevoland Invest B.V.

(hierna: Flevoland)

[Verweerster 3]

(hierna (in enkelvoud): Supermarkten)

(hierna gezamenlijk: [verweerster] c.s.)

1. Inleiding

1.1 Partijen onderhandelen al geruime tijd over de vestiging van supermarkten in de gemeente.

1.2 [Verweerster] c.s. en de gemeente hebben in 2003 een afspraak ('package-deal') gemaakt over de vestiging van twee supermarkten door [verweerster] c.s. in de gemeente. Eén supermarkt is gevestigd in het gebied Tussen de Vaarten; een geschil daarover heeft in dit kort geding een rol gespeeld, maar is in cassatie niet meer aan de orde. De andere supermarkt zal worden gevestigd op de locatie 3KNS (de stationsstrip Almere-Centrum) als onderdeel van een door Ymere/Blauwhoed te ontwikkelen woon-winkelproject. Terwijl [verweerster] c.s. daarover onderhandelden met Ymere/Blauwhoed, hebben [verweerster] c.s. en de gemeente onderhandeld over de vestiging van een tijdelijke supermarkt op de locatie 3KNS.

1.3 De onderhandelingen over de vestiging van een tijdelijke supermarkt op de locatie 3KNS vonden hun weerslag in een stuk (genaamd "intentieovereenkomst"), waarover geleidelijk meer overeenstemming werd bereikt, zij het onder voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W van de gemeente. In dit kort geding hebben [verweerster] c.s., kort gezegd, primair nakoming van de intentieovereenkomst en subsidiair een gebod tot dooronderhandelen gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 15 april 2009 op basis van het toen bereikte onderhandelingsresultaat de subsidiaire vordering toegewezen. Na verdere onderhandelingen is in 2009 overeenstemming bereikt over de intentieovereenkomst welke ter goedkeuring aan het college van B&W is voorgelegd; het college heeft slechts onder het stellen van nadere voorwaarden goedkeuring verleend. Bij het in cassatie bestreden eindarrest van 25 mei 2010 heeft het hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) de gemeente gebonden geacht aan de intentieovereenkomst. In cassatie gaat het in de kern om de betekenis van het goedkeuringsvoorbehoud voor de gebondenheid van de gemeente aan de intentieovereenkomst en om het gebod tot dooronderhandelen.

2. Feiten

2.1 In verband met het geschil over de vestiging van de tijdelijke supermarkt heeft het hof in rov. 5 (rov. 5.1 t/m 5.18) van zijn eindarrest van 25 mei 2010 de volgende feiten vastgesteld.

Holding exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie Flevoland. Flevoland koopt, dan wel bouwt, de voor deze exploitatie nodige gebouwen. Supermarkten is opgericht om een supermarkt te exploiteren op de locatie aan de stationsstrip in Almere Buiten-Oost. Deze locatie wordt hierna aangeduid als: 3KNS.

2.2 Holding (of een aan haar gelieerde vennootschap) heeft in de jaren 90 in Almere-Haven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt. De gemeente wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. B&W van de gemeente hebben in een aan "[verweerster 3]" gerichte brief van 26 januari 1999 een voorstel gedaan om te komen tot een (in de brief als zodanig aangeduide) "package-deal", die onder meer voorzag in een aan [verweerster 3] uit te geven supermarktlocatie in het gebied "Tussen de Vaarten" en op een nog nader te bepalen locatie.

2.3 Over het voorstel voor het aangaan van een package-deal hebben partijen onderhandeld. In een brief van 6 februari 2003 van wethouder Faber van de gemeente aan "[verweerster 3] B.V." heeft de gemeente een uitgewerkt voorstel gedaan. In een brief van 2 april 2003 aan de Holding liet de gemeente weten dat B&W konden instemmen met de door de Holding voorgestelde wijzigingen.

2.4 In de brief van 6 februari 2003 is ten aanzien van 3KNS, na aanvulling, het volgende bepaald:

3 Locatie 3KNS (stationsstrip Almere-Centrum)

3.1 De locatie 3KNS zal deel uitmaken van een integrale woon-winkelontwikkeling. De gemeente zal deze openbaar aanbesteden in de vorm van een prijsvraag. De ontwikkeling zal voorzien in een aan [verweerster] uit te geven appartementsrecht (incl. casco) voor de realisatie van een supermarkt onder de navolgende voorwaarden.

3.2 Realisering van maximaal 2000 m2 b.v.o. supermarkt. Koopprijs EUR 352 m2 b.v.o. (prijspeil 1 januari 2003), geïndexeerd. Plus eenmalige tenderbijdrage. Onderdeel van de integrale ontwikkeling is tevens een discountsupermarkt van 600 à 800 m2 b.v.o., waar [verweerster] geen bezwaar tegen zal maken.

3.3 Als [verweerster] (...) zelf meedingt naar de ontwikkeling van de locatie 3KNS, en deze aan hem wordt gegund, dan is het onder 3.1 en 3.2 gestelde niet aan de orde. Tot nadere compensatie is de gemeente in dat geval niet gehouden.

2.5 Voor de ontwikkeling van de locatie 3KNS heeft de gemeente vervolgens onder de naam "Mix to the Max" een ontwerpprijsvraag uitgeschreven. In de raadsvergadering van 23 april 2003 is het ontwerp van de architecten [A] gekozen. De gemeente heeft voor de ontwikkeling van het project gekozen voor de combinatie Ymere/Blauwhoed.

2.6 Omdat de ontwikkeling en aanbesteding van de locatie 3KNS lang op zich liet wachten, hebben de Holding en Flevoland (hierna tezamen (in meervoud): [verweerster]) de gemeente te kennen gegeven een tijdelijke supermarkt met een bruto vloeroppervlak (b.v.o.) van ongeveer 2.000 m2 te willen vestigen in de wijk 3KNS voor de duur van maximaal vijf jaar. Nadat [verweerster] een kort-gedingprocedure tegen de gemeente aanhangig hadden gemaakt, hebben zij ter zitting bij de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007 afgesproken dat zij zouden onderhandelen over een minnelijke regeling ten aanzien van de locatie 3KNS.

2.7 Na besprekingen en correspondentie tussen (de advocaat van) de gemeente en [verweerster] heeft de advocaat van de gemeente op 29 mei 2007 het concept van een intentieovereenkomst tussen [verweerster] en de gemeente verstuurd naar de advocaat van [verweerster]. Artikel 13.1 "voorbehoud goedkeuring" van het concept luidde als volgt:

13.1 Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 1 maand na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen.

2.8 Op 9 januari 2008 hebben de gemeente en [verweerster] ten overstaan van de voorzieningenrechter te Lelystad een schikking getroffen betreffende een aantal geschillen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting, waarin deze schikking is vastgelegd, zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

10. Partijen treden in de komende paar maanden met elkaar in constructief overleg teneinde tot een minnelijke regeling te komen over hetgeen hen nog verdeeld houdt, waaronder de huurpenningen, 3KNS en de uiteindelijke omvang van de supermarkt in Tussen de Vaarten II. Het al dan niet bereiken van overeenstemming daarover is niet van invloed op het overigens in deze overeenkomst bepaalde.

11. Deze overeenkomst is aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring van het college van B&W. (...)

2.9 Op 16 januari 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad in een door [verweerster] aanhangig gemaakte bodemprocedure tegen de gemeente een eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft in dat vonnis de door [verweerster] ingestelde vorderingen afgewezen. De vorderingen strekten er onder meer toe de gemeente te veroordelen de packagedeal na te komen voor wat betreft de locatie 3KNS, door de integrale woon-winkelontwikkeling op de locatie 3KNS openbaar aan te besteden. Volgens de rechtbank is er geen grond voor de conclusie dat de gemeente met betrekking tot de locatie 3KNS in haar verplichtingen tegenover [verweerster] is tekortgeschoten. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente de in de packagedeal aan [verweerster] toegekende positie niet meer zou erkennen.

2.10 [Verweerster] c.s. hebben appel ingesteld tegen het vonnis van 16 januari 2008.

2.11 Partijen hebben onderhandeld over de tekst van de intentieovereenkomst. In de loop van de onderhandelingen is de naam van Supermarkten als contractspartij aan die van [verweerster] toegevoegd. In het kader van de onderhandelingen heeft de advocaat van de gemeente in een brief van 21 januari 2008 een concrete locatie voor de tijdelijke supermarkt vermeld. De onderhandelingen over (de tekst van) de intentieovereenkomst zijn voortgezet. In een brief van 1 december 2008 heeft de raadsman van [verweerster] c.s. geconstateerd dat partijen nog geen overeenstemming hadden over drie punten:

a. de formulering van de verplichting van [verweerster] c.s. om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed (art. 7.1 van de intentieovereenkomst);

b. de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak (b.v.o.);

c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door B&W.

In december 2008 hebben partijen verder onderhandeld over deze punten. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat van [verweerster] c.s. in een brief van 23 december 2008 enkele voorstellen gedaan.

2.12 In een brief van 6 februari 2009 schreef de advocaat van de gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. onder meer:

Voor de te volgen vrijstellingsprocedure zal aangetoond moeten worden dat de Tijdelijke supermarkt voorziet in een tijdelijke behoefte. Nu de behoefte aan een supermarktvoorziening in het gebied niet tijdelijk is, zal aangetoond moeten worden dat de definitieve supermarkt binnen de looptijd van de tijdelijke vrijstelling geopend zal zijn. Blijkens de brief van uw cliënt aan Ymere/Blauwhoed van 19 december 2008 echter, lijkt overeenstemming tussen uw cliënt en de ontwikkelaars over de realisatie van de definitieve supermarkt met bijbehorende voorzieningen nog - lang - niet bereikt. Mijn cliënte vraagt zich af of, zolang die overeenstemming niet is bereikt, het zin heeft de Intentieovereenkomst voor de Tijdelijke supermarkt te sluiten.

Naar ik begrijp heeft uw cliënt inmiddels antwoord ontvangen van Ymere/Blauwhoed op zijn brief van 19 december 2008 met het verzoek om uiterlijk 20 februari 2009 een standpunt in te nemen. Mijn cliënte gaat ervan uit dat uw cliënt haar brief van 27 januari jl. ook voor 20 februari a.s. zal beantwoorden. Mijn cliënte stelt zich voor dan te bezien of finalisering van de Intentieovereenkomst tot de mogelijkheden behoort.

2.13 In laatstgenoemde brief wordt gerefereerd aan de onderhandelingen tussen [verweerster] en Ymere/Blauwhoed over de ontwikkeling van het project Mix to the Max en aan de door [verweerster] c.s. op 15 juni 2008 ingediende tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan en de op 10 september 2008 ingediende bouwvergunningsaanvraag voor de tijdelijke supermarkt.

2.14 De gemeente heeft niet beslist op het verzoek om de tijdelijke vrijstelling en op de bouwvergunningsaanvraag.

2.15 De voorzieningenrechter heeft [in het onderhavige kort geding; A-G] de gemeente veroordeeld om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de onderhandelingen met [verweerster] c.s. over de totstandkoming van de intentieovereenkomst te hervatten door alsnog te komen met een schriftelijk voorstel voor de formulering van artikel 7.1 van de intentieovereenkomst en met een reactie op de voorstellen van [verweerster] c.s. ten aanzien van de definitie van b.v.o. in de intentieovereenkomst.

2.16 De gemeente heeft, nadat [verweerster] c.s. daar bij deurwaardersexploot aanspraak op hadden gemaakt, een bedrag van € 55.000,00 aan [verweerster] c.s. betaald.

2.17 In een brief van 27 augustus 2009 schreef de advocaat van [verweerster] c.s. aan de advocaat van de gemeente dat partijen het eens zijn over de tekst van de intentieovereenkomst. Hij verzocht de intentieovereenkomst op zo kort mogelijke termijn gereed te maken en ter goedkeuring toe te zenden aan het college. In een brief van 2 oktober 2009 aan de advocaat van [verweerster] c.s. schreef de advocaat van de gemeente dat de tekst van de intentieovereenkomst naar aanleiding van de laatste correspondentie was aangepast en dat de intentieovereenkomst naar verwachting op 20 oktober 2009 door B&W behandeld zou worden. Bij deze brief was de aangepaste tekst, aangeduid als concept d.d. 22 september 2009, gevoegd. In dit concept luidt de tekst van artikel 12.1 als volgt:

Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze Overeenkomst over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen. (...)

2.18 Op 10 november 2009 schreef de advocaat van de gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. onder meer het volgende:

Zoals aangegeven in mijn brief van 2 oktober jl. is de concept Intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt 3KNS ter goedkeuring aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere voorgelegd. Ik liet u al eerder weten dat het college naar aanleiding hiervan heeft besloten onder voorwaarden in te stemmen met de intentieovereenkomst. In onze bespreking van 6 november jl. lichtte ik u vervolgens toe dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept intentieovereenkomst 3KNS d.d. 22 september 2009, indien daarin als aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden worden opgenomen (i) dat de datum van opening van de definitieve supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is toegestaan, ook niet door andere partijen.

3. Procesverloop

3.1 [Verweerster] c.s. hebben de gemeente op 24 februari 2009 in kort geding gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad en onder meer gevorderd:

Primair

1. (...)(1)

2. de Gemeente Almere te veroordelen om aan [verweerster] de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals nader aangeduid op de bij de brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7, van de Intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen.

Subsidiair

1. (...)

2. de Gemeente Almere te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis de onderhandelingen met [verweerster] over de totstandkoming van de Intentieovereenkomst te hervatten, door alsnog te komen met een schriftelijk voorstel voor de formulering van 7.1 van de Intentieovereenkomst en een reactie op het namens [verweerster] op 23 december 2008 voorgestelde ten aanzien van de definitie van b.v.o. in de Intentieovereenkomst.

3. (...)

Meer subsidiair

(...)

3.2 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie enige vorderingen ingesteld die zagen op de supermarkt op de locatie Tussen de Vaarten en die in cassatie niet meer ter zake doen.

3.3 Bij vonnis in kort geding van 15 april 2009 heeft de voorzieningenrechter in conventie, kort gezegd, de primair onder 2 bedoelde vordering afgewezen omdat er nog geen overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.10) en de subsidiair onder 2 bedoelde vordering toegewezen (rov. 4.14-4.15). De gemeente werd veroordeeld, onder oplegging van een dwangsom, om binnen twee weken na betekening van het vonnis de onderhandelingen te hervatten op de wijze als bedoeld in die vordering.

3.4 [Verweerster] c.s. hebben tegen het vonnis (in conventie en reconventie) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) met vermeerdering van hun eis. Daarbij hebben zij ook een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het kort-gedingvonnis ingesteld. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst werd aldus vermeerderd:(2)

"de gemeente te veroordelen om aan [verweerster] de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals nader aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de Intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen." [onderstreping door het hof toegevoegd; A-G]

3.5 De gemeente heeft incidenteel geappelleerd van het vonnis (in conventie en reconventie) met vermeerdering van haar eis. [Verweerster] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6 Bij arrest van 23 juni 2009 heeft het hof de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen.

3.7 Op 20 augustus 2009 hebben partijen hun standpunten ter zitting van het hof bepleit.

3.8 Bij arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof de grieven ter zake van de (oorspronkelijke) reconventionele vorderingen van de gemeente behandeld, maar elke beslissing ten aanzien van de (oorspronkelijke) vorderingen in conventie aangehouden, omdat tussen [verweerster] c.s. en de onderhandelaars namens de gemeente inmiddels overeenstemming was bereikt over de tekst van de intentieovereenkomst en deze ter goedkeuring aan het college van B&W was voorgelegd (rov. 4).

3.9 Beide partijen hebben een akte genomen op 24 november 2009 en een antwoordakte op 8 december 2009.

3.10 Bij eindarrest van 25 mei 2010 heeft het hof, kort gezegd, in conventie:

- de vordering tot doorhandelen met ingang van 28 augustus 2009 afgewezen, en in zoverre het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd;

- het vonnis voor het overige bekrachtigd, dus inclusief de afwijzing van de vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 24 juli 2008;

- en, onder oplegging van een dwangsom, de gemeente veroordeeld tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009.

3.11 Daartoe heeft het hof achtereenvolgens (onder meer) een oordeel gegeven over de toewijsbaarheid van (i) de vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 24 juli 2008, (ii) de vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 en (iii) de vordering tot dooronderhandelen.

3.12 In rov. 23-28 (in cassatie niet bestreden) concludeert het hof naar aanleiding van grief III in het principaal appel van [verweerster] c.s., dat de voorzieningenrechter de vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 24 juli 2008 terecht heeft afgewezen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

(i) [Verweerster] c.s. mochten er gezien het voorbehoud in de conceptteksten van de overeenkomsten niet op vertrouwen dat de onderhandelaars bevoegd waren "de gemeente aan het bereikte onderhandelingsresultaat te binden" (rov. 23).

(ii) [Verweerster] c.s. mochten er niet op vertrouwen dat de onderhandelaars ondanks het voorbehoud over voldoende mandaat beschikten "om de gemeente, zonder nadere beslissing van B&W, te kunnen binden" (rov. 24).

(iii) Het hof volgt [verweerster] c.s. niet in hun betoog dat het de gemeente niet vrijstond zich erop te beroepen dat er nog geen sprake was van goedkeuring door B&W (rov. 25-26):

"Uitgangspunt is dat een rechtspersoon die in het kader van onderhandelingen met een ander bedongen heeft dat het onderhandelingsresultaat ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan een orgaan van de rechtspersoon niet gebonden is aan het (voorlopige) onderhandelingsresultaat zolang dat nog niet is voorgelegd aan dat orgaan. Dat is alleen anders indien het beroep op het voorbehoud van goedkeuring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is." (rov. 26).

Er was destijds geen door de onderhandelaars volledig vastgestelde tekst die ter goedkeuring aan B&W kon worden voorgelegd (rov. 26). De door [verweerster] c.s. ingeroepen omstandigheden - de lange voorgeschiedenis, de uitgesproken bereidheid [verweerster] c.s. de exploitatie te gunnen, de bekendheid van B&W met de stand en inhoud van de onderhandelingen, de grote financiële belangen van [verweerster] c.s. en het grote algemene belang bij het realiseren van een supermarkt in de wijk (rov. 25) - kunnen niet de conclusie dragen dat de gemeente zich ten tijde van de behandeling bij de voorzieningenrechter niet op het voorbehoud kon beroepen (rov. 27).

3.13 In rov. 29-35 concludeert het hof naar aanleiding van grief III in het principaal appel van [verweerster] c.s., dat de vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 moet worden toegewezen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

(i) De onderhandelaars namens de gemeente en [verweerster] c.s. hebben overeenstemming bereikt over de resterende geschilpunten. B&W hebben de aan hen voorgelegde tekst van de intentieovereenkomst echter niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. [Verweerster] c.s. menen dat dit er niet aan in de weg staat dat de gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst dient na te komen (rov. 29).

(ii) De tekst van de intentieovereenkomst bevat een opschortende voorwaarde, in die zin dat de overeenkomst werd aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door B&W (rov. 30).

(iii) Het hof vat de stellingen van [verweerster] (zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden) op als een beroep op artikel 6:23 lid 1 BW.(3)

(iv) Over het beoordelingskader overweegt het hof vervolgens (rov. 31):

"Vooropgesteld moet worden dat in een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde bestaat in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van één van de partijen bij de overeenkomst, terughoudendheid op zijn plaats is bij het oordeel dat de opschortende voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring toch vervuld is.

De ratio van de voorwaarde is dat het desbetreffende orgaan de overeenkomst zelfstandig moet kunnen beoordelen en aan die ratio zou tekort worden gedaan wanneer de contractspartij ondanks een negatief oordeel van het orgaan dat de overeenkomst moet goedkeuren toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn.

Het hof is zich er van bewust dat het in dit geval niet gaat om een enigszins op afstand staand orgaan als de Raad van Commissarissen bij een private rechtspersoon of de gemeenteraad bij een gemeente, maar om het direct handelende orgaan. Nu evenwel in de praktijk de burgemeesters en de wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat instemt, acht het hof een veel striktere maatstaf hier niet aangewezen.

Het enkele feit dat B&W door de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goed te keuren de vervulling van de voorwaarde hebben belet, betekent dan ook niet dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt."

(v) Het hof somt vijf voor de beoordeling relevante omstandigheden op (rov. 32). Het hof weegt deze omstandigheden in rov. 33 en concludeert daarbij onder meer:

- [Verweerster] c.s. mochten er (a) van uitgaan dat toen zij na het pleidooi in hoger beroep instemden met de laatste voorstellen van de gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W en (b) dat de toen voorliggende tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan de wens van de gemeente dat [verweerster] c.s. zich zouden inspannen om van het project Mix to the Max een succes te maken en voldoende waarborgen bevatte tegen het realiseren van de verwachting van de gemeente dat [verweerster] c.s. zich teveel zouden richten op de tijdelijke supermarkt, zodat (c) [verweerster] c.s. er dan ook geen rekening mee behoefden te houden dat B&W over dit onderwerp aanvullende voorwaarden zouden stellen.

- [Verweerster] c.s. kunnen de voorwaarde betreffende de openingsdatum van de definitieve supermarkt slechts nakomen wanneer zij daarover sluitende afspraken met Ymere/Blauwhoed kunnen maken. De andere voorwaarde is overbodig in het licht van artikel 7.2 van de intentieovereenkomst.(4)

- De gemeente heeft nadien nog andere, voor [verweerster] c.s. nadelige wijzigingen voorgesteld. Daarmee zou een koppeling worden gelegd tussen de intentieovereenkomst en de overeenkomst met Ymere/Blauwhoed die de onderhandelingspositie van [verweerster] c.s. jegens Ymere/Blauwhoed zou verzwakken.

3.14.1 De vordering tot dooronderhandelen wordt beoordeeld in verband met de verbeurde dwangsommen (rov. 37 en 44). In rov. 38-44 concludeert het hof dat de voorzieningenrechter de vordering tot dooronderhandelen destijds terecht heeft toegewezen, zij het dat deze periode thans moet worden beperkt tot en met 27 augustus 2009 toen er volgens [verweerster] c.s. overeenstemming was bereikt. Het hof heeft zich verenigd met het oordeel van de voorzieningenrechter en daaraan eigen overwegingen toegevoegd (rov. 38).

3.14.2 De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 15 april 2009, samengevat, het volgende overwogen.

(i) De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is tot het onderhandelen over een tijdelijke supermarkt en dat zij ook niet kan worden gelast om de vrijblijvend aangegane onderhandelingen voort te zetten, aangezien is gebleken dat vanwege de niet constructieve houding van [verweerster] c.s. de uitgifte van het appartementsrecht voor de definitieve supermarkt in een impasse is geraakt, althans dat op dit moment geen zicht lijkt te zijn op deze uitgifte (rov. 4.12).

(ii) Op het moment dat tussen partijen nog drie punten van onderhandeling resteerden waarover zij uitvoering hebben onderhandeld - de formulering van de verplichting van [verweerster] c.s. om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed (artikel 7.1 van de intentieovereenkomst), de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak en het voorbehoud van instemming door het college van B&W - heeft op 19 december 2008 een bespreking plaatsgevonden waarin is afgesproken dat de gemeente met een voorstel voor artikel 7.1 zou komen en [verweerster] c.s. met voorstellen voor de andere punten. Door tijdens deze bespreking zulke specifieke afspraken te maken heeft de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] c.s. gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen (rov 4.14 onder a en b).

(iii) [Verweerster] c.s. hebben voorstellen gedaan, maar de gemeente niet. Zij heeft de onderhandelingen opgeschort (rov. 4.14 onder c en d).

(iv) Het opschorten van de onderhandelingen is onaanvaardbaar, omdat de gemeente indertijd akkoord is gegaan met een tijdelijke supermarkt voor maximaal vijf jaar. De gemeente kan in dit stadium niet alsnog de overeenkomst met [verweerster] c.s. afhankelijk stellen van de finalisering van de overeenkomst tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed (rov. 4.15).

3.14.3 Het hof oordeelt, verwijzend naar HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO), dat de door de voorzieningenrechter aangehaalde feiten en omstandigheden de conclusie kunnen dragen dat [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende het ter beschikking stellen van een stuk grond door de gemeente aan [verweerster] c.s. ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt tot stand zou komen (rov. 39).

3.14.4 Aan het oordeel doet niet af dat door de gemeente gedurende de onderhandelingen een voorbehoud van goedkeuring door B&W is gemaakt (rov. 40):

"In een situatie waarin partijen onderhandelen over een overeenkomst die nog door een orgaan van één van partijen moet worden goedgekeurd, zijn de maatstaven die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, eveneens van toepassing (vgl. Hoge Raad 24 maart 1997 [1995; A-G], NJ 1997, 569).

Hiervoor is reeds overwogen dat de gemeente heeft gekozen voor een voorbehoud in de vorm van de opschortende voorwaarde van goedkeuring door B&W van de door partijen gesloten overeenkomst. Partijen onderhandelden derhalve over een voorwaardelijke overeenkomst.

Het enkele feit dat over een voorwaardelijke overeenkomst werd onderhandeld, verleende de gemeente niet het recht om de onderhandelingen af te breken in een situatie dat zij dit niet zou mogen doen indien zij niet over een voorwaardelijke maar over een onvoorwaardelijke overeenkomst onderhandelden.

Het voorbehoud bood de gemeente slechts de - in redelijkheid uit te oefenen - bevoegdheid te voorkomen dat de verbintenissen uit de overeenkomst in werking zouden treden, maar die bevoegdheid kon pas worden uitgeoefend zodra de onderhandelingen over de overeenkomst waren afgerond en niet de bevoegdheid om de onderhandelingen zelf af te breken."

Aan het oordeel doet ook niet af dat de onderhandelingen over de voorwaardelijke overeenkomst slechts op ambtelijk niveau zijn gevoerd (rov. 41):

"Gesteld noch gebleken is dat de personen met wie [verweerster] c.s. onderhandeld hebben (...) niet bevoegd waren om de gemeente te vertegenwoordigen en om namens de gemeente een voorwaardelijke - want nog door B&W goed te keuren - overeenkomst aan te gaan."

3.14.5 Ten aanzien van het belang van de gemeente om de tijdelijkheid van de supermarkt veilig te stellen, concludeert het hof in rov. 42:

- dat het enkele feit dat nog geen overeenstemming was bereikt over de tekst van artikel 7.1 geen zodanig bezwarend feit vormde dat van de gemeente niet in redelijkheid mocht worden verwacht dat zij de onderhandelingen voortzette (3e t/m 6e volzin); en

- dat het trage verloop van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed dit niet anders maakt, nu niet aannemelijk is gemaakt dat dit (vooral) door toedoen van [verweerster] c.s. weinig soepel verliep (7e t/m 10e volzin);

- zodat de gemeente de onderhandelingen niet in dit stadium en om deze reden mocht opschorten (11e volzin).

3.15 De gemeente heeft bij dagvaarding van 16 juli 2010 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 25 mei 2010. [Verweerster] c.s. hebben tot verwerping geconcludeerd en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1 Het principale middel richt zich met een groot aantal klachten tegen de rov. 13, 21, 30-35 en 38-45 en het dictum van het arrest van 25 mei 2010.

De onderdelen 1 en 2 zien in de kern op de rov. 30-35 (subonderdeel 2.10 noemt ook rov. 13; subonderdeel 2.4 ziet op rov. 40-41). Het middel stelt hierin aan de orde dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld, dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:23 lid 1 BW meebrengen dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 (zie bij 2.17) als vervuld geldt ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd.

Onderdeel 3 ziet op de rov. 15-19, 34 en 44 en het dictum. Het stelt aan de orde dat het dictum niet aansluit bij de vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009.

Onderdeel 4 ziet op de rov. 38-43. Het stelt aan de orde dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld, dat de gemeente gehouden was om door te onderhandelen.

Onderdeel 5 bevat een veegklacht. Onderdeel 6 betreft de verwerping van het bewijsaanbod van de gemeente.

Onderdelen 1 en 2 (gebondenheid aan de intentieovereenkomst)

4.2 De klachten van de onderdelen 1 en 2 vat ik als volgt samen:

(a) Het hof kon niet aan artikel 6:23 BW toetsen, omdat een uitgangspunt van partijen over de werking van het voorbehoud daaraan in de weg stond (ik bespreek in dit verband subonderdelen 1.1-1.3 en 2.2-2.4).

(b) Het hof kon niet aan artikel 6:23 BW toetsen, omdat het ontbreken van een besluit van het college van B&W als bedoeld in artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet daaraan in de weg stond (ik bespreek in dit verband subonderdeel 2.1).

(c) Het hof heeft, zo het wel aan artikel 6:23 BW kon toetsen, op een onjuiste wijze daaraan getoetst dan wel zijn oordelen ter zake onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (ik bespreek in dit verband subonderdelen 2.5-2.12).

a. Kon het hof aan artikel 6:23 BW toetsen i.v.m. een uitgangspunt van partijen over de werking van het voorbehoud?

4.3 Volgens het middel is tussen partijen het uitgangspunt geweest dat indien het college van B&W zijn toestemming weigert geen (intentie)overeenkomst tot stand komt. Het stelt daartegenover dat een beroep op artikel 6:23 BW meebrengt dat tot uitgangspunt wordt genomen dat wel een overeenkomst is tot stand gekomen (zij het onder een opschortende voorwaarde). Op deze tegenstelling zijn de subonderdelen 1.1, 1.3, 2.2, 2.3 en 2.4 gebaseerd (subonderdeel 1.2 berust op een ander uitgangspunt, maar bespreek ik om praktische redenen in het verlengde van subonderdeel 1.1).

Volgens subonderdeel 1.1 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door aan artikel 6:23 BW te toetsen. Partijen beschouwden de voorwaarde van goedkeuring niet als een voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW. Het hof heeft dit in rov. 23 ten aanzien van een eerder tekstvoorstel voor de intentieovereenkomst ook onderkend, nu het heeft vastgesteld dat de gemeente daarmee duidelijk heeft gemaakt dat de personen die namens de gemeente onderhandelden niet het mandaat hadden om de gemeente te binden.

Volgens subonderdeel 1.3 is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing omdat het hof, gegeven het bedoelde uitgangspunt van partijen, hen in de gelegenheid had moeten stellen zich over de toepasselijkheid van artikel 6:23 BW en de consequenties daarvan uit te laten.

De subonderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat het hof, gegeven het bedoelde uitgangspunt van partijen, niet aan toepassing van artikel 6:23 respectievelijk 6:21 BW kon toekomen. Subonderdeel 2.4 breidt deze klacht uit tot de rov. 40-41.

4.4 Alvorens de subonderdelen te bespreken, maak ik enige algemene opmerkingen over de tegenstelling die door het middel daaraan ten grondslag wordt gelegd.

4.5 Een voorbehoud van goedkeuring kan op verschillende wijzen worden geduid.(5) In de onderhavige zaak is met name van belang of het voorbehoud meebrengt dat er nog geen overeenkomst is zolang er nog geen goedkeuring is, dan wel dat er een overeenkomst is onder opschortende voorwaarde van goedkeuring. Ik noem de eerste mogelijkheid hierna een totstandkomingsvoorbehoud en de tweede mogelijkheid een opschortende voorwaarde.

4.6.1 Een totstandkomingsvoorbehoud ziet op de geldigheid van (zoals ook in subonderdeel 2.3 wordt opgemerkt) respectievelijk de binding aan de overeenkomst; deze is afhankelijk gesteld van de volgens het voorbehoud vereiste goedkeuring.

Een dergelijk voorbehoud wordt wel gekwalificeerd als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid wanneer de persoon die het voorbehoud maakt vertegenwoordigingsbevoegd is of als een mededeling omtrent de verdeling van de bevoegdheden binnen de rechtspersoon wanneer de persoon die het voorbehoud maakt vertegenwoordigingsonbevoegd is.(6) In haar s.t. rept de gemeente van een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de onderhandelaars vanwege de gemeente (nrs. 2.1.9, 2.1.11 en 2.3.2).

4.6.2 Een duiding als totstandkomingsvoorbehoud betekent dat partijen overeenstemming kunnen hebben bereikt over de tekst van de intentieovereenkomst, zonder daaraan juridisch al gebonden te zijn. Binding ontstaat pas na goedkeuring door het college van B&W.

Dit veronderstelt dat de onderhandelaars vanwege de gemeente mogelijk wel bevoegd waren om namens de gemeente te onderhandelen over de tekst van de intentieovereenkomst, maar niet bevoegd waren de gemeente al juridisch aan die tekst te binden.

4.6.3 Onder omstandigheden is denkbaar dat een partij geen beroep toekomt op een totstandkomingsvoorbehoud. Men denke aan gevallen waarin moet worden geoordeeld dat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).(7)

4.6.4 Een totstandkomingsvoorbehoud voorkomt - in beginsel - dat zonder de volgens het voorbehoud vereiste goedkeuring de artikelen 6:21 en 6:23 BW kunnen worden toegepast. Deze bepalingen veronderstellen immers dat door een rechtshandeling een verbintenis onder (opschortende of ontbindende) voorwaarde tot stand is gekomen. Indien het voorbehoud in de weg staat aan het tot stand komen van een verbintenisscheppende overeenkomst, dan kan evenmin een voorwaardelijke verbintenis zijn ontstaan.

4.6.5 Ik schreef zojuist 'in beginsel', omdat er in de literatuur op wordt gewezen dat artikel 6:23 BW een uitdrukking is van de meer algemene plicht van (onderhandelende) partijen om zich jegens elkaar overeenkomstig de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te gedragen, zodat niet uitgesloten kan worden dat de aan dit artikel ten grondslag liggende gedachte ook toepassing kan vinden in situaties waarop artikel 6:23 BW strikt genomen niet ziet, bijvoorbeeld situaties waarin nog geen overeenkomst is gesloten.(8)

4.7.1 Wordt de vereiste goedkeuring echter gezien als een opschortende voorwaarde, dan veronderstelt dit volgens de wet dat een overeenkomst is tot stand gekomen, maar dat de werking van de daaruit voortvloeiende verbintenissen van partijen is opgeschort zolang de vereiste goedkeuring ontbreekt.

Andere varianten zijn ook wel denkbaar - bijvoorbeeld dat partijen beogen dat de voorwaarde betrekking heeft op het bestaan van de rechtshandeling of de verbintenis - maar de in de vorige alinea genoemde constructie ligt ten grondslag aan artikel 6:21 BW.(9)

4.7.2 Een duiding als opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW veronderstelt het bestaan van een verbintenisscheppende overeenkomst of andere rechtshandeling.

Binding aan de overeenkomst waarin de voorwaarde is opgenomen ontstaat al voordat het college van B&W goedkeuring heeft verleend, zij het dat de werking van de verbintenissen uit de overeenkomst van die goedkeuring afhankelijk is. Dit veronderstelt dat de onderhandelaars bevoegd waren om namens de gemeente te onderhandelen over de tekst van de aldus op te vatten 'voorwaardelijke intentieovereenkomst' en de gemeente al juridisch daaraan te binden.

4.7.3 Een beroep op een opschortende voorwaarde kan worden getoetst aan artikel 6:23 lid 1 BW. Het belang daarvan moet niet worden overschat. Zoals bij 4.6.5 werd gezien, is ook in andere gevallen denkbaar dat het gedrag van een partij wordt getoetst aan de redelijkheid en billijkheid op een met artikel 6:23 BW vergelijkbare wijze.

4.8.1 Op dit punt aangekomen, dien ik een vervolgvraag aan te stippen. Dat is de vraag of een goedkeuringsvoorbehoud, indien het als een opschortende voorwaarde wordt beschouwd, een 'potestatieve' voorwaarde is. Daaronder wordt verstaan een opschortende voorwaarde waarvan de vervulling afhankelijk is van de enkele wil van een partij. In dat geval is er nog geen verbintenis; artikel 6:23 lid 1 BW is dan ook niet van toepassing op een dergelijke opschortende voorwaarde. (10)

4.8.2 Hierover wordt verschillend gedacht. Brunner beantwoordde deze vraag in zijn noot sub 2 onder HR 24 maart 1995, LJN ZC1674, NJ 1997/569 (Beliën/Provincie Brabant) bevestigend.

Volgens Ruygvoorn is sprake van een potestatieve voorwaarde indien de goedkeuring moet worden gegeven door het vertegenwoordigingsbevoegde orgaan van de rechtspersoon, maar niet als de goedkeuring moet worden gegeven door een ander orgaan van de rechtspersoon.(11)

Brink daarentegen bepleit in het algemeen "acceptatie van de realiteit dat er in de interne organisatie van de andere partij van meerdere lagen van besluitvorming sprake is" en toetsing aan artikel 6:23 BW.(12)

Ook in de rechtspraak blijkt van dit verschil in opvatting. Ik wijs bij wege van voorbeeld op Rb. Breda 21 juli 1998, LJN BL2047, Gst. 1998, 8503 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens) en Rb. Utrecht 19 december 2001, LJN ZL1232, NJ kort 2002/10, waarin een opschortende voorwaarde van instemming door het bevoegde orgaan van de gemeente werd beschouwd als een potestatieve voorwaarde die geen rechtens relevante verbintenis tot stand brengt. Rb. Alkmaar 6 april 2005, LJN AU1502, NJF 2006/383, kwalificeerde een voorbehoud van goedkeuring als een opschortende voorwaarde en overwoog voorts dat artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet daaraan niet in de weg staat.

4.8.3 Er lijken verschillende manieren te zijn om een voorbehoud in de vorm van een opschortende voorwaarde van goedkeuring te benaderen.

Men kan benadrukken dat de invloed die de belanghebbende partij kan uitoefenen op het vervuld zijn van de voorwaarde mogelijk de juridische kwalificatie als potestatieve voorwaarde rechtvaardigt, om daaraan vervolgens juridische gevolgen verbinden.

Maar men kan ook de nadruk leggen op een beoordeling in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van het handelen van de belanghebbende partij met het oog op de vraag of de voorwaarde al dan niet voor vervuld moet worden gehouden.(13)

4.8.4 In de onderhavige zaak speelt deze discussie echter geen (althans hoogstens op de achtergrond een) rol.

Het hof heeft in rov. 30 de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W in de intentieovereenkomst van 22 september 2009 uitgelegd als een opschortende voorwaarde en vervolgens het beroep daarop getoetst aan artikel 6:23 lid 1 BW. Hierin ligt het kennelijke oordeel besloten, dat in het onderhavige geval géén sprake is van een onwerkzame potestatieve voorwaarde.

Tegen dit laatste oordeel komt het middel mijns inziens niet, althans niet voldoende duidelijk op. Eerst in haar s.t. onder nrs. 2.1.12, 2.1.17, 2.3.1 en 2.3.2 beroept de gemeente zich er bij haar bespreking van subonderdeel 2.3 op dat een lezing van een goedkeuringsvoorbehoud als opschortende voorwaarde zou neerkomen op een verboden potestatieve voorwaarde. [verweerster] c.s. hebben het subonderdeel zo niet opgevat, zoals zij opmerken in hun schriftelijke dupliek onder nr. 5.

Ik meen dat de klacht van subonderdeel 2.3 niet zo gelezen kan worden, dat zij tevens het element van de potestatieve voorwaarde aan de orde stelt. Subonderdeel 2.3 betoogt dat het begrip voorwaarde niet valt te beschouwen als een voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW. Daartoe wordt betoogd dat het begrip voorwaarde ook in een andere zin wordt gebruikt, bijvoorbeeld in de zin van een geldigheidsvereiste. Daarmee wordt gedoeld op de werking van het voorbehoud als totstandkomingsvoorbehoud in de hierboven bij 4.6.4 bedoelde zin. Betoogd wordt immers dat van een voorwaarde als bedoeld in artikel 6:21 BW pas sprake kan zijn indien een rechtsgeldige verbintenis bestaat tussen partijen en dat in het onderhavige geval geen sprake is van een rechtsgeldige verbintenis om de redenen uiteengezet in de subonderdelen 1.1, 2.1 en 2.2.

4.9.1 Ik keer terug naar de vraag of het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W moet worden gezien als een opschortende voorwaarde (waarvan in cassatie moet worden aangenomen dat zij geen potestatieve voorwaarde is) dan wel als een totstandkomingsvoorbehoud (of als nog weer iets anders). Dit moet worden vastgesteld door uitleg ervan.

4.9.2 Het hof heeft het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W zoals opgenomen in artikel 12.1 van de intentieovereenkomst waarover op 22 september 2009 overeenstemming bestond tussen de onderhandelaars namens de gemeente en [verweerster] c.s., conform de tekst ervan, geduid als een opschortende voorwaarde (rov. 30, 2e volzin).

4.9.3 Hoewel het middel niet met zoveel woorden klaagt over de uitleg van dit voorbehoud, veronderstellen de klachten van de subonderdelen 1.1 en 2.2-2.4 dat het hof - gezien het uitgangspunt van partijen dat indien het college van B&W zijn toestemming weigert geen (intentie)overeenkomst tot stand komt - het voorbehoud niet als opschortende voorwaarde kon opvatten.(14) Het middel suggereert sub 2.3, 2.11 en 2.12 voorts dat het uitgangspunt van partijen impliceert dat het voorbehoud moet worden uitgelegd als, wat ik hierboven noemde, een totstandkomingsvoorbehoud en wat de gemeente in subonderdeel 2.3 aanduidt als een geldigheidsvereiste.

Het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W zag in deze visie dus op de vraag of de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 juridische binding had (ook al was het vereiste van goedkeuring door het college van B&W in die tekst als opschortende voorwaarde opgenomen).

4.9.4 De te beantwoorden vraag is derhalve of tussen partijen het uitgangspunt is geweest dat indien het college van B&W zijn toestemming weigert geen (intentie)overeenkomst tot stand komt en - zo voeg ik toe - de stukken geen andere conclusie toelaten dan dat beide partijen (per 22 september 2009) niet zijn uitgegaan van een voorbehoud van goedkeuring in de zin van een opschortende voorwaarde.

4.10 Deze vraag wordt primair aan de orde gesteld door subonderdeel 1.1. Een beoordeling van deze klacht stuit niet af op de passages uit het arrest waarop [verweerster] c.s. wijzen in nr. 3.2 van hun s.t. Met name de weergave van de stellingen van de gemeente door het hof in rov. 29 staat daaraan niet in de weg, omdat volgens het standpunt van de gemeente door partijen een onderscheid is gemaakt tussen het bereiken van overeenstemming in de vorm van de intentieovereenkomst en de vraag of deze overeenkomst juridische binding heeft.(15)

De beoordeling van de klacht berust overigens op een uitleg en waardering van de door partijen ten processe ingenomen standpunten, welke als feitelijk van aard aan het hof is voorbehouden. In cassatie kan het oordeel van het hof daarover slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

4.11 Ter ondersteuning van het standpunt, dat tussen partijen het uitgangspunt is geweest dat indien het college van B&W zijn toestemming weigert geen (intentie)overeenkomst tot stand komt zodat geen overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand kwam, wijst subonderdeel 1.1 op de hierna te bespreken omstandigheden.

4.12.1 In de eerste plaats is door de gemeente gewezen op het ten processe door haar ingenomen standpunt, dat indien het college van B&W zijn toestemming weigert geen (intentie)overeenkomst tot stand komt.

4.12.2 Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de pleitnotities van mr Kortmann van 25 maart 2009 onder 3.8 en van 20 augustus 2009 onder 3.7.

Beide verwijzingen zien op de bij 2.8 bedoelde formulering van de schikking van 9 januari 2008, zodat zij niet direct relevant zijn voor de standpunten van partijen ten aanzien van de intentieovereenkomst. De aldaar gebezigde formulering wijst overigens m.i. niet eenduidig op de uitleg die de gemeente daaraan geeft.

4.13.1 De zojuist bedoelde verwijzingen maken deel uit van een groter betoog van de gemeente over de betekenis van het voorbehoud van goedkeuring. Daarin wordt ook een beroep gedaan - en het subonderdeel wijst daar in de tweede plaats op - op (i) een passage uit de brief van 1 december 2008 van de raadsman van [verweerster] c.s. aan de gemeente, dat de overeenkomst zonder een beslissing van het college van B&W eenvoudig niet is gesloten (prod. 21 bij MvA tevens MvG in het incidentele appel) en (ii) een passage uit de brief van 23 december 2008 van de raadsman van [verweerster] c.s. aan de gemeente, "dat partijen bij het uitblijven van instemming van het college in dezelfde positie verkeren als waarin zij zouden hebben verkeerd indien in het geheel niet over de Overeenkomst zou zijn onderhandeld" (prod. 24 bij CvA).(16)

In dit verband wijst de gemeente in voetnoot 2 bij subonderdeel 1.1 tevens op haar standpunt in de pleitnotities van mr Kortmann van 20 augustus 2009 onder 2.5 naar aanleiding van de brief van de raadsman van [verweerster] c.s. van 30 juli 2009 (prod. XV bij pleidooi in hoger beroep).

In deze voetnoot wijst de gemeente ook op haar standpunt in de MvA tevens MvG in het incidentele appel onder 5.14. Aldaar verwijst zij naar de producties 22 en 23 bij CvA ter ondersteuning van haar stelling, dat uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat het college van B&W eerst ondubbelzinnig dient in te stemmen met de uitonderhandelde en getekende intentieovereenkomst voordat er juridische binding ontstaat.

4.13.2 De bedoelde passage in de brief van de raadsman van [verweerster] c.s. van 1 december 2008 strekt ertoe te betogen, dat artikel 12 van de intentieovereenkomst overbodig is, omdat uit artikel 160 Gemeentewet volgt dat zonder beslissing van het college van B&W er geen wilsuiting van de gemeente is. Over de juridisch-technische merites van artikel 12 is vervolgens door de raadslieden van partijen gecorrespondeerd - zie de brief van 16 december 2008 van de raadsman van de gemeente (prod. 22 bij CvA) en de brief van 17 december 2008 van de raadsman van [verweerster] c.s. (prod. 23 bij CvA) - waarna de raadsman van [verweerster] c.s. op 23 december 2008 (prod. 24 bij CvA) artikel 12 accepteert onder de aantekening die in het subonderdeel wordt vermeld.

De brief van 30 juli 2009 waarmee de raadsman van [verweerster] c.s. reageert op de brief van 20 juli 2009 van de raadsman van de gemeente, bevestigt dat partijen het eens zijn over de tekst van artikel 12, maar niet over de strekking die daaraan in de brief van 11 juni 2009 door de raadsman van de gemeente wordt toegekend. In zijn brief van 20 juli 2009 (prod. XIV bij pleidooi in hoger beroep, tweede brief) verwijst de raadsman van de gemeente naar zijn brief van 11 juni 2009 waarin de strekking van artikel 12 wordt uiteengezet. De brief van 11 juni 2009 (prod. VIII bij pleidooi in hoger beroep) vermeldt onder meer, na de tekst van artikel 12 te hebben aangehaald, dat "met deze bepaling is gewaarborgd dat als uiteindelijk de instemming van het College niet kan worden verkregen, partijen terugkeren tot de rechtsverhouding van vóór de onderhandelingen over de intentieovereenkomst, dus zonder enige verplichtingen over en weer ten aanzien van de Tijdelijke Supermarkt."

4.13.3 Uit het bovenstaande blijkt dat partijen hebben gecorrespondeerd over tekst, nut en strekking van het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W zoals deze uiteindelijk is vervat in artikel 12 van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009. Deze bepaling is geconstrueerd als een opschortende voorwaarde - wat binding aan de intentieovereenkomst veronderstelt(17) - terwijl daarmee kennelijk is beoogd te bereiken dat bij gebreke van instemming door het college van B&W (en het falen van de nadere onderhandelingen die daarna volgens artikel 12 zouden moeten volgen) zou worden teruggekeerd naar de situatie van vóór de start van de onderhandelingen over de tijdelijke supermarkt.

4.14.1 In de derde plaats verwijst subonderdeel 1.1 naar het standpunt van [verweerster] c.s., dat indien het onderhandelingsresultaat nog wel goedkeuring behoeft de meer subsidiaire vordering (een bevel tot het nemen van een besluit tot het aangaan van de overeenkomst) in beeld komt (pleitnotities van mr Affourtit van 20 augustus 2009 onder 4.4).

4.14.2 Deze opmerking is gemaakt tijdens het pleidooi in hoger beroep (dus voordat overeenstemming werd bereikt over de tekst van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 en deze tekst ter goedkeuring aan het college van B&W werd voorgelegd).

Volgens [verweerster] c.s. was de overeenkomst tot stand gekomen omdat partijen huns inziens toen al overeenstemming hadden bereikt over de openstaande punten (pleitnotities onder 4.2). Voor het geval het hof zou oordelen dat op onderhandelaarsniveau overeenstemming was bereikt die goedkeuring van het college van B&W behoefde, werd onder 4.4. verwezen naar de meer subsidiaire vordering. Dit standpunt bevestigt dus wel, dat de goedkeuring van het college vereist was, maar ziet niet direct op de juridische constructie van de goedkeuringsvoorwaarde in de intentieovereenkomst.

4.15.1 Ten slotte wijst subonderdeel 1.1 erop, dat [verweerster] c.s. in de toelichting op grief III slechts betogen dat het de gemeente niet vrijstaat zich te beroepen op het ontbreken van goedkeuring door het college (appeldagvaarding onder 7.7).

4.15.2 Grief III hield in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de intentieovereenkomst nog niet tot stand is gekomen (appeldagvaarding onder 7.1). In de appeldagvaarding betoogden [verweerster] c.s. dat door partijen over alle relevante punten overeenstemming was bereikt (onder 7.3 e.v.) en dat het de gemeente niet vrij stond om zich erop te beroepen dat nog geen sprake was van goedkeuring door het college van B&W (onder 7.7), waarbij werd verwezen naar een aantal omstandigheden (die door het hof in rov. 25-28 zijn beoordeeld).

Dit argument miskent m.i. het verdere verloop van de procedure. Na pleidooi in appel zijn nog nadere akten genomen. Daarbij hebben [verweerster] c.s. hun vordering tot nakoming vermeerderd tot nakoming conform de tekst van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009. In dat verband hebben [verweerster] c.s. bij akte van 24 november 2009 onder 3.1 onder meer gesteld dat het het college niet meer vrij staat om eenvoudigweg te beslissen dat het niet zou instemmen met het aangaan van de intentieovereenkomst. Het hof heeft de vermeerdering van eis getoetst aan de in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders ontwikkelde maatstaf en deze toelaatbaar geacht. Deze overwegingen (rov. 2-4 van het arrest van 25 mei 2010) zijn in cassatie niet bestreden. De vraag of (het door het subonderdeel aangevoerde uitgangspunt tussen partijen eraan in de weg staat dat wordt geoordeeld dat) in het door [verweerster] c.s. ten processe ingenomen standpunt een beroep op artikel 6:23 BW besloten lag, dient dus in het onderhavige geval niet alleen te worden beantwoord aan de hand van de in de appeldagvaarding genoemde grieven en de daarop gegeven toelichting.

4.16 In het licht van het bovenstaande is subonderdeel 1.1 m.i. tevergeefs voorgedragen.

Voor zover tussen partijen het uitgangspunt is geweest, dat indien het college van B&W zijn toestemming weigert geen (intentie)overeenkomst tot stand komt, dan hield dat uitgangspunt niet in dat beide partijen, dus ook [verweerster] c.s., de mogelijkheid hebben uitgesloten dat in de intentieovereenkomst (in de versie van 22 september 2009) werd uitgegaan van een voorbehoud van goedkeuring in de zin van een opschortende voorwaarde. Het hof kon daarom deze uitleg aan de intentieovereenkomst geven.

Hieruit volgt verder dat subonderdeel 1.1 ten onrechte met een beroep op dit uitgangspunt aanvoert, dat het hof niet tot het oordeel kon komen dat de stellingen van [verweerster] c.s. (zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden) aldus moeten worden opgevat dat zij zich tevens op artikel 6:23 lid 1 BW heeft beroepen. Het hof heeft grief III, zoals later vermeerderd en toegelicht (zie bij 4.15.2), kennelijk zo opgevat dat daarmee een beroep werd gedaan op artikel 6:23 lid 1 BW. Voor zover het hof daarbij ambtshalve te werk is gegaan, ziet dat hoogstens erop dat het hof ambtshalve de in dit verband door [verweerster] c.s. aangevoerde stelling, dat het de gemeente niet vrijstaat zich te beroepen op het ontbreken van goedkeuring door het college, heeft geduid als een beroep op artikel 6:23 lid 1 BW.(18)

4.17 Op dit punt aangekomen, is het praktisch de subonderdelen 2.2-2.4 en 1.2-1.3 te behandelen.

4.18 Met het falen van subonderdeel 1.1 faalt ook subonderdeel 2.2. De daarin vervatte klacht gaat immers uit van de gedachte dat het uitgangspunt tussen partijen - dat geen overeenkomst tot stand kwam zolang het college van B&W geen goedkeuring had verleend - de mogelijkheid uitsluit dat in de intentieovereenkomst (in de versie van 22 september 2009) werd uitgegaan van een voorbehoud van goedkeuring in de zin van een opschortende voorwaarde. Deze gedachte werd hiervoor onjuist bevonden.

4.19 Met het falen van subonderdelen 1.1 en 2.2 - en, zoals hierna zal worden besproken, subonderdeel 2.1 - faalt ook subonderdeel 2.3 nu dit voortbouwt op deze subonderdelen.

4.20 In het voetspoor van subonderdeel 2.3 faalt ook subonderdeel 2.4 nu dit daarop voortbouwt.

4.21.1 Subonderdeel 1.2 (dat veronderstelt dat het hof aan artikel 6:23 lid 1 BW kon toetsten) klaagt dat het hof bij de toets aan artikel 6:23 lid 1 BW de stellingen van [verweerster] c.s. heeft aangevuld - en wel door acht te slaan op de twee omstandigheden die worden genoemd in rov. 32, eerste gedachtestreepje (ruim twee jaar onderhandeld bijgestaan door een advocaat) en rov. 32, tweede gedachtestreepje, 1e volzin (overeenstemming bereikt na dooronderhandelen op bevel van de voorzieningenrechter) - omdat [verweerster] c.s. zich in de appeldagvaarding sub 7.7 slechts hebben beroepen op de daar vermelde omstandigheden.

4.21.2 De in de appeldagvaarding sub 7.7 genoemde omstandigheden zijn door [verweerster] c.s. destijds ten grondslag gelegd aan hun oorspronkelijke eis tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 24 juli 2008. Het hof heeft deze omstandigheden in dat kader beoordeeld in rov. 25-27. Zoals bij 4.15.2 is opgemerkt, hebben partijen ook tijdens het geding in hoger beroep verder onderhandeld, hebben zij na pleidooi nog aktes genomen waarin het hof van de verdere ontwikkelingen op de hoogte is gesteld, hebben [verweerster] c.s. hun eis vermeerderd en heeft het hof ook recht gedaan op de vermeerderde eis van [verweerster] c.s. Zo bezien, kan uit de enkele verwijzing naar de appeldagvaarding sub 7.7 nog niet worden afgeleid dat het hof de stellingen van [verweerster] c.s. heeft aangevuld. Subonderdeel 1.2 dient dan ook te falen.

4.22.1 Subonderdeel 1.3 klaagt dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, omdat het hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich over de toepasselijkheid van artikel 6:23 BW en de consequenties daarvan uit te laten. Met deze consequenties heeft het middel het oog op de vraag of sprake was van een voorwaarde ten aanzien waarvan artikel 6:23 BW kon worden toegepast in verband met de in subonderdeel 1.1 aan de orde gestelde kwalificatievraag of - blijkens de s.t. zijdens de gemeente onder 2.1.17 - op de vraag of sprake zou zijn van een potestatieve voorwaarde.

4.22.2 Van een verrassingsbeslissing is (ook in geval van ambtshalve aanvullen van rechtsgronden) sprake indien het hof handelt in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Indien de rechter de rechtsgrond ambtshalve wenst aan te vullen, dan is hij niet verplicht dit met partijen te bespreken, behoudens het geval dat de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden een verrassingsbeslissing oplevert.(19)

Een verrassingsbeslissing kan berusten op een ontoereikend processueel debat tussen partijen. In dat geval kan als concretisering van de in de vorige alinea genoemde maatstaf de vraag worden gesteld of partijen voldoende gelegenheid hebben gehad de voor de beslissing relevante feiten en stellingen aan te voeren, zo nodig in het kader van een andere rechtsvraag.(20)

4.22.3 Subonderdeel 1.3 faalt naar mijn mening. Het in de onderhandelingen tot stand gekomen voorbehoud van goedkeuring (zie bij 2.17) is met zoveel woorden geformuleerd als een opschortende voorwaarde.

Partijen dienden daarom rekening te houden, dunkt mij, met de mogelijkheid dat het hof het voorbehoud (zo nodig ambtshalve) zou kwalificeren als een opschortende voorwaarde in de zin die de wet daaraan in de artikelen 6:21 en 6:23 BW toekent. (21)

Het lag dan ook op de weg van partijen om, voor zover zij dat voor de beoordeling van de zaak relevant zouden achten, de vraag aan de orde te stellen of sprake was van een dergelijke voorwaarde en, zo ja, of deze als een potestatieve voorwaarde zou moeten worden opgevat. Die vraag kan immers niet zonder meer bevestigend of ontkennend worden beantwoord (zie bij 4.8.2-4.8.3).

b. Kon het hof aan artikel 6:23 BW toetsen i.v.m. het bepaalde in artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet?

4.23.1 Subonderdeel 2.1 doet een beroep op artikel 160 lid 1 onder e van de Gemeentewet. Bij gebreke van een besluit van het college van B&W tot het aangaan van een overeenkomst, kan van een (rechtsgeldige) overeenkomst (onder opschortende voorwaarde) nog geen sprake zijn en dus ook niet van toepassing van artikel 6:23 BW.

4.23.2 In de s.t. zijdens de gemeente wordt aangevoerd - onder verwijzing naar de onder 2.2.2-2.2.4 ontwikkelde argumenten - dat het nemen van een besluit in de zin van artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet door het college van B&W als een geldigheidsvereiste voor het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling moet worden beschouwd.

Bij het ontbreken van een dergelijk besluit kan dus (nog) geen sprake zijn van een rechtsgeldige overeenkomst, aldus de gemeente, ook niet onder opschortende voorwaarde (s.t. onder 2.2.2 en 2.2.5).

Dat eventueel vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst tot stand zal komen, heeft wel gevolgen maar leidt bij gebreke van een besluit in de zin van artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet niet tot binding van de gemeente (s.t. onder 2.2.4, ingesprongen tekst).

4.24.1 [Verweerster] c.s. hebben daartegen onder meer aangevoerd dat het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de gemeente zich in feitelijke instanties niet heeft beroepen op het ontbreken van een besluit als bedoeld in artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet.(22) De gemeente heeft zich ter onderbouwing van haar stelling, dat geen enkele juridische binding zou ontstaan zonder goedkeuring van het college van B&W, slechts beroepen op het in de intentieovereenkomst gemaakt voorbehoud en heeft daaraan niet ten grondslag gelegd dat een besluit ex artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet noodzakelijk is (s.t. zijdens [verweerster] c.s. onder 4.1.3, 4.1.6 en in het bijzonder 4.1.7).

4.24.2 Volgens de gemeente heeft zij dat wel gedaan. In haar schriftelijke dupliek onder 3.1 wijst zij erop, kort gezegd:

(i) dat in de brief van de advocaat van de gemeente aan de advocaat [verweerster] c.s. van 16 december 2008 (prod. 22 bij CvA) daarop expliciet een beroep is gedaan en dat in latere correspondentie het standpunt is herhaald dat zonder goedkeuring van het college van B&W geen binding aan de overeenkomst ontstaat;

(ii) dat de gemeente het beroep op artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet in de gedingstukken heeft uitgewerkt. De gemeente erkent in dit verband dat de processtukken niet expliciet verwijzen naar artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet. Zij voert aan dat het hof haar betoog, dat zonder goedkeuring van het college van B&W geen binding aan de overeenkomst ontstaat, zo nodig ambtshalve had moeten aanvullen tot een beroep op artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet.

4.25.1 In mijn conclusie voor HR 7 oktober 2011, LJN BR5457, RvdW 2011/1225 (artikel 81 RO) ben ik ingegaan op artikel 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet. Ik ontleen daaraan het volgende.

4.25.2 Uitgangspunt is, dat de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over de totstandkoming van rechtshandelingen en overeenkomsten op door de overheid gesloten privaatrechtelijke overeenkomsten van toepassing zijn.(23)

4.25.3 De Gemeentewet bevat een aantal bevoegdheidsregels. De Gemeentewet geeft in de eerste plaats aan welk bestuursorgaan bevoegd is om te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Voorheen berustte deze bevoegdheid bij de gemeenteraad, maar sinds de Wet dualisering gemeentebestuur berust zij blijkens artikel 160, lid 1, aanhef en sub e, Gemeentewet bij het college van burgemeester en wethouders (met beperkte betrokkenheid van de raad; zie artikel 160 lid 2 en artikel 169 lid 4 Gemeentewet).(24) In de tweede plaats geeft de Gemeentewet aan (thans in artikel 171) dat de burgemeester de (rechtspersoon) gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt en dus bevoegd is tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen.(25)

De bepalingen van de Gemeentewet zien op de vraag wie bevoegd is om tot het aangaan van een overeenkomst te besluiten en wie de gemeente in dat verband kan vertegenwoordigen. Daarvan moet worden onderscheiden de vraag of een besluit van het bevoegde orgaan tot een privaatrechtelijke rechtshandeling volgens de regels van het publiekrecht op de juiste wijze is tot stand gekomen. Daarover bevat (thans) de Algemene wet bestuursrecht bepalingen.

4.25.4 Wanneer een overeenkomst (beoordeeld naar de maatstaven van het privaatrecht) is gesloten zonder een besluit van het daartoe bevoegde orgaan, dan is niet voldaan aan de regels van de Gemeentewet. Dit wordt gezien als een vorm van onbevoegde vertegenwoordiging.

Dat veronderstelt dat de desbetreffende publiekrechtelijke bevoegdheidsbepaling externe werking heeft. Ten aanzien van de regels van de Gemeentewet over de bevoegdheid om te besluiten tot een privaatrechtelijke rechtshandeling wordt dat in de literatuur aangenomen.(26) Daarmee is niet strijd, dat de voorhangbepaling van artikel 169 lid 4 Gemeentewet - volgens welke bepaling het college van B&W de raad in bepaalde gevallen informatie moet verschaffen en pas een besluit neemt nadat de raad zijn wensen en bedenkingen heeft geuit - slechts interne werking wordt toegedicht.(27)

4.25.5 Ook aan onbevoegd verrichte rechtshandelingen kunnen voor het overheidslichaam rechtsgevolgen verbonden zijn op grond van het vertrouwensbeginsel of bekrachtiging door het bevoegde orgaan van de onbevoegd verrichte rechtshandeling (vgl. artikel 3:61 lid 2 respectievelijk 3:69 BW).(28)

4.25.6 Ten aanzien van de vraag of een gemeente bevoegdelijk in rechte optreedt (thans geregeld in artikel 160, lid 1, aanhef en onder f, Gemeentewet) overwoog HR 14 maart 2003, LJN AF2834, NJ 2003/439 (inzake lijfsdwang bij bijstandverhaal):

"De rechter is in beginsel niet verplicht om ambtshalve te onderzoeken of aan het optreden van de Gemeente in rechte een besluit van een daartoe bevoegd orgaan ten grondslag lag (vgl. HR 17 december 1970, NJ 1971, 141, en HR 28 februari 1997, nr. 16188, NJ 1997, 307). Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, brengt de aard van de in deze zaak gevorderde maatregel niet mee, dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat C. in de feitelijke instantie heeft betwist dat de namens de Gemeente optredende procureur een rechtsgeldige opdracht heeft ontvangen, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is."

4.25.7 HR 28 februari 1997, LJN ZF3460, NJ 1997/307 (Udenhout) zag op artikel 164 lid 4 (oud) Gemeentewet, volgens welke bepaling weliswaar het college van B&W konden besluiten tot het instellen van hoger beroep, maar zulks in de eerstvolgende vergadering van de raad moest worden bekrachtigd. Blijkens dit arrest (rov. 3.3) kon ook de tegenpartij van een gemeente in een rechtsgeding een beroep doen op het ontbreken van (tijdige) bekrachtiging van het procesbesluit, en dus op een manco in de besluitvorming daarover aan de kant van de gemeente.

Op het arrest Udenhout werd in HR 14 april 2000, LJN AA5517, NJ 2000/626 m.nt. MS (Aapeha/Tilburg) in zoverre teruggekomen, dat het college van B&W ingevolge artikel 164 lid 1 (oud) Gemeentewet bevoegd is om bij wege van conservatoire maatregel, ter voorkoming van verlies van recht, rechtsmiddelen in een civiele procedure aan te wenden, maar dat op de daarbij vereiste bekrachtiging door de gemeenteraad het bepaalde in artikel 164 lid 4 (oud) Gemeentewet toepassing mist. Uit het arrest blijkt voorts dat aan de bekrachtiging door de gemeenteraad geen bijzondere eisen worden gesteld, anders dan die welke in het burgerlijk procesrecht normaliter aan bekrachtiging worden gesteld.(29)

4.25.8 Het ligt m.i. in de rede een zelfde benadering te volgen ten aanzien van de vraag of een besluit als bedoeld in artikel 160, lid 1, aanhef en sub e, Gemeentewet is genomen. Dat betekent dat de vraag of een besluit in de zin van deze bepaling aanwezig is in het partijdebat aan de orde moet worden gesteld (nu de rechter dit in beginsel niet ambtshalve onderzoekt; er is m.i. geen reden in gevallen als de onderhavige daar anders over te oordelen) en slechts kan worden beantwoord indien daartoe voldoende gegevens voorhanden zijn.

4.26.1 Er zijn m.i. thans twee mogelijkheden: (i) het in de onderhandelingen gemaakte voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W is gemaakt met het oog op de in artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet aan dat college toegekende bevoegdheid of (ii) dit voorbehoud staat daarvan los.

4.26.2 Ad (i). Gaat het in wezen om hetzelfde, dan zie ik niet hoe artikel 160 Gemeentewet de door het hof gegeven beoordeling van de situatie zou veranderen. Indien men aanvaardt dat onderhandelaars van de gemeente op ambtelijk niveau de gemeente kunnen binden aan een 'voorwaardelijke' overeenkomst, dat wil zeggen onder de voorwaarde van goedkeuring door het bevoegde orgaan, dan wordt daarmee recht gedaan aan de bevoegdheidsverdeling volgens de Gemeentewet. Artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet staat er niet aan in de weg dat de gemeente reeds voorwaardelijk wordt gebonden, dat wil zeggen onder de voorwaarde van goedkeuring door het bevoegde orgaan.(30)

Voor zover men daarover anders zou willen denken indien sprake is van een opschortende voorwaarden van goedkeuring verwijs ik naar het hetgeen hierboven bij 4.8.1-4.8.3 is opgemerkt over het potestatieve karakter van de opschortende voorwaarde.

Voor zover men daarover anders zou willen denken op grond van de gedachte dat onderhandelende ambtenaren niet bevoegd zijn een 'voorwaardelijke overeenkomst', houdende een (opschortende) voorwaarde van goedkeuring door het bevoegde orgaan, te sluiten,(31) dan stuit dat - wat daar verder van zij - in het onderhavige geval af op de in cassatie onbestreden overweging, dat gesteld noch gebleken is dat de onderhandelaars van de gemeente, waaronder de door de gemeente ingeschakelde advocaat, niet bevoegd waren een dergelijke overeenkomst te sluiten (rov. 40, 2e volzin).

4.26.3 Ad (ii). Gaat het bij het beroep op artikel 160 Gemeentewet om iets anders dan het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W waarover partijen in de onderhandelingen spraken, dan geldt dat door de gemeente in de onderhavige procedure in feitelijke instanties geen beroep is gedaan op het ontbreken van een besluit van het college van B&W als bedoeld in artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet (dat namens de gemeente tijdens de onderhandelingen over het voorbehoud van goedkeuring is verwezen naar deze bepaling, wat daar verder ook van zij, is in dit verband niet relevant).

De gemeente heeft haar standpunt, dat zonder goedkeuring van het college van B&W geen binding aan de overeenkomst ontstaat, onderbouwd aan de hand van het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W dat in de onderhandelingen en in de intentieovereenkomst is gemaakt. Het hof heeft dit standpunt van de gemeente niet - zo nodig ambtshalve de rechtsgronden aanvullend - beschouwd als (mede) omvattende een beroep op het ontbreken van een besluit als bedoeld in artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet. Het middel klaagt niet dat het hof dit wel had moeten doen (voor zover deze klacht in de schriftelijke repliek wordt voorgedragen, is dat te laat).

4.26.4 In het licht van het voorgaande dient subonderdeel 2.1 m.i. te falen.

c. Heeft het hof op een juiste wijze aan artikel 6:23 BW getoetst?

4.27 De subonderdelen 2.5-2.12 stellen kort gezegd aan de orde of het hof op een juiste wijze aan artikel 6:23 lid 1 BW heeft getoetst. Daarbij wordt in het bijzonder de afweging in rov. 33 aangevallen. Voorts wordt gewezen op een door het middel gepercipieerd verschil in beoordeling door het hof van het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W voor de situatie die begin 2009 bestond ten aanzien van de tekst van de intentieovereenkomst van 24 juli 2008 en voor de situatie die ultimo 2009 bestond ten aanzien van de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009.

4.28 Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat het oordeel over de toepassing van artikel 6:23 lid 1 BW verweven is met waarderingen van feitelijke aard, zodat het in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Voorts worden aan de motivering van een oordeel van de rechter in kort geding in het algemeen, en ook in casu, minder vergaande eisen gesteld.(32)

4.29 Subonderdeel 2.5 klaagt over een onjuiste toepassing van artikel 6:23 lid 1 BW, omdat in het onderhavige geval redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de voorwaarde voor vervuld moet worden gehouden. Het subonderdeel wijst erop dat, zoals het hof in rov. 31 met juistheid overweegt, het college van B&W zich nadat de intentieovereenkomst op ambtelijk niveau is uitonderhandeld over die overeenkomst een zelfstandig oordeel moet kunnen vormen. Het klaagt vervolgens:

- dat de door het hof in rov. 32 vastgestelde omstandigheden niet meebrengen dat (zonder meer vaststaat dat) het college van B&W inzicht had in de (gedetailleerde) afspraken die in de intentieovereenkomst waren vastgelegd waarover op ambtelijk niveau overeenstemming is bereikt, laat staan in de precieze tekst van die overeenkomst; en

- dat het hof (ook in rov. 33 van zijn arrest) derhalve heeft vastgesteld dat het college van B&W weliswaar op de hoogte was van (de stand van) de onderhandelingen op het moment van het pleidooi in hoger beroep, maar niet dat het ook op de hoogte was van de (gedetailleerde) inhoud van de overeenkomst waarover - nadat, blijkens 's hofs vaststelling in rov. 32 en 33 van zijn arrest, in hoger beroep ook na het pleidooi was dooronderhandeld - op ambtelijk niveau overeenstemming is bereikt, laat staan van de precieze tekst van die overeenkomst; zodat

- daarom niet valt in te zien op welke grond het hof tot het oordeel is gekomen dat het college van B&W zich geen zelfstandig oordeel meer mocht vormen over de intentieovereenkomst.

4.30 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld, dat het college van B&W zich geen zelfstandig oordeel meer mocht vormen over de intentieovereenkomst. Het heeft evenmin geoordeeld dat het college van B&W inzicht had in de (gedetailleerde) afspraken die in de intentieovereenkomst waren vastgelegd waarover op ambtelijk niveau overeenstemming is bereikt of in de precieze tekst van die overeenkomst.

Het hof heeft bij zijn beoordeling van de situatie per ultimo 2009 niet uit het oog verloren wat het in rov. 31 overwoog over de strekking van het voorbehoud. Het hof heeft uit de in rov. 32 genoemde omstandigheden in rov. 33 onder meer afgeleid dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat toen zij na het pleidooi in hoger beroep instemden met de laatste voorstellen van de gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W (1e volzin) en dat de toen voorliggende tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan, kort gezegd, de wensen van de gemeente (2e volzin).

Het hof heeft dus geoordeeld dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat ook het college van B&W zich een oordeel had gevormd over de tekst van de intentieovereenkomst waarmee [verweerster] c.s. hadden ingestemd.

4.31 Dit wordt niet anders in het licht van de omstandigheden die de klacht verder aanvoert. Subonderdeel 2.5 wijst nog op de overweging in rov. 31 over de eigen portefeuilles van burgemeester en wethouders. Ook in dit opzicht mist de klacht feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 33 een oordeel geeft over (hetgeen [verweerster] c.s. mochten verwachten van het oordeel over het bereikte onderhandelingsresultaat van) het college van B&W als zodanig. Daarmee heeft het hof ook afgekaart dat tijdens het pleidooi in hoger beroep door de gemeente is aangegeven dat het standpunt van B&W zou worden gevraagd over het onderhandelingsresultaat. Het pleidooi in hoger beroep vond plaats op 20 augustus 2009, dus vóórdat overeenstemming werd bereikt over de definitieve tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009.(33) Het betoog aan het slot van subonderdeel 2.5 stuit af op hetgeen bij 4.15.2 is vermeld.

4.32 In de s.t. van de gemeente wordt onder 2.4.4 aangevoerd dat het de gemeente vrij stond het onderhandelingsproces zo in te richten dat de onderhandelingen werden gevoerd door personen die niet bevoegd waren de gemeente te binden (over de betekenis van 'binden' in dit verband, zie bij 4.53.3), dat het niet werkbaar is het voltallige college gedurende de onderhandelingen telkens met tekstvoorstellen te confronteren en dat een voorbehoud als het onderhavige gebruikelijk is.

Het hof heeft dat alles m.i. niet miskend met zijn op de omstandigheden van het onderhavige geval toegesneden oordeel, dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat ook het college van B&W zich een oordeel had gevormd over de tekst van de intentieovereenkomst waarmee [verweerster] c.s. hadden ingestemd.

Hetgeen in de s.t. onder 2.4.6-2.4.8 wordt opgemerkt bespreek ik in verband met subonderdeel 2.7.

4.33 De klacht van subonderdeel 2.6 mist feitelijke grondslag en moet daarom falen. Het hof heeft in rov. 32 uit de achter het tweede gedachtestreepje aangehaalde omstandigheden slechts afgeleid dat het college van B&W op de hoogte was van hetgeen in de procedure tot aan het pleidooi in appel was gebleken over de onderhandelingen. Deze overweging ziet dus niet, anders dan het subonderdeel veronderstelt, op de overeenstemming die nadien op ambtelijk niveau was bereikt. Dat blijkt ook uit rov. 33, 1e volzin, waaraan het hof vervolgens verdere oordelen heeft verbonden over hetgeen [verweerster] c.s. mochten verwachten.

4.34 Volgens subonderdeel 2.7 brengt de enkele omstandigheid dat [verweerster] c.s. na het wijzen van het vonnis door de voorzieningenrechter met de door de gemeente gestelde voorwaarden heeft ingestemd, anders dan het hof kennelijk heeft overwogen, niet mee dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat het college van B&W met de (gedetailleerde inhoud of de precieze tekst van de) intentieovereenkomst instemden.

4.35 Ik begrijp het subonderdeel aldus, dat het ziet op het gedeelte van rov. 33, 1e volzin, waar het hof overweegt dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat toen zij instemden met de laatste voorstellen van de gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring van B&W hadden.

Het subonderdeel raakt daarmee aan een scharnierpunt in de beoordeling van de feitelijke situatie door het hof. Mochten [verweerster] c.s. ervan uitgaan dat, toen zij met de laatste voorstellen van de gemeente instemden, zij instemden met voorstellen die de goedkeuring hadden van het college van B&W (zodat zij geen aanvullende voorwaarden behoefden te verwachten)? Of moesten zij er ook toen nog rekening mee houden dat het college van B&W zich nog een oordeel over de definitieve tekst zou moeten vormen (en eventueel aanvullende voorwaarden zou stellen)?

4.36 Het subonderdeel wijst er in de eerste plaats op dat het hof niet heeft vastgesteld dat het college van B&W op een eerder moment dan het moment waarop het daarmee niet onvoorwaardelijk akkoord is gegaan kennis had genomen van de intentieovereenkomst en dat niet valt in te zien waarom het college van B&W zich niet een zelfstandig oordeel mocht vormen over de vraag of de door de gemeente gestelde voorwaarden voldoende duidelijk waren vastgelegd en uitgewerkt in de intentieovereenkomst.

4.37 Zoals boven werd vermeld, heeft het hof een oordeel gegeven omtrent hetgeen [verweerster] c.s. mochten verwachten over de status van de laatste voorstellen van de gemeente, namelijk dat zij mochten verwachten dat deze reeds de goedkeuring van het college van B&W hadden.

Het hof heeft niet geoordeeld dat het college van B&W zich niet een zelfstandig oordeel mocht vormen over de vraag of de door de gemeente gestelde voorwaarden voldoende duidelijk waren vastgelegd en uitgewerkt in de intentieovereenkomst. Het hof behoefde daarom niet vast te stellen dat het college van B&W op een eerder moment dan het moment waarop het daarmee niet onvoorwaardelijk akkoord is gegaan kennis had genomen van de intentieovereenkomst (zoals het subonderdeel aanvoert; noch behoefde het hof vast te stellen of het college van B&W al dan niet daadwerkelijk op de hoogte was van de gedetailleerde tekst van de overeenkomst, zoals de s.t. zijdens de gemeente onder 2.4.6 en 2.4.8 lijkt te veronderstellen). Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dan wel stelt het te hoge motiveringseisen.

4.38 In de tweede plaats voert het subonderdeel aan dat voor zover het hof voor zijn hiervoor bedoelde oordeel bepalend heeft geacht dat de gemeente aanvullende voorwaarden heeft gesteld en andere wijzigingen die nadelig zijn voor [verweerster], dat oordeel eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Zolang het college van B&W niet had ingestemd met (de tekst van) de intentieovereenkomst, mochten [verweerster] c.s. er niet zonder meer van uitgaan dat het college van B&W geen aanvullende voorwaarden zou stellen. Gezien de zorg van de gemeente over de opstelling van [verweerster] c.s. ten aanzien van de realisatie van de definitieve supermarkt, konden [verweerster] c.s. in beginsel verwachten dat het college van B&W daarop gerichte voorwaarden zou willen aanscherpen. De klacht verwijst hierbij nog naar het in subonderdeel 1.1 genoemde uitgangspunt.

4.39 Hoe zeer men ook - terecht - voorop stelt dat een voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W voorkómt dat de gemeente zonder een bericht door of namens het college van die goedkeuring is gebonden of, naar het oordeel van het hof in dit geval, onvoorwaardelijk is gebonden, het blijft mogelijk dat er omstandigheden zijn waarin moet worden geoordeeld dat ondanks het uitblijven van een formeel bericht van goedkeuring de wederpartij ervan mocht uitgaan dat er feitelijk goedkeuring was verleend en dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een beroep op het ontbreken van goedkeuring onaanvaardbaar zou zijn of dat de opschortende voorwaarde van goedkeuring voor vervuld moet worden gehouden.

4.40 Daarbij kan van belang zijn (i) dat partijen elkaar al behoudens een aantal belangrijke punten genaderd waren en dat zij na een veroordeling daartoe tijdens de procedure in hoger beroep zijn blijven dooronderhandelen en op ambtelijk niveau overeenstemming hebben bereikt over de tekst van de intentieovereenkomst, terwijl (ii) in verband met die procedure het bevoegde orgaan meer bij de kwestie betrokken werd.

Het eerste maakt duidelijk dat resterende pijnpunten van tafel waren. Het tweede maakt duidelijk dat de kwestie niet alleen meer op ambtelijk niveau speelde. Wat dat laatste betreft, heeft het hof in rov. 32 overwogen dat het college van B&W op de hoogte was van hetgeen tot aan het pleidooi was gebleken over de onderhandelingen. Die feitelijke vaststelling wordt door het middel niet bestreden. Aan rov. 33 ligt vervolgens kennelijk het oordeel ten grondslag dat de kwestie ook nadien als 'Chefsache' kon worden beschouwd; [verweerster] c.s. mochten er van uitgaan dat het college van B&W ook na het pleidooi in appel zodanig bij de ontwikkelingen betrokken zou blijven dat het laatste voorstel van de gemeente - dat door [verweerster] c.s. is aanvaard - reeds de goedkeuring van het college had.

Die feitelijke beoordeling wordt m.i. door de argumenten van het middel niet met succes aangetast. Wat over de onderhandelingsvrijheid van de gemeente wordt opgemerkt staat aan het oordeel in de gegeven omstandigheden niet in de weg. Evenmin staat daaraan het argument in de weg, dat [verweerster] c.s. juist nadere voorwaarden konden verwachten die in het verlengde lagen van hetgeen al was besproken (vgl. ook de s.t. onder 2.4.7); dat argument gaat immers slechts op tot aan het moment waarop (naar het oordeel van de rechter) men geen aanvullende voorwaarden meer behoeft te verwachten. De door het middel aangevoerde argumenten maken het oordeel van het hof m.i. niet rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 2.7 dient m.i. te falen.

4.41 Subonderdeel 2.8 ziet op de overweging in rov. 33, 3e volzin, dat [verweerster] c.s. er geen rekening mee hoefden te houden dat B&W aanvullende voorwaarden zouden stellen over het daar bedoelde onderwerp. Het subonderdeel acht de kwalificatie van 'aanvullende' voorwaarden onbegrijpelijk. Het wijst erop dat de eerste voorwaarde slechts een aanscherping is en de tweede naar het oordeel van het hof overbodig.

4.42 De klacht faalt. Het oordeel dat sprake is van aanvullende voorwaarden is niet onbegrijpelijk in het licht van (i) de onder rov. 5.18 aangehaalde brief van 10 november 2009 van de advocaat van de gemeente, waarin wordt gesproken van "aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden", en (ii) de omstandigheid dat het college van B&W niet zonder meer goedkeuring aan het uiteindelijke onderhandelingsresultaat heeft gegeven.

4.43 Subonderdeel 2.9 ziet op de overweging in rov. 33, 7e volzin, dat de gemeente (nadat B&W onvoorwaardelijke goedkeuring aan de overeenkomst hadden onthouden) ook nog andere - niet met de gestelde voorwaarden samenhangende - wijzigingen in de intentieovereenkomst heeft voorgesteld die nadelig zijn voor [verweerster] c.s. Het subonderdeel acht de kwalificatie dat sprake is van "niet met de gestelde voorwaarden samenhangende wijzigingen" onbegrijpelijk.

4.44 De klacht faalt. In de 7e volzin spreekt het hof van "andere ... wijzigingen", waarbij de woorden "niet met de gestelde voorwaarden samenhangende" tussen gedachtestreepjes zijn geplaatst, en in de 8e volzin spreekt het hof van "aanvullende wijzigingen". Hieruit blijkt dat het hof vooral het oog heeft gehad op het feit dat er nog meer wijzigingen werden voorgesteld.

Het betrof voorts een wijziging die er blijkens de 8e volzin op neer kwam dat de gemeente de gelegenheid werd geboden de intentieovereenkomst te ontbinden indien [verweerster] c.s. op 25 juni 2010 geen overeenstemming zouden hebben bereikt met Ymere/Blauwhoed over de voorwaarden waaronder de definitieve supermarkt zou worden gebouwd. Dit kan worden betiteld als iets anders dan de twee voorwaarden waarvan het hof spreekt in rov. 33, 4e en 5e volzin, welke zagen op de opening respectievelijk de sluiting van de tijdelijke supermarkt. Dat alle aanvullende voorwaarden verband hielden met de in het subonderdeel genoemde zorg van de gemeente, doet daaraan niet af.

4.45 Subonderdeel 2.10 ziet op de overweging in rov. 33, 9e volzin, dat de voorwaarde van het bereiken van overeenstemming tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed voor 25 juni 2010 de onderhandelingspositie van [verweerster] c.s. ten opzichte van Ymere/Blauwhoed zou verzwakken. Het subonderdeel klaagt over de juistheid en begrijpelijkheid van dit oordeel alsmede (indirect) over rov. 13.

4.46 In verband met een door [verweerster] c.s. ook in appel ingestelde vordering tot nakoming van de packagedeal uit 2003 - welke door het hof is afgewezen en als zodanig in cassatie niet aan de orde is - overweegt het hof in rov. 13 ter voorlichting van partijen hoe zij zich hebben te gedragen met het oog op de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed. Ten aanzien van de gemeente overweegt het hof, dat de gemeente zich ervan dient te onthouden [verweerster] c.s. in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed onder druk te zetten en zo de onderhandelingspositie van laatstgenoemden te versterken.

4.47 De klacht faalt. Met het bestreden oordeel (en dat in rov. 13) heeft het hof, anders dan het subonderdeel veronderstelt, (i) niet geoordeeld dat het college van B&W zijn goedkeuring niet mocht laten afhangen van de positie van [verweerster] c.s. ten opzichte van Ymere/Blauwhoed - nog daargelaten dat deze voorwaarde werd gesteld nadat het college van B&W reeds onvoorwaardelijke goedkeuring had onthouden - en (ii) niet miskend dat de gemeente haar belang mag behartigen dat [verweerster] c.s. voldoende medewerking zouden verlenen aan de realisatie van de definitieve supermarkt. Het hof heeft immers dit belang van de gemeente onderkend (zie rov. 27, 5e-7e volzin, rov. 32, 5e gedachtestreepje en rov. 33, 2e volzin). Het hof heeft echter geoordeeld dat het stellen van een deadline (25 juni 2010) waarop [verweerster] c.s. met Ymere/Blauwhoed overeenstemming zouden moeten hebben bereikt hun onderhandelingspositie zou verzwakken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en komt voor het overige niet voor toetsing in cassatie in aanmerking. Hetgeen het subonderdeel verder aanvoert, doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen in de s.t. zijdens de gemeente onder 2.4.16.

4.48 De subonderdelen 2.11 en 2.12 wijzen op het oordeel in rov. 23-24, dat de gemeente met een eerder tekstvoorstel voor de intentieovereenkomst - waarin de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W ook was opgenomen - duidelijk heeft gemaakt dat de personen die namens de gemeente onderhandelden niet het mandaat hadden van B&W om de gemeente te binden.

4.49 Subonderdeel 2.11 klaagt over inconsistentie tussen dit oordeel in de rov. 23-24 en het oordeel in rov. 33, 2e volzin, inhoudende dat [verweerster] c.s. ervan uit mochten gaan dat het voorstel voor de intentieovereenkomst waarover de onderhandelaars overeenstemming hadden bereikt ook naar het oordeel van het college van B&W tegemoet kwam aan de wensen van de gemeente.

Het subonderdeel betoogt dat niet valt in te zien waarom de in rov. 23 genoemde strekking voor [verweerster] c.s. niet meer duidelijk was nadat dit na verdere onderhandelingen in de tekst van de intentieovereenkomst, waarover op ambtelijk niveau overeenstemming is bereikt, is gehandhaafd.

4.50 Volgens subonderdeel 2.12 is de overweging in rov. 30 (en 31, 40 en 41) dat [met het goedkeuringsvoorbehoud in de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009; A-G] sprake is van een opschortende voorwaarde tegenstrijdig met het oordeel in rov. 23-24.

Uit het oordeel in rov. 23-24 volgt dat het hof het voorbehoud van goedkeuring eerder niet heeft aangemerkt als een opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:21 juncto 6:23 BW. Niet valt in te zien waarom het in het latere tekstvoorstel voor de intentieovereenkomst gelijkluidende voorbehoud wel als een opschortende voorwaarde moet worden beschouwd, aldus de klacht.

4.51 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.52.1 Uit de rov. 22, 26 en 29 blijkt dat het hof een verschil maakt tussen (a) de situatie dat de onderhandelaars nog geen overeenstemming hebben bereikt over de tekst van de intentieovereenkomst (en deze dus ook nog niet ter goedkeuring aan het college van B&W hebben voorgelegd) en (b) de situatie dat de onderhandelaars wel overeenstemming hebben bereikt over de tekst van de intentieovereenkomst en deze ter goedkeuring aan het college van B&W hebben voorgelegd. Het hof beoordeelt de situatie onder (a) in rov. 23-26, die onder (b) in rov. 30-33.

4.52.2 Voor de situatie onder (a) overweegt het hof in rov. 23 dat de gemeente een voorbehoud van instemming van B&W heeft gemaakt, zodat [verweerster] c.s. er niet op mochten vertrouwen dat de onderhandelaars bevoegd waren "de gemeente aan het bereikte onderhandelingsresultaat te binden". De precieze formulering van het voorbehoud is daarbij volgens het hof kennelijk minder van belang dan het feit dat een dergelijk voorbehoud is gemaakt, getuige het slot van deze rechtsoverweging.

In rov. 24 geeft het hof vervolgens ook een ontkennend antwoord op de vraag of [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de onderhandelaars ondanks het voorbehoud over voldoende mandaat beschikten "om de gemeente, zonder nadere beslissing van B&W, te kunnen binden". Ten slotte overweegt het hof in rov. 26 over deze situatie dat "de rechtspersoon niet gebonden is aan het (voorlopige) onderhandelingsresultaat zolang dat nog niet is voorgelegd aan [het bevoegde; A-G] orgaan" behoudens de werking van artikel 6:248 lid 2 BW.

4.52.3 Voor de situatie onder (b) overweegt het hof in rov. 30 dat de tekst van de intentieovereenkomst een opschortende voorwaarde bevat, in die zin dat de overeenkomst werd aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door B&W. De formulering van het voorbehoud is thans volgens het hof kennelijk wel van belang.

4.53.1 Het hof heeft de strekking van het voorbehoud voor situatie (a) inderdaad anders beoordeeld dan voor situatie (b). Ook een concept van de intentieovereenkomst van 27 mei 2007 vermeldt immers "Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College." (rov. 5.7, hierboven bij 2.7), terwijl nadien tussen partijen in het algemeen gesproken is van het voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W.(34) Daarmee is nog niet gezegd, dat sprake is van een inconsistente beoordeling.

4.53.2 Dat - volgens het hof - het in situatie (a) meer aankomt op het bestaan van een voorbehoud en in situatie (b) meer op de formulering daarvan strookt op zichzelf beschouwd met het feit dat in de eerste situatie nog geen overeenstemming is bereikt (dus ook niet over de formulering van het voorbehoud) en in de tweede situatie wel (dus ook over de formulering van het voorbehoud). Of het hof dit ook heeft bedoeld, laat ik in het midden met het oog op het volgende.

4.53.3 Het hof maakt een onderscheid tussen de bevoegdheid van de onderhandelaars om de gemeente te binden (rov. 23) en de bevoegdheid van de onderhandelaars om de gemeente te binden onder opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W (rov. 30 en 31). Uit hetgeen het hof in rov. 24 en 26 overweegt over de onder (a) bedoelde situatie, blijkt m.i. dat de term "binden" in rov. 23 gelezen dient te worden als "onvoorwaardelijk binden".(35)

4.53.4 In de s.t. zijdens [verweerster] c.s. wordt onder 4.1.3 gesteld dat tussen partijen in confesso is dat de vertegenwoordiger van de gemeente bevoegd was om de gemeente te binden onder opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. De schriftelijke repliek bestrijdt dit, verwijzend naar rov. 23. Het hof heeft echter in rov. 41, 2e volzin, overwogen "Gesteld noch gebleken is dat de personen met wie [verweerster] c.s. onderhandeld hebben (...) niet bevoegd waren om de gemeente te vertegenwoordigen en om namens de gemeente een voorwaardelijke - want nog door B&W goed te keuren - overeenkomst aan te gaan."

4.53.5 Ik moge in dit verband alvast verwijzen naar hetgeen bij 4.65.2-4.65.3 in het kader van onderdeel 4 (afgebroken onderhandelingen) wordt opgemerkt over de vraag of [verweerster] c.s. er op mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen.

4.53.6 Het hof zag het dus kennelijk als volgt.

(i) Wat betreft het vertrouwen dat er zonder goedkeuring door het college van B&W reeds een overeenkomst was gesloten:

- Het in de onderhandelingen gemaakte voorbehoud voorkómt het ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] c.s. dat de onderhandelaars van de gemeente bevoegd waren de gemeente onvoorwaardelijk te binden.

- Er werd echter onderhandeld over een 'voorwaardelijke overeenkomst', namelijk een intentieovereenkomst houdende een opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W (zie rov. 30 en 40, 3e en 4e volzin). Gesteld noch gebleken is dat de onderhandelaars van de gemeente dáártoe niet bevoegd waren (het hof komt dus niet toe aan de vraag of het in de onderhandelingen gemaakte voorbehoud voorkómt dat bij [verweerster] c.s. gerechtvaardigd vertrouwen ontstaat dat de onderhandelaars van de gemeente bevoegd waren de gemeente voorwaardelijk te binden).

(ii) Wat betreft het vertrouwen in de zin van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen dat er zonder goedkeuring door het college van B&W een overeenkomst zou worden gesloten:

- Het voorbehoud voorkómt niet het ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] c.s. dat de onderhandelaars overeenstemming zouden bereiken over (de tekst van) een 'voorwaardelijke overeenkomst' welke vervolgens ter goedkeuring aan het college van B&W zou worden voorgelegd; het voorbehoud is namelijk verwerkt als een opschortende voorwaarde in de overeenkomst waarover werd onderhandeld en kon pas worden uitgeoefend zodra de onderhandelingen over de overeenkomst waren afgerond (zie bij 4.65.2-4.65.3).

4.53.7 Uit het bovenstaande volgt m.i. voldoende dat de in de subonderdelen 2.11 en 2.12 bedoelde overwegingen niet innerlijk tegenstrijdig zijn. Deze subonderdelen dienen dan ook te falen. Daarmee falen naar mijn mening de klachten van de onderdelen 1 en 2.

Onderdeel 3 (dictum)

4.54 Dit onderdeel klaagt dat het dictum van het arrest van het hof onder 3 onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de beslissing van het hof in rov. 34 en 44. In rov. 34 en 44 heeft het hof geoordeeld dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009(36) tussen partijen geldt en dat de (gewijzigde) vordering van [verweerster] c.s. tot nakoming van deze overeenkomst toewijsbaar is, onder oplegging van een dwangsom. Het dictum onder 3 luidt:

"3. veroordeelt de gemeente om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 200[9](37), zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen;"

In het dictum onder 4 heeft het hof aan deze veroordeling een dwangsom verbonden. Dit luidt:

"4. bepaalt dat de gemeente een dwangsom verbeurt van € 5.000,00, met een maximum van € 1.000.000,00, voor iedere dag dat zij in strijd handelt met de hiervoor onder [3] (38) van het dictum vermelde veroordeling;"

4.55 In subonderdeel 3.1 verwijst het middel naar artikel 17 van "(het voorstel voor) de intentieovereenkomst", op grond waarvan na het sluiten van de intentieovereenkomst een huurovereenkomst - waarin voor verhuur van belang zijnde zaken zouden worden geregeld - diende te worden aangegaan en anders de intentieovereenkomst zou worden ontbonden. Het middel leidt hieruit af dat de intentieovereenkomst zelf derhalve niet tot (daadwerkelijke) verhuur verplichtte, zodat (aldus het middel) niet valt in te zien waarom het hof kennelijk heeft aangenomen dat geen huurovereenkomst meer behoefde te worden gesloten.

4.56 Niet geheel duidelijk is op welk artikel van de intentieovereenkomst het middel doelt. De (door het hof tussen partijen vastgestelde) intentieovereenkomst van 22 september 2009 bevat geen artikel 17 zoals door het middel omschreven.(39) Maar mede gezien de verwijzingen door het middel in voetnoot 13 van de cassatiedagvaarding ga ik er vanuit dat het middel artikel 15.1 van de intentieovereenkomst van 22 september 2009 - dat een bepaling van gelijke strekking betreft - op het oog heeft.(40)

Wat hier ook van zij, subonderdeel 3.1 mist feitelijke grondslag, omdat uit het dictum niet kan worden afgeleid dat volgens het hof geen huurovereenkomst meer behoefde te worden gesloten. Integendeel, het gegeven dat het hof de gemeente daadwerkelijk tot "verhuren" heeft veroordeeld, alsmede de verwijzing door het hof naar (onder andere) artikel 3 van de intentieovereenkomst van 22 september 2009 - dat betrekking heeft op de huur(overeenkomst) van de grond voor de tijdelijke supermarkt door [verweerster] c.s. - wijzen er juist op dat het hof wel degelijk een huurovereenkomst tussen partijen voor ogen heeft gehad.

4.57 Met subonderdeel 3.2 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat ingevolge de intentieovereenkomst de huur aanvangt op het moment van de verlening van de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt en dat het ter beschikking stellen van de locatie plaatsvindt bij de aanvang van de huur.(41) Aangezien (aldus het middel) [verweerster] c.s. nog geen bouwvergunning/vrijstelling hadden verkregen, kon het hof de gemeente niet veroordelen tot nakoming van de intentieovereenkomst in die zin dat de grond binnen twee weken na betekening van het arrest ter beschikking van [verweerster] c.s. moet worden gesteld.

Met subonderdeel 3.3 klaagt het middel voorts dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel meer heeft toegewezen dan gevorderd was althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu [verweerster] c.s. geen terbeschikkingstelling van de grond binnen twee weken hebben gevorderd, maar slechts nakoming van de intentieovereenkomst. Het middel richt zich met deze klacht tevens tegen rov. 21, voor zover het hof (aldus het middel) ook hier (de omvang van) de vordering van [verweerster] c.s. heeft miskend.

In subonderdeel 3.4 klaagt het middel dat het dictum van het arrest onder 3 rechtens onjuist is en tegenstrijdig met rov. 15-19 van het hof betreffende de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] c.s. in hun vordering tot een veroordeling van de gemeente om spoedig te beslissen op de verzoeken om afgifte van een bouwvergunning en het verlenen van een vrijstelling, indien het dictum aldus moet worden begrepen dat het hof de gemeente (ook) heeft veroordeeld om binnen twee weken een bouwvergunning/vrijstelling te verlenen.

4.58 Blijkens rov. 2 van het hof hebben [verweerster] c.s. op dit punt (na wijziging/aanvulling van eis) gevorderd om "de gemeente te veroordelen om aan [verweerster] de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals nader aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de Intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen." [verweerster] c.s. hebben in deze vordering geen termijn opgenomen.

Deze vordering zag naar mijn mening voorts niet op de termijn waarbinnen de gemeente een beslissing zou moeten geven over de afgifte van de bouwvergunning en het vrijstellingsverzoek. Daarop zagen de vorderingen die het hof in rov. 15-19 heeft behandeld en waarin het hof [verweerster] c.s. niet-ontvankelijk heeft verklaard.

4.59 Indien de in het dictum onder 3 bedoelde termijn van twee weken buiten beschouwing wordt gelaten (met de daaraan in het dictum onder 4 gekoppelde dwangsom), dan ontstaat het volgende beeld.

De bepalingen in de intentieovereenkomst omtrent de verlening van de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt staan niet aan een veroordeling tot nakoming van de intentieovereenkomst in de weg. Het hof heeft geoordeeld dat de intentieovereenkomst tussen partijen van toepassing is en dat de vordering van [verweerster] c.s. tot nakoming van deze overeenkomst dan ook toewijsbaar is. Zoals uit het voorgaande bij de bespreking van middel 1 en 2 gebleken is, houdt dit oordeel in cassatie stand. In cassatie staat dan ook vast dat partijen zijn overeengekomen dat de huur van de grond voor de tijdelijke supermarkt aanvangt op het moment van verlening van de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt. Dit impliceert dat partijen zijn overeengekomen dat voorafgaande aan de huur de procedure tot verlening van de bouwvergunning/vrijstelling doorlopen zal worden, wat strookt met de veroordeling om de desbetreffende grond tegen de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen.

Dat het hof in rov. 19 [verweerster] c.s. niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun vordering tot een veroordeling van de gemeente om spoedig te beslissen op de verzoeken om afgifte van een bouwvergunning en het verlenen van een vrijstelling laat onverlet dat partijen de desbetreffende procedure wél doorlopen, zij het dan niet binnen een door het hof opgelegde termijn van twee weken.

4.60 Indien nu de in het dictum onder 3 gestelde termijn van twee weken in de beschouwing wordt betrokken, dan blijkt dat in dit geval de termijnstelling in de veroordeling tot nakoming leidt tot een denaturering van de onder 4.58 bedoelde vordering tot nakoming. De termijnstelling brengt mee dat binnen twee weken na betekening van het vonnis niet alleen de verhuur en terbeschikkingstelling van de grond tussen partijen zijn beslag zou moeten krijgen, maar ook dat daarbinnen conform de door partijen gemaakte afspraken de daaraan voorafgaande bestuursrechtelijke procedures zouden moeten zijn afgerond. Dat laatste lijkt bepaald problematisch, zo niet onhaalbaar, en is door [verweerster] c.s. (dan ook) niet gevorderd.

4.61 Subonderdeel 3.2 slaagt voor zover dit zich richt tegen de door het hof bij zijn veroordeling gestelde termijn van twee weken. Subonderdeel 3.3 klaagt terecht dat het hof door bij zijn veroordeling een termijn van twee weken op te nemen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden althans meer heeft toegewezen dan gevorderd. Subonderdeel 3.4 mist blijkens het bovenstaande feitelijke grondslag en faalt.

4.62 Hoewel de subonderdelen 3.2 en 3.3 tot cassatie kunnen leiden, is het niet nodig de zaak om deze reden te verwijzen. Uw Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door het dictum van het hof te herstellen op het punt van de termijn van twee weken (aangenomen dat het dictum voor het overige in stand kan blijven).(42) De termijnstelling is naar ik aanneem opgenomen in verband met de onder 4 van het dictum bedoelde dwangsom,(43) zodat ook het dictum onder 4 niet in stand kan blijven. Het wederom opleggen van een dwangsom lijkt niet nodig nu kennelijk uitvoering is gegeven aan het dictum onder 3, zij het niet binnen de termijn van twee weken.(44) Het dictum onder 6 zou gezien het voorgaande een geringe aanpassing behoeven. Dit betekent dat in het dictum onder 3 de zinsnede "binnen twee weken na betekening van dit arrest" vervalt, het dictum onder 4 vervalt en in het dictum onder 6 de passage "3. tot en met 5." wordt gewijzigd in "3. en 5."

Onderdeel 4 (afgebroken onderhandelingen)

4.63 Onderdeel 4 ziet op de vordering tot dooronderhandelen van [verweerster] c.s. Het gaat daarbij om de situatie die was ontstaan na de brief van de advocaat van de gemeente van 6 februari 2009 (rov. 5.12). Het hof heeft deze situatie ex tunc beoordeeld, dat wil zeggen tot aan het moment - door het hof in rov. 44 gesteld op 27 augustus 2009 - waarop na het dooronderhandelen door partijen volgens [verweerster] c.s. overeenstemming was bereikt.

4.64 Ik heb het oordeel van het hof bij 3.14.4-3.14.5 samengevat.

4.65.1 Daaruit blijkt dat het hof heeft getoetst aan de maatstaf van HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO).(45) In het arrest CBB/JPO is overwogen:

"3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6)."

Blijkens rov. 3.7 van het arrest CBB/JPO gaat het om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.

4.65.2 Voorts blijkt dat het hof heeft overwogen dat [verweerster] c.s. en de (blijkens rov. 41, 2e volzin, daartoe bevoegde) onderhandelaars van de gemeente (zie rov. 40, 1e volzin) onderhandelen over de totstandkoming van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W (rov. 40, 3e en 4e volzin en rov. 41, 2e volzin).

Om die reden oordeelt het hof in rov. 40, 1e volzin, dat aan het oordeel in rov. 39 niet afdoet het feit dat de gemeente gedurende de onderhandelingen een voorbehoud heeft gemaakt. Dit voorbehoud zag volgens het hof in casu namelijk niet "op de bevoegdheid [van de gemeente; A-G] om de onderhandelingen zelf af te breken".

Het voorbehoud "bood (...) slechts de - in redelijkheid uit te oefenen - bevoegdheid te voorkomen dat de verbintenissen uit de overeenkomst in werking zouden treden"; die bevoegdheid "kon pas worden uitgeoefend zodra de onderhandelingen over de overeenkomst waren afgerond". Zie hiervoor de laatste volzin van rov. 40.

4.65.3 Het hof heeft dus geoordeeld dat [verweerster] c.s. mochten vertrouwen op de totstandkoming van een 'voorwaardelijke overeenkomst', dat wil zeggen een overeenkomst houdende een opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W (vgl. rov. 40, 5e volzin).

Het vertrouwen zag er dus op dat de onderhandelaars overeenstemming zouden bereiken over (de tekst van) een 'voorwaardelijke overeenkomst' welke vervolgens ter goedkeuring aan het college van B&W zou worden voorgelegd.

4.65.4 Dat het hof in rov. 42 bij zijn bespreking van het belang van de gemeente om de tijdelijkheid van de tijdelijke supermarkt veilig te stellen, het gedrag van [verweerster] c.s. en de gemeente als onderhandelende partijen beoordeelt, houdt kennelijk mede verband met het door de gemeente gemaakte verwijt dat [verweerster] c.s. zich niet constructief opstelden.

4.66 Subonderdeel 4.1 voert aan dat van vertrouwen dat de onderhandelingen zullen resulteren in de overeenkomst gelet op artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet pas sprake kan zijn indien:

(1) het college van B&W heeft besloten tot het aangaan van die overeenkomst, althans

(2) het college van B&W heeft te kennen gegeven, althans het vertrouwen heeft gewekt, dat het besluit tot het aangaan van deze overeenkomst zal worden genomen, althans

(3) het verantwoordelijk lid van het college van B&W te kennen heeft gegeven, althans het vertrouwen heeft gewekt, dat het besluit tot het aangaan van deze overeenkomst zal worden genomen.

Het subonderdeel verwijst daarbij naar de stelling van de gemeente in de MvA tevens MVG in het incidentele appel onder 15.6-15.8, dat [verweerster] c.s. het hiervoor (sub 1) betoogde ook heeft begrepen op grond van de opstelling van de gemeente.

4.67 Het hof heeft de situatie beoordeeld, dat door partijen werd onderhandeld over een 'voorwaardelijke overeenkomst' als bedoeld bij 4.65.3.

4.68 De stelling van de gemeente in de MvA tevens MVG in het incidentele appel onder 15.6-15.8 waarnaar het subonderdeel verwijst, in het bijzonder de passage uit prod. 23 bij CvA, staat niet aan het oordeel van het hof in de weg. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, valt hierin (ook) te lezen een erkenning dat partijen terug bij af zijn indien het college van B&W geen instemming verleent nadat de 'voorwaardelijke overeenkomst' is gesloten en ter uitvoering daarvan zijn goedkeuring is gevraagd (zie hetgeen bij 4.13.2-4.13.3 is opgemerkt over de correspondentie, waarvan productie 23 bij CvA deel uitmaakt).

In de s.t. zijdens de gemeente wordt onder 2.6.2, 2.6.5 en 2.6.6 verwezen naar oordelen van het hof in rov. 23, 27 en 28. Deze zien op de afwijzing van de vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 24 juli 2008.

Rov. 23 besprak ik reeds in het kader van de subonderdelen 2.11 en 2.12. Ik concludeerde bij 4.53.3, dat in rov. 23 het woord "binden" dient te worden begrepen als onvoorwaardelijk binden. Voor zover het subonderdeel daarvan niet uitgaat, mist het feitelijke grondslag en faalt het.

In rov. 27 en 28 oordeelt het hof, kort gezegd, dat de gemeente er zich destijds op kon beroepen dat het (voorlopige) onderhandelingsresultaat - op dat moment was er nog geen door de onderhandelaars volledig vastgestelde tekst - nog niet aan het college van B&W was voorgelegd. Dat oordeel staat m.i. los van de vraag of artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet belet dat vertrouwen in de zin van het arrest CBB/JPO kan ontstaan.

4.69 Volgens het subonderdeel belet artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet dat het vertrouwen kan ontstaan in de zin van het arrest CBB/JPO dat een 'voorwaardelijke overeenkomst' als bedoeld bij 4.65.3 tot stand zal komen.

Volgens de eerste, meest vergaande, variant van het subonderdeel kan van dit vertrouwen pas sprake zijn na een besluit van het college van B&W tot het aangaan van de overeenkomst. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Zoals bij de bespreking van subonderdeel 2.1 is opgemerkt, ziet artikel 160, lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet op de bevoegdheidsverdeling binnen de gemeente. De bepaling heeft externe werking, hetgeen overigens niet voorkomt dat voor de gemeente onder omstandigheden rechtsgevolgen verbonden kunnen zijn aan een onbevoegd gesloten overeenkomst (zie bij 4.25.3-4.25.5). Er is, mede in dat licht, geen reden aan te nemen dat deze bepaling ook de strekking heeft te voorkomen dat bij een onderhandelende partij het vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst - althans een 'voorwaardelijke overeenkomst' als bedoeld bij 4.65.3 - tot stand zal komen.

Evenmin is er reden aan te nemen dat deze bepaling de strekking heeft te bewerkstellingen dat het vereiste vertrouwen moet zijn gebaseerd op mededelingen of gedragingen van (het verantwoordelijk lid van) het college van B&W, zoals wordt verdedigd in de tweede en derde varianten van het subonderdeel. De s.t. zijdens de gemeente onder 2.6.6 gaat er overigens al van uit dat deze bepaling van de Gemeentewet niet belet dat er gerechtvaardigd op mocht worden vertrouwd dat een besluit als bedoeld in artikel 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet zal worden genomen. Het middel acht dat kennelijk alleen denkbaar wanneer dat vertrouwen is gewekt door (het verantwoordelijk lid van) het college van B&W. Waarom rechtens van deze beperkingen moet worden uitgegaan, is mij niet duidelijk geworden. Het gaat er maar om dat het vertrouwen is gewekt door personen wier gedragingen in dat verband kunnen worden toegerekend aan de gemeente.(46)

4.70 Subonderdeel 4.2 bestrijdt het oordeel in rov. 39, dat [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende het ter beschikking stellen van een stuk grond door de gemeente aan [verweerster] c.s. ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt tot stand zou komen. Het wijst er op dat het gaat om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf en dat nog essentiële punten open stonden waarover pas later overeenstemming werd bereikt.

4.71 De klacht, dat niet valt in te zien waarom [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de onderhandelingen zouden resulteren in de overeenkomst gezien de in het subonderdeel aangevoerde omstandigheden, vat ik op als een klacht dat het hof het recht heeft geschonden door de bij toepassing van de maatstaf van HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO) te betrachten terughoudendheid te miskennen, dan wel dat het hof zijn oordeel in het licht van die omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd. Nu het oordeel van het hof berust op een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval, die in cassatie niet overgedaan kan worden, leent dat oordeel zich slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie.

4.72.1 In de s.t. zijdens de gemeente wordt er onder 2.6.9 - op zichzelf terecht - op gewezen, dat een voorbehoud van goedkeuring meebrengt dat geen vertrouwen in de zin van HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO) kan ontstaan, behoudens wanneer het vertrouwen is gewekt dat geen beroep op het voorbehoud zal worden gedaan of dat, ondanks het voorbehoud, goedkeuring zal worden verkregen.

4.72.2 De s.t. stelt aldaar dat ook het voorbehoud dat in het onderhavige geval is gemaakt die strekking heeft. Voor zover subonderdeel 4.2 daarvan uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Het voorbehoud had in casu volgens het hof een andere strekking (zie bij 4.65.2).

4.72.3 In casu is het de vraag of [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de onderhandelaars overeenstemming zouden bereiken over (de tekst van) een 'voorwaardelijke intentieovereenkomst' welke vervolgens ter goedkeuring aan het college van B&W zou worden voorgelegd.

4.72.4 Op deze basis zal ik subonderdeel 4.2 verder bespreken, aangenomen dat het subonderdeel dit ook beoogt (hoewel daarover mede in het licht van de s.t. zijdens de gemeente sub 2.6.13 twijfel mogelijk is).

4.73 Enerzijds wijst het middel er terecht op, dat er nog openstaande punten waren toen de gemeente in februari 2009 de vraag opwierp of het nog wel zinvol was om op dat moment verder te onderhandelen en dat het daarbij ging om belangrijke - het middel zegt: essentiële - punten. Er is mijns inziens veel voor te zeggen om te oordelen dat er nog geen vertrouwen kan zijn, dat de onderhandelingen succesvol zullen verlopen, wanneer dergelijke geschilpunten nog openstaan.

Anderzijds waren er op dat moment specifieke afspraken gemaakt over de aanpak van die punten (zie bij 3.14.2 onder (ii) en (iii)). Het feit dat over dergelijke belangrijke punten, waarover uitvoerig was onderhandeld, dergelijke afspraken konden worden gemaakt, is door de rechter (de voorzieningenrechter, waarbij het hof zich heeft aangesloten) kennelijk als een dermate positieve ontwikkeling geduid, dat daaruit kon worden afgeleid dat bij [verweerster] c.s. het vertrouwen heeft mogen postvatten dat men er op ambtelijk niveau wel uit zou komen.

Het oordeel wordt dus niet ontkracht door het argument van het subonderdeel dat nog belangrijke (essentiële) punten open stonden, omdat volgens de feitelijke waardering van de rechter [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat men het daarover op ambtelijk niveau wel eens zou worden. Aan die feitelijke waardering ligt mede ten grondslag dat de opstelling van de onderhandelende partijen op dat moment constructief was, zo vat ik het oordeel kort samen. Voor de onderhandelingen met de gemeente(47) blijkt dat wat [verweerster] c.s. betreft uit rov. 42, 5e volzin.(48) Van een impasse was geen sprake (rov. 42, 3e volzin; het hof betrekt dit oordeel aldaar op de besprekingen van partijen over artikel 7.1 van de intentieovereenkomst). De omstandigheid dat op dat moment het college van B&W nog buiten beeld was (dit werd pas anders tijdens de procedure in appel) kan het vertrouwen dat op ambtelijk niveau overeenstemming haalbaar was niet negatief hebben beïnvloed (ook al zou het college vervolgens zijn goedkeuring aan het onderhandelingsresultaat hebben kunnen onthouden).

Tegen deze achtergrond kan mijns inziens niet gezegd worden dat het hof de bij toepassing van de maatstaf van HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO) te betrachten terughoudendheid uit het oog heeft verloren of zijn oordeel, gezien de daaraan in kort geding te stellen eisen, onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.74 Volgens subonderdeel 4.3 heeft het hof miskend dat onvoorziene omstandigheden kunnen meebrengen dat de onderhandelingen mogen worden afgebroken of nieuwe voorwaarden kunnen worden gesteld, ook als al op enig moment vertrouwen bestaat dat de onderhandelingen in de overeenkomst zullen resulteren.

4.75 De overwegingen van het hof geven geen aanleiding te veronderstellen dat het hof de mogelijke invloed van onvoorziene omstandigheden op het onderhandelingsproces, en de vrijheid dit af te breken of nieuwe elementen daarin aan te brengen, heeft miskend. In zoverre mist subonderdeel 4.3 feitelijke grondslag.

4.76 Het hof heeft de omstandigheid dat de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed traag verliepen beoordeeld in rov. 42.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het trage verloop van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid in de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en de gemeente, kan dit de gemeente niet baten nu de gemeente zich daarop niet in feitelijke instanties heeft beroepen, althans het middel geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties vermeldt waar dat zou zijn gebeurd. In de MvA tevens MvG in het incidenteel appel onder 5.19 gaat het alleen over het belang van de gemeente om de tijdelijkheid van de supermarkt te borgen. De andere vindplaatsen waarnaar subonderdeel 4.3 verwijst, zien evenmin op een onvoorziene omstandigheid.

Dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van de rechtspraak van Uw Raad over afgebroken onderhandelingen R HR ligt overigens niet voor de hand, nu de onderhandelingen over de intentieovereenkomst (in het bijzonder artikel 7.1 daarvan) mede tot onderwerp hadden de wijze waarop [verweerster] c.s. zich in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed zouden dienen op te stellen.

4.77 Het subonderdeel mist ook feitelijke grondslag voor zover het tevens met een beroep op artikel 12 van de intentieovereenkomst aanvoert dat voor [verweerster] c.s. duidelijk was dat zij geen aanspraken jegens de gemeente geldend konden maken indien het college van B&W goedkeuring zou onthouden en er daarna geen overeenstemming zou worden bereikt over een voor het college acceptabele inhoud van de overeenkomst.

Wordt met subonderdeel 4.3 aangenomen dat door de gemeente in feitelijke instanties een beroep is gedaan op dit artikel in het kader van de vordering tot dooronderhandelen,(49) dan kan dat de gemeente niet baten. Hetgeen door de gemeente in verband met artikel 12 is gesteld - in de MvA tevens MvG in het incidentele appel onder 5.15-5.16 respectievelijk in de pleitnotities van mr Kortmann van 25 maart 2009 onder 3.7 en 20 augustus onder 3.5 - laat zich immers verzoenen met de lezing die het hof heeft gegeven aan de onderhandelingen over de 'voorwaardelijke overeenkomst' en de betekenis van het voorbehoud in dat verband. Ik moge verwijzen naar hetgeen bij 4.65.3 werd opgemerkt.

4.78 Subonderdeel 4.4 klaagt over de begrijpelijkheid van de overwegingen in rov. 42, 3e t/m 5e volzin. Het subonderdeel faalt.

Dat volgens de gemeente het verwijt van onwil niet zag op het niet accepteren van de tekst van de intentieovereenkomst, maar op het onvoldoende medewerking verlenen aan het project Mix to the Max maakt het oordeel niet onbegrijpelijk. Nog daargelaten dat de tekst van artikel 7.1 zag op de wijze waarop [verweerster] c.s. zich zouden dienen op te stellen in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed als ontwikkelaars van het project Mix to the Max, heeft het hof de houding van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen nog afzonderlijk behandeld in rov. 42, 7e volzin e.v.

De opmerking dat het hof zou hebben miskend dat de gemeente met een nieuw tekstvoorstel is gekomen, kan ik niet plaatsen. De verwijzing naar de MvA tevens MvG in het incidenteel appel onder 15.17 ziet op iets anders, terwijl daarin een alinea 15.20 ontbreekt.

4.79 Subonderdeel 4.5 klaagt met een rechts- en motiveringsklacht over de overweging in rov. 42, laatste volzin, en indirect over rov. 13.

4.80 Het subonderdeel voert in de eerste plaats aan, dat [verweerster] c.s. er niet op konden vertrouwen dat de onderhandelingen zouden resulteren in een overeenkomst met de gemeente over de tijdelijke supermarkt zolang er geen uitzicht bestond op de ingebruikname van de definitieve supermarkt.

Het oordeel over het vertrouwen van [verweerster] c.s. heeft het hof, zeer kort gezegd, gebaseerd op de voortgang van de onderhandelingen met de gemeente (rov. 38-41 en rov. 42, 1e t/m 6e volzin). De door het subonderdeel aangevallen overweging aan het slot van rov. 42 is voorts niet slechts gebaseerd op de overwegingen in de 7e t/m 10e volzin van rov. 42, maar ook op de daaraan voorafgaande volzinnen. Het subonderdeel miskent dit. Overigens richt het zich tegen een feitelijke en niet onbegrijpelijke beoordeling door het hof.

4.81 Het subonderdeel voert in de tweede plaats aan, dat niet zonder meer valt in te zien waarom de gemeente geen koppeling mocht aanbrengen tussen beide onderhandelingstrajecten; [verweerster] c.s. konden er immers voor kiezen de onderhandelingen met de gemeente te laten rusten totdat overeenstemming was bereikt met Ymere/Blauwhoed.

Het subonderdeel introduceert hiermee een nieuw feitelijk element in het debat - het vermeldt geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar dit argument zou zijn aangevoerd - waarvoor in cassatie geen plaats is. Of [verweerster] c.s. deze keuze hadden en de gemeente van hen zou mogen verwachten deze keuze aldus te maken, laat zich niet zonder nader debat beoordelen. Subonderdeel 4.5 faalt.

4.82 Subonderdeel 4.6 bevat geen klacht die nog afzonderlijke bespreking behoeft. Dit subonderdeel faalt in het voetspoor van de subonderdelen 4.1-4.5. Onderdeel 4 faalt derhalve.

Onderdelen 5 en 6

4.83 Onderdeel 5 ziet op de overweging inzake de proceskostenveroordeling in rov. 45. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat de onderdelen 1-4 falen dan wel slechts leiden tot een aanpassing van het dictum onder instandhouding van de veroordeling van de gemeente tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009.

4.84 Onderdeel 6 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de verwerping door het hof van het bewijsaanbod van de gemeente. De gemeente heeft op p. 27 van haar MvA tevens MvG in het incidenteel appel een bewijsaanbod gedaan. Zowel het middel als het bewijsaanbod zijn slechts in algemene bewoordingen geformuleerd. Het subonderdeel laat na aan te geven waarom het hof op het bewijsaanbod had moeten ingaan. Zulks had wel voor de hand gelegen nu als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechter in kort geding niet verplicht is een bewijsaanbod te honoreren of de verwerping daarvan te motiveren.(50) Het subonderdeel voldoet in zoverre daarom niet aan de daaraan te stellen eisen zodat het moet falen.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

5.1 Het middel klaagt over rov. 44 waarin het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering tot dooronderhandelen. Volgens de klacht hebben [verweerster] c.s. nog wel belang bij die vordering (met nevenvorderingen) indien het door de onderdelen 1-3 van het principale middel bestreden oordeel van het hof over de nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 geen stand zou houden.

5.2 Het incidentele middel is dan ook voorgesteld onder de voorwaarde, dat een van de klachten van de onderdelen 1-3 van het cassatiemiddel van de gemeente tot cassatie leidt.

5.3 Strikt genomen is aan deze voorwaarde voldaan indien Uw Raad, zoals hierboven is voorgesteld, zou oordelen dat de subonderdelen 3.2 en 3.3 slagen. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de veroordeling tot nakoming van de intentieovereenkomst in de versie van 22 september 2009 in haar geheel verdwijnt, nu hierboven bij 4.62 is voorgesteld dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door deze veroordeling met een gewijzigd dictum in stand te laten.

5.4 Onder deze omstandigheden missen [verweerster] c.s. belang bij de onder 5.1 bedoelde klacht. Het voorwaardelijk incidentele middel moet daarom worden verworpen.

Conclusie

In het principale cassatieberoep: tot vernietiging van het arrest voor wat betreft het dictum onder 3, 4 en 6 en tot afdoening door Uw Raad met een dictum zoals voorgesteld bij 4.62.

In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De rechtbank heeft [verweerster] c.s. niet ontvankelijk verklaard in hun primair en subsidiair onder 1 vervatte vordering om de gemeente te veroordelen om binnen vier weken te beslissen op de bouwaanvraag voor de tijdelijke supermarkt en het vrijstellingsverzoek (vonnis van 15 april 2009, rov. 4.5). Het hof heeft de daartegen gerichte grieven van [verweerster] c.s. verworpen in rov. 15-19 van het arrest van 25 mei 2010.

2 In eerste aanleg aangeduid als primair onder 2 en in appel als primair onder 4. Zie het arrest van 23 juni 2009, p. 2 en het arrest van 25 mei 2010, rov. 2.

3 In rov. 30 is '11' een kennelijke schrijffout en wordt bedoeld '22' september 2009.

4 De voorwaarden waren (zie bij 2.18): (i) dat de datum van opening van de definitieve supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is toegestaan, ook niet door andere partijen.

5 Zie M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 167, 169, 182, 188, 192-193; A-G Rank-Berenschot in haar conclusie sub 2.2 e.v. voor HR 5 maart 2010, LJN BL0011, RvdW 2010/382 (artikel 81 RO); Verbintenissenrecht (Y.G. Blei Weissmann), Artikel 217-227.I, aant. 32 en 62, Artikel 217-227.II, aant. 88.1 en 88.2; Verbintenissenrecht (G.A. van der Veen), Overeenkomsten met overheidslichamen, aant. 51.3.

6 Aldus H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, Deventer: Kluwer 1992, 21; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 190-191, die ook wijst op de mogelijkheid dat het gaat om een vormvoorschrift.

7 M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 238.

8 Zie M. Brink, Due diligence (diss. UvT), Den Haag: BJu 2009, p. 293; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 184; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008 nr. 182.

9 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008 nr. 166 en 182; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 169-170. Vgl. over een voorbehoud van goedkeuring als opschortende voorwaarde ook Mon. Privaatrecht 5 (Ruygvoorn), 2005, p. 57.

10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008 nr. 175 en 182. M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 177, concludeert dan ook dat indien de rechter oordeelt dat sprake is van een als een opschortende voorwaarde geformuleerde potestatieve voorwaarde, in het geheel nog geen overeenkomst tot stand is gekomen.

11 M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 172-174 en 179-180. Uit het door Ruygvoorn op p. 180 ingenomen standpunt kan ik niet met zekerheid opmaken, of hij meent dat een voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W in de vorm van een opschortende voorwaarde om deze reden een potestatieve voorwaarde is. Een voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad acht hij geen potestatieve voorwaarde, omdat de gemeenteraad niet bevoegd is de gemeente te binden. Volgens de huidige Gemeentewet neemt het college van B&W de beslissing om een privaatrechtelijke overeenkomst aan te gaan (voorheen de gemeenteraad), maar vertegenwoordigt de burgemeester de gemeente; zie artikelen 160 en 171 Gemeentewet en hierna bij de bespreking van subonderdeel 2.1. De s.t. zijdens de gemeente, noot 30 op p. 15, betoogt met een verwijzing naar artikel 171 Gemeentewet dat het door Ruygvoorn gemaakte onderscheid tussen het college van B&W en de gemeenteraad zijn betoog niet kan dragen en dat het college van B&W in dit verband kan worden vergeleken met de directie van een onderneming. Voor de vraag of hier de besluitbevoegdheid dan wel de vertegenwoordigingsbevoegdheid doorslaggevend is, is mogelijk ook van belang of artikel 171 Gemeentewet beperkt moet worden opgevat. Zie in dit verband ook H.Ph.J.A.M. Hennekens, 'De gemeenteambtenaar, handelend voor het gemeentebestuur en de gemeente', in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 608.

12 M. Brink, Due diligence (diss. UvT), Den Haag: BJu 2009, p. 293-294.

13 Vgl. HR 9 december 2011, LJN BT6408, RvdW 2011/1563, rov. 3.6.1-3.6.2.

14 Dat deze uitlegvraag speelt, blijkt ook uit de s.t. zijdens de gemeente onder 2.1.8, 2.1.9, 2.1.11 en de s.t. van [verweerster] c.s. onder 3.6.

15 Zie de s.t. zijdens [verweerster] c.s. nrs. 3.2-3.4 en de schriftelijke repliek nrs. 2.2-2.5.

16 Hierop is gewezen door de raadsman van de gemeente bij pleidooi in hoger beroep (pleitnotities van mr Kortmann van 20 augustus 2009 onder 2.5 en 3.6).

17 Terzijde: dit strookt met de overige inhoud van artikel 12 zoals geciteerd bij 2.17.

18 Daarom kan niet gezegd worden dat het hof het vonnis buiten de grieven om heeft vernietigd. Voor zover de gemeente daarover klaagt - m.i. tardief, omdat een dergelijke klacht niet in het middel is vervat maar in de s.t. onder 2.1.5 en 2.1.13 - faalt de klacht.

19 Zie HR 22 januari 2010, LJN BK3066, RvdW 2010/186, JBPR 2010/40 m.nt. A. Knigge onder nr. 39; HR 21 december 2001, LJN AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser (Caribic/Town House), rov. 3.4; HR 17 oktober 2003, LJN AI0358, NJ 2004/39 ([.../...]), rov. 3.3; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2005, nr. 136; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, nr. 174.

20 E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 260, 262.

21 Terzijde: dit aspect is in de onderhandelingen tussen de raadslieden van partijen aan de orde gesteld, waarbij de raadsman van [verweerster] c.s. stelde dat artikel 12 van de intentieovereenkomst overbodig was omdat het zou gaan om een potestatieve voorwaarde en de gemeente aan de voorwaarde bleef vasthouden. Zie de bij 4.13.1-4.13.2 genoemde prod. 22 en 23 bij CvA.

22 Het in de s.t. zijdens [verweerster] c.s. onder 4.1.2 aangevoerde argument besprak ik reeds bij 4.10.

23 Verbintenissenrecht II. Overeenkomsten met overheidslichamen (G.A. van der Veen), aant. 10; M.S. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, p. 186-188; Mon. Nieuw BW A-26 (Van der Does/Snijders), 2001, nr. 35 sub a . Zie ook H.Ph.J.A.M. Hennekens, Privaatrechtelijk handelen van de gemeente, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Op recht (Struycken-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 118-119, die onderscheidt tussen het totstandkomen van de overeenkomst (door het besluit van het bevoegde orgaan) en de op de voet van artikel 3:37 BW te beoordelen werking van een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring.

24 Wet van 28 februari 2002, Stb. 2002, 111, zoals gewijzigd bij Wet van 6 februari 2003, Stb. 2003, 56.

25 De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 602; A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 295; T&C Gemeentewet Provinciewet (Van Haren-Dresens), artikel 160 Gemeentewet, aant. 1 en 2.e; T&C Gemeentewet Provinciewet (De Jong), artikel 171 Gemeentewet, aant. 1.

26 Zie M. Scheltema, Ars Aequi 1975, p. 388-389; W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in Privaatrecht en Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 1982, p. 49 en 106-107; J. de Jong, Gemeentelijke gronduitgifte, Deventer: Kluwer 1984, p. 174; J.C.E. Ackermans-Wijn, 'Vertegenwoordiging van de overheid bij privaatrechtelijke rechtshandelingen', in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 534 e.v. alsmede in Contracten met de overheid (losbl.), Deventer: Kluwer, A.III.1-5; A.A. van Rossum, Van Contact naar Contract, Den Haag: VNG Uitgeverij 2003, p. 83-84; S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 258.

27 MvA I, Kamerstukken I 2000-2001, 27751, nr. 10b, p. 49 ('Indien het college echter verzuimt de bedoelde inlichtingen aan de raad te verstrekken of de door de raad geuite bezwaren naast zich neerlegt en de door hem beoogde privaatrechtelijke rechtshandeling verricht, dan is er naar mijn mening desalniettemin sprake van binding van de gemeente.'). Zie ook A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 296; A.A. van Rossum, Van Contact naar Contract, Den Haag: VNG Uitgeverij 2003, p. 85; S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 259; M.J. de Groot, Overeenkomsten sluiten door gemeenten in het duale bestel, Gemeentestem 7195 (2003/173), par. 5.1.

28 Zie o.m. HR 27 januari 1984, LJN AG4746, NJ 1984/545 (WGO/Koma). Zie voorts Verbintenissenrecht II. Overeenkomsten met overheidslichamen (G.A. van der Veen), aant. 24.3; W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in Privaatrecht en Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 1982, p. 107; J.C.E. Ackermans-Wijn, 'Vertegenwoordiging van de overheid bij privaatrechtelijke rechtshandelingen', in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 534 e.v. alsmede in Contracten met de overheid (losbl.) A.III.1-5; Mon. Nieuw BW A-26 (Van der Does/Snijders), 2001, nr. 23 sub a; A.A. van Rossum, Van Contact naar Contract, Den Haag: VNG Uitgeverij 2003, p. 95; M.J. de Groot, Overeenkomsten sluiten door gemeenten in het duale bestel, Gemeentestem 7195 (2003/173), p. 590; P.J. Huisman en N. Jak, Beslissingen ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling van de overheid, JB Plus 2008, p. 163-164; M.S. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, p. 149-150.

29 Vgl. HR 17 december 1970, LJN AB5144, NJ 1971/141, ten aanzien van het meer subsidiair voorgedragen middel.

30 Zie J.C.E. Ackermans-Wijn, 'Vertegenwoordiging van de overheid bij privaatrechtelijke rechtshandelingen', in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 535 (aldaar wordt de situatie onder de oude Gemeentewet besproken, maar dat maakt in dit verband geen verschil).

31 Volgens Ackermans-Wijn, a.w., p. 536, kan men stellen dat ambtenaren of personen die louter bevoegd zijn tot het voeren van onderhandelingen, niet eens bevoegd zijn een overeenkomst onder opschortende voorwaarde aan te gaan. Zij verwijst hiervoor naar de bijdrage in dezelfde bundel van H.Ph.J.A.M. Hennekens, De gemeenteambtenaar, handelend voor het gemeentebestuur en de gemeente. Op p. 603-608, over de ambtenaar handelend namens de gemeente, verdedigt Hennekens dat een ambtenaar de gemeente slechts privaatrechtelijk kan vertegenwoordigen als daaraan een daartoe strekkende overeenkomst tussen de ambtenaar en de gemeente ten grondslag ligt.

32 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 101 en 125.

33 Ik merk dit op in verband met het gestelde in de s.t. zijdens de gemeente sub 2.4.8.

34 Zie rov. 5.8 en 5.11, hierboven bij 2.8 en 2.11.

35 Zie de s.t. zijdens [verweerster] c.s. onder 4.2.37 en daartegen de schriftelijke repliek onder 3.5.

36 Akte overleggen producties zijdens [verweerster] c.s. d.d. 6 oktober 2009, productie XXI.

37 Het hof schrijft '2008' maar bedoelt kennelijk 2009.

38 Het hof verwijst in zijn dictum kennelijk abusievelijk naar de onder 4 vermelde veroordeling; dit moet onder 3 zijn.

39 In dit verband is ook de verwijzing in de s.t. zijdens de gemeente onder 2.5.1 naar artikel 6.1 van de intentieovereenkomst onduidelijk.

40 De schriftelijke repliek onder 4.1 verwijst naar de intentieovereenkomst van 10 november 2009. Bij de brief van die datum van de advocaat van de gemeente, waarnaar het hof in rov. 5.18 verwijst, is een versie van de intentieovereenkomst gevoegd. Het hof heeft deze versie niet meer in zijn beschouwing betrokken, omdat het oordeelde dat overeenstemming was bereikt op basis van de versie van 22 september 2009.

41 Gezien voetnoot 14 van de cassatiedagvaarding verwijst het middel strikt genomen wederom niet naar artikelen van de (door het hof tussen partijen vastgestelde) intentieovereenkomst van 22 september 2009, maar naar artikelen (3.3 respectievelijk 6.1) van een eerdere versie van de intentieovereenkomst. In dit geval komen deze artikelen echter overeen met de desbetreffende artikelen in de intentieovereenkomst van 22 september 2009.

42 Een en ander betreft geen herstel door het hof als bedoeld in artikel 31 (kennelijke fout) of 32 (aanvulling) Rv.

43 Vgl. M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2007, p. 133.

44 Zie de s.t. zijdens de gemeente onder 2.5.5, de s.t. zijdens [verweerster] c.s. onder 5.5 en de schriftelijke repliek onder 4.2.

45 De vraag of in het licht van de packagedeal en de bij 2.6 en 2.8 bedoelde afspraken deze maatstaf onverkort van toepassing is, is in cassatie niet aan de orde. Vgl. HR 29 oktober 2010, LJN BN5612, RvdW 2010/1286.

46 Vgl. HR 23 december 2011, LJN BT7487, rov. 3.4.2, en 25 juni 2010, LJN BN0930, NJ 2010/371 (Provincie Gelderland/Vitesse), rov. 4.4.1. Beide zaken zien overigens op een kwestie die in casu niet aan de orde is, namelijk kort gezegd of het onbevoegd doen van een toezegging een onrechtmatige daad oplevert.

47 Zie voor hun onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed rov. 42, 7e volzin.

48 In dit verband kan ik de opmerking in noot 55 van de s.t. zijdens de gemeente niet plaatsen. Het in rov. 32 bedoelde voorstel van de gemeente voor de tekst van artikel 7.1 is gedaan na de veroordeling van de gemeente tot dooronderhandelen.

49 Daaraan kan worden getwijfeld ten aanzien van de stellingen in de MvA tevens MvG in het incidentele appel onder 5.15-5.16. De gemeente heeft daar gewezen op artikel 12 van de intentieovereenkomst om te betogen dat het college van B&W niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen en dat het ook niet de bedoeling is geweest het college daarbij te betrekken. Deze stelling werd betrokken in de reactie op grief III die betrekking had op de vordering tot nakoming en in verband daarmee de vraag of de intentieovereenkomst al tot stand was gekomen. De stellingen in de vindplaatsen in de beide pleitnota's kunnen echter op beide vorderingen worden betrokken.

50 Vgl. Burgerlijke rechtsvordering (T.F.E. Tjong Tjin Tai), artikel 254, aant. 15; F.J. Fernhout, 'Procesrecht in kort geding. Gevolgen van EHRM 15 oktober 2009, 17056/06, NJ 2010, 180 (Micallef/Malta)', Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010, p. 110.