ECLI:NL:PHR:2012:BW0647

Nr. 10/04897

Zitting: 14 februari 2012

Mr. Vellinga

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "witwassen" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren, met een verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 49.010,--.

2. Namens verdachte heeft mr. J.P.W Nijboer, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over ontoereikende motivering van de verwerping van een beroep op onrechtmatigheid van de doorzoeking van verdachtes auto.

4. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft net zoals in eerste aanleg bepleit dat de doorzoeking in de auto van verdachte onrechtmatig was. Het geld dat bij die doorzoeking in beslag is genomen moet daarom worden ontsloten van het bewijs en vrijspraak dient te volgen. De raadsman heeft gesteld dat de rechtbank er in haar vonnis ten onrechte vanuit is gegaan dat douaneambtenaren onderzoek hebben verricht op grond van artikel 11 van de Douanewet.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen vindt in de nacht van 14 op 15 maart 2007 een verkeerscontrole plaats op de rijksweg A12 in Arnhem. Aan deze verkeerscontrole namen een groot aantal opsporingsdiensten deel waaronder het KLPD, de regiopolitie Noord en Oost Gelderland, de Douane Noord en de Duitse Autobahnpolizei Nordrhein-Westfalen. Op 15 maart 2007 omstreeks 3:30 uur wordt verdachte in zijn personenauto voor controle naar de parkeerplaats geleid. Van hem wordt het rijbewijs en het bij het voertuig behorende kentekenbewijs gevorderd. De personalia van verdachte worden nagegaan en verdachte blijkt voor te komen in de politieadministratie en antecedenten met betrekking tot de handel in- en het bezit van harddrugs, alsmede antecedenten met betrekking tot wapenhandel op zijn naam te hebben staan.

Door douaneambtenaren wordt een onderzoek in het voertuig ingesteld. Daartoe wordt gebruik gemaakt van een opsporingshond. Nadat de hond verhoogde interesse toonde voor de kofferbak, wordt in het linker toegangsvak van de achterverlichting een samengeperst pakketje bankbiljetten aangetroffen. Verdachte wordt vervolgens aangehouden.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de douaneambtenaren op grond van de destijds van toepassing zijnde Douanewet (oud), artikel 11, bevoegd waren tot het verrichten van onderzoek, ook zonder dat sprake was van een verdenking in de zin van artikel 27 Wetboek van Strafvordering. Dat in het proces-verbaal van bevindingen niet expliciet melding is gemaakt van dit artikel, doet aan deze bevoegdheid tot controle niet af. De verslaglegging van de verbalisanten is misschien niet optimaal, maar maakt de gang van zaken afdoende duidelijk. Het hof acht aannemelijk dat geen sprake is geweest van een gerichte opsporing. Uit de stukken blijkt niet dat er controlebevoegdheden zijn misbruikt. Verdachte is pas als verdachte aangemerkt op het moment dat bekend werd dat er antecedenten op zijn naam stonden én dat het geld werd gevonden. Het hof acht de doorzoeking dan ook rechtmatig en verwerpt het verweer van de raadsman."

5. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde art. 11 Douanewet, deel uitmakend van § 3. Controle op de naleving van wettelijke bepalingen van die wet:

"1. Degene die een aan onderzoek onderworpen entrepot, ruimte voor tijdelijke opslag, plaats, spoorwegemplacement, haven, luchthaven, terrein, gebouw, erf of vervoermiddel in gebruik heeft, is verplicht ten behoeve van een ingevolge wettelijke bepalingen te verrichten onderzoek de inspecteur en de door deze aangewezen personen desgevraagd toegang te verlenen tot alle gedeelten van die locatie of dat vervoermiddel.

2. De gevraagde toegang moet worden verleend op elk tijdstip.

3. Degene die een locatie of vervoermiddel als bedoeld in het eerste lid in gebruik heeft, is verplicht desgevraagd de aanwijzingen te geven die voor het onderzoek nodig zijn."

6. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof miskend dat steeds wanneer van een bevoegdheid als de onderhavige gebruik wordt gemaakt, door de betrokken ambtenaar moet worden vermeld welke bevoegdheid is aangewend en op welke wettelijke bepaling deze bevoegdheid berust. Deze stelling vindt geen steun in het recht, in het bijzonder niet in het bepaalde in art. 11 Douanewet (oud). Dit wordt niet anders wanneer, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld en ter terechtzitting van het Hof is aangevoerd, de douaneambtenaar mogelijk ook als bijzonder opsporingsambtenaar op grond van andere wettelijke bepalingen dan die voortvloeiend uit de Douanewet kan zijn opgetreden. Essentieel is of de rechter, indien ter zake een verweer wordt gevoerd , kan vaststellen of de ambtenaar bevoegd was tot - in het onderhavige geval - het onderzoeken van het vervoermiddel. Aanhaling van de wettelijke bepaling op grond waarvan is opgetreden kan het werk van de rechter eenvoudiger maken, aan de bevoegdheid tot onderzoeken doet het ontbreken van die vermelding niet af.

7. Het middel faalt.

8. Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een verzoek tot het horen van opsporingsambtenaren als getuige.

9. Verdachtes raadsman heeft volgens het proces-verbaal van de terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het ho is overgelegd en aan dat proces verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in - voor zover van belang - :

"Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënt moet worden vrijgesproken. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet zondermeer ervan mag worden uitgegaan dat op basis van de bepalingen van de Douanewet de doorzoeking heeft plaatsgevonden. De verdediging stelt zich op het standpunt dat, nu iedere verslaglegging door de betrokken opsporingsambtenaren ontbreekt althans onvoldoende is, de betrokken ambtenaren [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuige dienen te worden gehoord opdat alsnog kan worden vastgesteld op basis van welke wettelijk veronderstelde bevoegdheid de doorzoeking in de auto is verricht."

10. Nu het Hof de verdachte niet heeft vrijgesproken had het Hof op straffe van nietigheid moeten beslissen op het verzoek tot het horen van de getuigen (art. 315 jo. 328). Dat verzuim heeft nietigheid ten gevolge (art. 330 Sv).(1)

11. Het middel slaagt.

12. Uit de overwegingen van het Hof valt op te maken dat het Hof ook zonder de door de raadsman genoemde getuigen te horen dacht te kunnen vaststellen dat was opgetreden op grond van art. 11 Douanewet en daarom het horen van de getuigen niet noodzakelijk heeft geacht. Daarmee kan het onderhavige gebrek echter niet worden verholpen. In wezen komt de veronderstelde redenering van het Hof erop neer dat vooruit wordt gelopen op de uitkomst van de getuigenverhoren. Het kan ook zijn dat het Hof verklaringen van opsporingsambtenaren over de wettelijke grondslag van de door hen gehanteerde bevoegdheden irrelevant achtte. Ook op basis van die veronderstelling kan het onderhavige gebrek niet worden gepasseerd. De wettelijke grondslag van optreden wordt immers mede bepaald aan de hand van de ten tijde van het optreden bekende feiten, zoals bijvoorbeeld feiten die een redelijke verdenking kunnen dragen.

13. Het derde middel houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte, zoals bewezenverklaard, ten tijde van het voorhanden hebben van het geldbedrag van € 49.010,-- wist dat dat geld - middellijk of onmiddellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

14. Het Hof heeft te dier zake overwogen:

"De raadsman heeft voorts aangevoerd dat verdachte een redelijke verklaring heeft gegeven voor het aanwezig hebben van een kleine €50.000,-. Verdachte zou een jaar lang €3.000,- per maand hebben verdiend in de autohandel en voorts heeft verdachte €30.000,- in contanten van zijn vader geleend. Wat betreft dat laatste heeft de raadsman ter terechtzitting stukken overgelegd die bevestigen dat de vader van verdachte zijn zoon geld heeft geleend.

De raadsman heeft aangevoerd dat indien wordt getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de stukken, de vader van verdachte hierover gehoord kan worden.

Het hof zal dit getuigenverzoek afwijzen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en oordeelt het niet noodzakelijk de betreffende getuige te horen.

Het hof verwerpt voorts ook het verweer van de raadsman. De overgelegde stukken ter terechtzitting geven geen redelijke verklaring voor de aanwezigheid van de €49.010,-, samengeperst in plastic en verstopt in de kofferbak van verdachte. Verdachte heeft verder op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat hij het geld op een legale manier door handel heeft verkregen. Er is geen enkel detail over de zogenaamde autohandel van verdachte bekend. Voornoemd gebrek aan enige verklaring, de hoeveelheid geld, en de wijze waarop dit geld verpakt en verstopt was, vormen naar het oordeel van het hof het wettige en overtuigende bewijs voor witwassen."

15. De gebezigde bewijsmiddelen behelzen met betrekking tot de bewezenverklaarde wetenschap geen andere feiten dan het Hof aan de weerlegging van het verweer van de raadsman ten grondslag heeft gelegd.

16. Het Hof komt op grond van de wijze waarop het geld is aangetroffen - verstopt in de kofferbak van verdachtes auto, samengeperst in plastic - en het ontbreken van enige aanwijzing voor de door verdachte genoemde bron van het geld, autohandel, tot het oordeel dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen en dus kennelijk dat verdachte wist dat dat het geld - middellijk of onmiddellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

17. Het Hof gaat er kennelijk aan voorbij dat zijdens verdachte voor het grootste gedeelte (€ 30.000,--) van het onder hem aangetroffen geldbedrag gestaafd met bescheiden als verklaring is gegeven dat hij een bedrag van € 30.000 in contanten van zijn vader had geleend en voor het grootste deel van het onder hem aangetroffen geldbedrag een andere verklaring dan autohandel heeft gegeven als bron van het onder hem aangetroffen geldbedrag. Daarom kan de bewezenverklaarde wetenschap niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

18. Het middel slaagt.

19. Het vierde middel houdt in dat het verzoek tot het horen van de vader van de verdachte als getuige op ontoereikende gronden is verworpen.

20. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat zijdens verdachte voor het grootste gedeelte (€ 30.000,--) van het onder hem aangetroffen geldbedrag gestaafd met bescheiden als verklaring is gegeven dat hij een bedrag van € 30.000 in contanten van zijn vader had geleend, zodat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat het Hof die verklaring niet geloofwaardig heeft geacht. Dat lijkt mij juist. Zou het anders zijn dan zou het Hof aan die verklaring in zijn motivering van de verwerping van het verweer van de raadsman wel aandacht hebben besteed.

21. Het voorgaande brengt mee, aldus de toelichting op het middel, dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het horen van de vader van de verdachte niet noodzakelijk was. Ook dat acht ik juist. Het verzoek tot het horen van die getuige is juist gedaan voor het zich hier kennelijk voordoende geval dat het Hof aan de betrouwbaarheid van de overgelegde stukken zou twijfelen.

22. Het middel slaagt.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. o.m. HR 9 juni 2009, LJN BI0505 en HR 28 juni 2011, LJN BQ3742.