ECLI:NL:PHR:2012:BX4537

21. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis behoren te leiden.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Artikel 2 Beslissing tot confiscatie: een onherroepelijke straf of maatregel, opgeled door een rechter na een procedure in verband met één of meer strafbare feiten, die leidt tot het blijvend ontnemen van voorwerpen. (voetnoot van de Rechtbank in de uitspraak, PV)

2 HR 2 november 2010, LJN BN7093, NJ 2010/613; HR 24 november 2009, LJN BI2281, NJ 2009/606.

3 Pb EU 24 november 2006, L 328/59.

4 Art. 23 Kaderbesluit.

5 Trb. 1990, 172; in werking getreden op 1 september 1993, waaronder voor Nederland, Trb. 1993, 88 p. 5; voor Duitsland op 1 januari 1999, Trb. 1998, 267 p. 2; Bundesgesetzblatt 1999 II nr. 8, p. 200. Op de onderhavige zaak is niet van toepassing het Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme, Warschau, 16 mei 2005, Trb. 2006, 104, in werking getreden op 1 mei 2008, voor Nederland op 1 december 2008, Trb. 2008, 182, p. 8. Uit art. 52 lid 3 van laatstgenoemd verdrag volgt dat het voorgaat indien beide Staten partij zijn. Explanatory Report par. 302 'As a consequence, for those Parties which ratify this Convention, this new treaty will apply in their mutual relationship (even if they are both Parties to the 1990 Convention).' Duitsland was echter geen partij bij laatstgenoemd verdrag ten tijde van het verzoek; Duitsland bereid thans de ondertekening van het verdrag voor, BT Drs. 17/5315, p. 2..

6 Art. 4 Umsetzungsgesetz Rahmenbeschlüsse Einziehung und Vorverurteilungen, Bundesgesetzblatt 2009 I nr. 66, p. 3214.

7 Stb. 2009, 224.

8 M.J. Borgers & J.M. Sjöcrona, 'Europees straf(proces)recht', in E. van Sliedregt, J.M. Sjöcrona & A.M.M. Orie (red.), Handboek Internationaal Strafrecht. Schets van het Europese en Internationale Strafrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 93 e.v. op p. 100. Sinds de inwerkingtreding van het Verdag van Lissabon kunnen geen Kaderbesluiten meer worden vastgesteld, zie G.J.M. Corstens, 'De strafrechtspleging na "Lissabon"', Trema 2010, p. 378 e.v..

9 Stb. 2009, 124; i.w.tr. 1 juni 2009, Stb. 2009, 224. IRG par. 88a - 90.

10 HvJ EG 16 juni 2005, NJ 2006/500, punt 61.

[Veroordeelde]

1. De Rechtbank te Roermond heeft in haar uitspraak van 31 januari 2012 de tenuitvoerlegging in Nederland van de rechterlijke beslissing van het Landgericht Duisburg (Bondsrepubliek Duitsland) van 13 september 2006 ter zake van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel toelaatbaar verklaard en verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de voormelde rechterlijke beslissing. De Rechtbank heeft aan veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 23.900,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, beroep in cassatie ingesteld en tevens een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel houdt in dat 'het gerechtshof naar de mening van requirant niet voldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval geen rekening is gehouden met de kosten die door requirant zijn gemaakt bij het behalen van het voordeel. Uit het dossier zou overduidelijk blijken dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt die bestaan uit de inkoop van de verdovende middelen die hij verkocht.

4. Uit het vonnis van het Landgericht Duisburg van 13 september 2006 blijkt dat ten laste van veroordeelde bewezen is

verklaard - kort gezegd - dat hij achtmaal verdovende middelen heeft geleverd aan [betrokkene 1]. Het Landgericht heeft vastgesteld dat de veroordeelde daarvoor zevenmaal van [betrokkene 1] geld heeft ontvangen voor in totaal € 23.900,-. De laatste levering heeft [betrokkene 1] niet betaald. Uit het vonnis van het Landgericht is ook op te maken welke kosten veroordeelde zegt te hebben gemaakt om de verdovende middelen aan te schaffen.

5. Ter zitting van de Rechtbank heeft de raadsman van de veroordeelde bepleit dat de gemaakte kosten in mindering moeten worden gebracht op het door de Duitse rechter vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2012 houdt hierover het volgende in:

De verdediging doet een beroep op het principiële verschil tussen het Duitse en het Nederlandse recht met betrekking tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In Duitsland wordt bij de bepaling van de Wertersatz het "Brutoprinzip" gehanteerd waardoor, aldus de raadsman, het risico bestaat dat de Duitse rechter een hoger bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt dan het werkelijke door [veroordeelde] genoten voordeel, doordat de Duitse rechter geen rekening heeft gehouden met de gemaakte (inkoop)kosten. Nu het Duits vonnis geen inzicht geeft in de berekening van de Wertersatz en uit de Duitse wet volgt dat dit bedrag niet het daadwerkelijk verkregen voordeel behelst, levert dit naar de mening van de verdediging strijd op met het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat op grond van de afgegeven "dubbele garantie" bij de uitlevering van [veroordeelde] door Nederland aan Duitsland bij het opleggen van een maatregel ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht naar Nederlandse maatstaven recht moet worden gedaan en derhalve de gemaakte kosten in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk genoten voordeel.

6. Met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering van de Officier van Justitie, strekkende tot bewilliging in de tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 28 lid 8 WOTS, heeft de Rechtbank in haar vonnis het volgende overwogen:

De toewijsbaarheid van de vordering.

De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken, waaronder de beslissing van het Landgericht Duisburg (Bondsrepubliek Duitsland) van 13 september 2006 en een brief van het Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen gericht aan het Ministerie van Justitie te Den Haag d.d. 9 september 2009. In laatstgenoemde brief wordt melding gemaakt van het feit dat het verzoek tot tenuitvoerlegging van de maatregel ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op artikel 13 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, gesloten te Straatsburg op 8 november 1990.

Krachtens artikel 13, eerste lid, van voormeld verdrag is een staat die van een andere staat een verzoek tot confiscatie ontvangt verplicht ofwel de buitenlandse rechterlijke beslissing tot confiscatie ten uitvoer te leggen, of het verzoek voor te leggen aan de bevoegde autoriteiten, teneinde een beslissing tot confiscatie te verkrijgen en de beslissing ten uitvoer leggen, indien zij wordt gegeven. Het is aan de aangezochte staat om te bepalen welke vorm van samenwerking wordt toegepast.

Op grond van het vorenstaande is de bevoegde autoriteit van de aangezochte staat, de exequaturrechter, gebonden aan de vaststelling van de feiten voor zover deze uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het door de staat van veroordeling uitgesproken vonnis. Voor een nieuwe inhoudelijke beoordeling van de feiten is geen plaats, temeer niet nu uit het vonnis van het Landgericht Duisburg van 13 september 2006 genoegzaam blijkt op welke strafbare feiten, gronden en wettelijke bepalingen de beslissing van de Duitse rechter tot ontneming van het wederrechtelijk voordeel is gebaseerd.

Gelet op het vorenstaande behoeft naar het oordeel van de rechtbank de stelling van de verdediging, inhoudende dat het ten uitvoer leggen van het Duits strafvonnis niet mogelijk zou zijn op grond van strafrechtelijke systeemverschillen, daargelaten de juistheid van deze stelling, ook geen bespreking meer.

De tweede stelling van de verdediging komt er op neer dat een rechterlijke buitenlandse beslissing tot confiscatie, ten aanzien waarvan de exequaturrechter op grond van de WOTS procedure verlof heeft verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland, omgezet moet worden naar een nationale beslissing waarbij naar Nederlandse maatstaven recht wordt gedaan. Deze stelling is naar het oordeel van de rechtbank niet juist en berust niet alleen op een verkeerde lezing van voormeld verdrag, maar gaat bovendien voorbij aan de inhoud van het Kaderbesluit 2006/783/JBZ van de Raad van 6 oktober 2006 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen tot confiscatie (Publicatieblad Nr. L 328 van 24/11/2006 blz. 0059-0078). Met voornoemd kaderbesluit wordt immers beoogd de regels vast te stellen volgens welke een lidstaat een door een in strafzaken bevoegde rechter van een andere lidstaat gegeven beslissing tot confiscatie(1) erkent en ten uitvoer legt.

Artikel 7 van voormeld kaderbesluit schrijft voor dat de bevoegde autoriteiten van de tenuitvoerleggingsstaat zonder verdere formaliteit overgaat tot de erkenning van een overeenkomstig de artikelen 4 en 5 toegezonden beslissing - hetgeen in deze procedure is geschied - tot confiscatie en nemen onverwijld de nodige maatregelen met het oog op de tenuitvoerlegging ervan.

Uit de considerans bij voormeld kaderbesluit blijk voorts dat de Raad van Europa op 30 november 2000 een programma van maatregelen heeft aangenomen om uitvoering te geven aan het beginsel van wederzijdse erkenning van strafrechtelijke beslissingen, dat de hoogste prioriteit geeft aan de aanneming van een instrument waarin het beginsel van wederzijdse erkenning wordt toegepast op de bevriezing van bewijsstukken en voorwerpen.

Tevens wordt met dit programma beoogd de tenuitvoerlegging in een lidstaat van een in een andere lidstaat gegeven beslissing tot confiscatie, in overeenstemming met het beginsel van wederzijdse erkenning te verbeteren, rekening houdend het voormeld Verdrag van 1990.

Om dat doel te bereiken vermindert dit kaderbesluit binnen zijn toepassingsgebied het aantal gronden tot weigering van tenuitvoerlegging en heft het tussen de lidstaten alle regelingen op die ertoe strekken een beslissing tot confiscatie om te zetten in een nationale beslissing.

Het verzoek en de overgelegde stukken waarop het verzoek is gegrond, voldoen derhalve aan de vereisten van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, gesloten te Straatsburg op 8 november 1990 en het Kaderbesluit 2006.2006/783/JBZ van de Raad van 6 oktober 2006 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen tot confiscatie.

Aan de voorwaarden voor de overname van de tenuitvoerlegging in Nederland van voormelde buitenlandse beslissing wordt voldaan nu:

- de tenuitvoerlegging in Nederland kan geschieden krachtens voormeld verdrag;

- voormelde buitenlandse beslissing voor tenuitvoerlegging vatbaar is;

- betrokkene veroordeeld is tot een sanctie niet bestaat uit betaling van proceskosten of uit een schadevergoeding aan een beledigde partij;

- de feiten die aan de beslissing tot confiscatie ten grondslag liggen illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen betreffen en daarop in de beslissingsstaat een vrijheidsstraf staat met een maximum van ten minste driejaar;

- veroordeelde een vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland;

- er geen gronden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 8, dan wel één van de in artikel 10 genoemde gronden om de tenuitvoerlegging op te schorten, bestaan in het kaderbesluit 2006/783/JBZ van de Raad van 6 oktober 2006 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen tot confiscatie.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de vordering kan worden toegewezen.'

7. Of de Rechtbank terecht een beroep heeft gedaan op het Kaderbesluit blijft hier onbesproken nu dit aan de orde komt bij de bespreking van het tweede middel.

8. Aan het eerste middel ligt de opvatting ten grondslag dat indien de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als het ware 'volledig' naar Nederlands recht zou zijn behandeld - dus los van de beslissing van het Landgericht - de kosten die [veroordeelde] (veroordeelde) zou hebben gemaakt, wel door de Rechtbank in mindering zouden zijn gebracht. Die opvatting is onjuist. Ik wijs daartoe op HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288 waarin het volgende werd overwogen (rov. 3.3):

'Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel, zoals in het onderhavige geval, door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden, maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven. Uit de onderliggende uitspraak blijkt niet waarom het Hof geen rekening heeft gehouden met de aangevoerde kosten. Op grond van deze omstandigheid is de beslissing onvoldoende met redenen omkleed (zie in dit verband onder meer HR 30 oktober 2002, NJ 2002, 124, alsmede HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 550).'

9. Van een gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten gevoerd verweer is in de onderhavige zaak geen sprake. Bovendien is artikel 359, tweede lid, Sv niet van toepassing in de WOTS-procedure en ontbreekt de verplichting te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.(2)

10. Het tweede middel houdt in dat de Rechtbank 'onvoldoende werk heeft gemaakt van de "omzetting" van het Duitse vonnis.' Hiertoe worden twee te onderscheiden klachten aangevoerd. De eerste klacht behelst dat de Rechtbank ten onrechte heeft toegepast het Kaderbesluit 2006/783/JBZ van de Raad van 6 oktober 2006 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen tot confiscatie.(3) De tweede klacht komt erop neer dat, indien niet de regels van het Kaderbesluit waren toegepast maar de regels van de Nederlandse wetgeving - in het bijzonder de artikelen 36e Sr en 31a WOTS, de Rechtbank de kosten in mindering had moeten brengen.

11. De tweede klacht komt inhoudelijk overeen met het eerste middel en faalt om de daarbij uiteengezette redenen.

12. Voor de beoordeling van de eerste klacht is van belang dat het Kaderbesluit geen reden tot kostenaftrek kan zijn, zoals hieronder zal blijken.

13. Voor zover erover wordt geklaagd dat de Rechtbank het Kaderbesluit ten onrechte heeft toegepast, betreft dit echter een klacht die afzonderlijk moet worden beoordeeld. Ik ga om twee redenen op deze klacht in. Ten eerste omdat de Rechtbank het Kaderbesluit en de artikelen 4, 5, 6 en 7 daarvan heeft aangehaald als artikelen waarop de uitspraak is gegrond. Ten tweede omdat er klaarblijkelijk onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop in het kader van wederzijdse erkenning uitvoering moet worden gegeven aan een confiscatiebeslissing.

14. Voor een eventuele toepassing van het Kaderbesluit is van belang dat het op 25 november 2006 in werking is getreden.(4) Aan de onderhavige zaak ligt evenwel geen verzoek ten grondslag dat is gebaseerd op het Kaderbesluit maar een verzoek dat is gebaseerd op de artikelen 13 e.v. Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, dat op 8 november 1990 te Straatsburg is gesloten (hierna: Witwasverdrag 1990).(5)

15. De reden dat de Duitse autoriteiten het verzoek niet op het Kaderbesluit hebben gebaseerd, zal gelegen zijn in het feit dat de Duitse implementatiewet op 22 oktober 2009 in werking is getreden, enkele weken nadat het onderhavige verzoek werd gedaan.(6) De Nederlandse implementatiewet is op 1 juni 2009 in werking getreden.(7)

16. Aan een Kaderbesluit komt geen rechtstreekse werking toe.(8) In zoverre lijkt de Rechtbank daarom ten onrechte de artikelen 4, 5, 6 en 7 uit het Kaderbesluit aan in de toegepaste artikelen.

17. Voorts ziet de Rechtbank eraan voorbij dat dit Kaderbesluit in Nederland is geïmplementeerd in de huidige Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008 (hierna: WETSS).(9) De Wet voorziet - kort gezegd - in de tenuitvoerlegging van door de justitiële autoriteit van de uitvaardigende lidstaat door de justitiële autoriteit in de uitvoerende lidstaat (de Officier van Justitie bij het arrondissementsparket te Leeuwarden: artikel 4 WETSS 2008). De WOTS is met andere woorden op de wederzijdse erkenning niet van toepassing.

18. Wat de Rechtbank in feite doet, is een kaderbesluitconforme uitleg van de WOTS. Hiertegen verzet zich niet het feit dat de Nederlandse wetgeving in een afzonderlijke procedure voorziet die is toegesneden op de implementatie van het Kaderbesluit. In Pupino overwoog het HvJ EG immers dat de nationale rechter 'alle bepalingen van nationaal recht in aanmerking [moet] nemen en deze zo veel mogelijk [moet] uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van het kaderbesluit.'(10)

19. Het probleem is echter dat het Kaderbesluit niet van toepassing is op het onderhavige verzoek tot ontneming.