ECLI:NL:PHR:2012:BY4852

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 april 2011 verdachte wegens "medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van € 67.500,00, subsidiair 343 dagen hechtenis.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1) Dit cassatieberoep is nadien namens de verdachte partieel ingetrokken. Zie daarover nader onder punt 4.

3. Namens verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, twaalf middelen van cassatie voorgesteld.

4. De omvang en de ontvankelijkheid van het beroep

4.1. Het op 29 april 2011 onbeperkt ingestelde cassatieberoep is op 16 augustus 2011 partieel ingetrokken en wel ten aanzien van feit 1 (waarvan het Hof de verdachte vrijsprak) alsmede ten aanzien van "de onderdelen van feit 2 waarvan het hof blijkens het arrest heeft vrijgesproken".

4.2. Hoewel art. 453 Sv niet expliciet spreekt van de mogelijkheid om een ingesteld beroep partieel in te trekken, neem ik aan dat die mogelijkheid bestaat binnen de grenzen die zijn gesteld aan het partieel instellen van het desbetreffende rechtsmiddel. De vraag is of deze grenzen in casu in acht zijn genomen.

4.3. Voor wat betreft de intrekking van het cassatieberoep voor zover dat tegen de vrijspraak van feit 1 was gericht, is het antwoord op die vraag duidelijk. Als meer feiten door middel van een cumulatieve tenlastelegging gevoegd aan het oordeel van de rechter zijn onderworpen, staat art. 429 Sv toe het cassatieberoep te beperken tot het deel van het arrest dat op één van die feiten betrekking heeft. Ik merk daarbij op dat de partiële intrekking in dit geval een betrekkelijk overbodige actie is, aangezien de Hoge Raad ervan pleegt uit te gaan dat het cassatieberoep in gevallen als de onderhavige niet tegen de gegeven vrijspraak is gericht (HR 12 oktober 2010, LJN BN4347).

4.4. Met betrekking tot de deelvrijspraken van het onder 2 tenlastegelegde feit is het antwoord wel problematisch. Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof het onder 2 primair tenlastegelegde feit heeft bewezenverklaard. Het gaat hier dus niet om het geval waarin van het primair tenlastegelegde is vrijgesproken en het subsidiair tenlastegelegde is bewezenverklaard, in welk geval het zonder meer is toegestaan om het cassatieberoep tot de beslissingen met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde te beperken. Waar het hier om gaat, zijn de vrijspraken van hetgeen onder 2 primair "meer of anders" is tenlastelegd. Die deelvrijspraken beoogt de verdachte van het cassatieberoep uit te zonderen. Een vergelijking van de tenlastelegging met de bewezenverklaring leert dat deze deelvrijspraken onder meer betrekking hebben op de pleegplaats, de pleegperiode en de wijze waarop de "voorwetenschap" in de tenlastelegging is omschreven en uitgewerkt. Over de vraag of dergelijke deelvrijspraken van het cassatieberoep kunnen worden uitgezonderd, merkte ik in mijn conclusie die voorafging aan HR 19 juni 2007, LJN BA3127, NJ 2007/362 het volgende op.

"4. In HR 18 september 1989, NJ 1990, 135 m.nt. 't H stapte de Hoge Raad af van zijn standpunt dat art. 430 (oud) Sv ook deelvrijspraken beschermde, zodat de rechter na verwijzing gebonden was aan de "stukjes vrijspraak" die in het vernietigde arrest waren gegeven. Voortaan beschermde art. 430 (oud) Sv geen deelvrijspraken die betrekking hadden "op onderdelen van het ten laste gelegde die voor de strafrechtelijke beoordeling daarvan niet van zelfstandige betekenis zijn". Aldus wordt - zo overwoog de Hoge Raad - voorkomen "dat de verdachte na verwijzing moet worden vrijgesproken ten gevolge van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het ten laste gelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd".

5. Het komt mij voor dat dit argument ook voor de uitleg van art. 429 Sv van gewicht is. De koerswijziging ten aanzien van art. 430 (oud) Sv zou zijn doel goeddeels gemist hebben als hetgeen de Hoge Raad daarmee wilde voorkomen, door de verdachte bereikt zou kunnen worden door (standaard) de "stukjes vrijspraak" van het cassatieberoep uit te zonderen. Ik meen dan ook dat de in de onderhavige zaak in de schriftuur aangebrachte beperking - die deelvrijspraken uitzondert die zelfstandige betekenis missen - niet toelaatbaar is."

4.5. Over de toelaatbaarheid van de bedoelde beperking sprak de Hoge Raad zich in het genoemde arrest niet uit, naar mag worden aangenomen omdat het om een in de schriftuur aangebrachte beperking ging die niet meetelt aangezien zij niet in de akte van cassatie tot uitdrukking is gebracht. De vraag of "stukjes vrijspraak" van het cassatieberoep kunnen worden uitgezonderd, ligt zo gezien dus nog steeds open.

4.6. Ik ben niet van gedachten veranderd. De vraag moet naar mijn mening dus ontkennend worden beantwoord. Ik merk daarbij nog op dat het belang dat voorkomen wordt dat de berechting na verwijzing of terugwijzing wordt belast door onherroepelijk geworden stukjes deelvrijspraak na 1989 (toen de Hoge Raad zijn uitleg van art. 430 (oud) Sv aanpaste) alleen maar groter is geworden. Dit omdat de tenlastelegging tegenwoordig ook in hoger beroep gewijzigd mag worden, en dus ook nog na terugwijzing en verwijzing. Als onherroepelijke "stukjes vrijspraak" door het OM bij een vordering tot wijziging van de tenlastelegging moeten worden geëerbiedigd, zou dat wel eens tot een aanzienlijke beperking kunnen leiden van de mogelijkheden om tot een meer adequate tenlastelegging te komen. Ik voorzie daarbij eindeloos geprocedeer over de vraag wat een bepaalde deelvrijspraak precies betekent. Als bijvoorbeeld bij een op uitlokking toegesneden tenlastelegging het geven van inlichtingen in de bewezenverklaring is weggestreept, betekent dat dan dat ervan moet worden uitgegaan dat geen inlichtingen zijn gegeven of alleen dat de uitgelokte daardoor niet is bewogen? In het eerste geval zou het geven van die inlichtingen niet meer als medeplichtigheid tenlastegelegd mogen worden, in het tweede geval mogelijk wel.

4.7. Geharrewar kan ook ontstaan over de vraag wat het "meer en anders" tenlastegelegde is, waarvan is vrijgesproken. Subsidiaire onderdelen van de tenlastelegging vallen daar niet onder, maar niet altijd duidelijk zal zijn welke onderdelen van de tenlastelegging door het hof dat de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak wees, als subsidiair zijn aangemerkt. Dit kan aan de hand van de onderhavige zaak worden geïllustreerd. Een eerste illustratie wordt geleverd door de pleegplaats. Die is in de tenlastelegging als volgt omschreven: "te Wassenaar en/of 's-Gravenhage en/of Amsterdam en/of elders in Nederland". Het Hof heeft bewezenverklaard dat het feit "te 's-Gravenhage" is begaan. Betekent de vrijspraak van het meer of anders tenlastegelegde dat ook vrijgesproken is van het "elders in Nederland" gepleegd zijn of mag worden aangenomen dat het Hof - in weerwil van de bewoordingen van de tenlastelegging maar in overeenstemming met de kennelijke strekking ervan - het mogelijke elders in Nederland gepleegd zijn heeft opgevat als een subsidiair tenlastegelegde pleegplaats waarvan dus niet is vrijgesproken? Een tweede illustratie wordt gevormd door het feit dat in de tenlastelegging op twee plaatsen wordt gesproken over een groot aantal transacties. In de bewezenverklaring is dat geworden "transacties" resp. "een aantal transacties". Wil dat zeggen dat vrijgesproken is van het feit dat het aantal transacties groot was (zodat de bewezenverklaring betrekking heeft op een klein aantal transacties) of heeft het Hof enkel in het midden willen laten of het aantal transacties groot dan wel klein genoemd zou moeten worden? Mijns inziens zouden wij het hoofd over dit type vragen niet moeten willen breken.

4.8. Naar mijn mening betreffen de onderhavige deelvrijspraken geen onderdelen van de tenlastelegging die voor de strafrechtelijke beoordeling daarvan van zelfstandige betekenis zijn. Dat brengt mee dat de beperking van het cassatieberoep die met de partiële intrekking ervan is beoogd, in zoverre niet toelaatbaar is. De vraag is of daarvan de consequentie moet zijn dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het ingestelde beroep. Voor ontoelaatbare beperkingen bij het instellen van hoger beroep geldt dat sprake is van een "herstelmogelijkheid". Het niet-ontvankelijk verklaren van het hoger beroep moet achterwege blijven als de verdachte of zijn gemachtigde raadsman ter terechtzitting verschijnt en aldaar verklaart het hoger beroep zonder de in de appelakte ten onrechte aangebrachte beperking te willen doorzetten.(2) Deze jurisprudentiële regel laat zich niet zonder meer overplanten naar de cassatieprocedure. Van een terechtzitting waarop de verdachte of zijn gemachtigde raadsman kan verschijnen, is immers geen sprake. Dat wil niet zeggen dat in cassatie voor een herstelmogelijkheid geen plaats is.(3)

4.9. Die herstelmogelijkheid kan op verschillende manieren vorm gegeven worden. In gevallen als de onderhavige, waarin in de conclusie wordt gewezen op de (mogelijk) ontoelaatbare beperking van het cassatieberoep, lijkt mij dat afgegaan mag worden op de (eventuele) Borgersbrief. Van de desbetreffende raadsman mag in een dergelijk geval verwacht worden dat hij zich in een Borgersbrief uitlaat over de vraag of de verdachte, mocht de beoogde beperking inderdaad ontoelaatbaar zijn, het cassatieberoep wil doorzetten. In elk geval zal gelden dat, als de raadsman in de Borgersbrief een verklaring van die strekking opneemt, daarop mag worden afgegaan zodat het niet nodig is om hem nog eens apart de gelegenheid tot herstel te bieden.

4.10. Ik hou rekening met de mogelijkheid dat er geen reden zal zijn om de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn cassatieberoep. Ik zet mij daarom aan de bespreking van de middelen.(4)

5. Het eerste middel (klachten IA en IB)

5.1. Het middel heeft betrekking op de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer dat de dagvaarding partieel nietig is. Het middel valt daarbij uiteen in vier deelklachten (IA-ID). Ik beperk mij hier tot de klachten IA en IB, aangezien deze klachten zich, anders dan de klachten IC en ID, rechtstreeks keren tegen de bedoelde verwerping. Beide klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking, al was het maar omdat zij mijns inziens op hetzelfde neerkomen.

5.2. De tenlastelegging luidde wat feit 2 primair betreft, na wijziging ervan in eerste aanleg, voor zover hier van belang, als volgt .

"hij op een of meer tijdstip(pen)in de periode van 27 november 2001 tot en met 21 augustus 2003, te Wassenaar en/of 's-Gravenhage en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), (telkens) (een groot aantal), althans een of meer (beurs)transacties(s) heeft verricht en/of bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), toen en daar (telkens) een (groot) aantal, althans een of meerdere aanko(o)p(en) en/of verko(o)p(en) in effecten [A] N.V. (hierna de instelling genoemd) via en/of door tussenkomst van [de bank] met voornoemde effectenbeurs verricht/bewerkstelligd, waaronder:

- op 16 januari 2002 werden 538 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [verdachte]/[B] BV en/of

- op 1 februari 2002 werden 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [verdachte] en/of

- 10 april 2002 werden 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en/of

- op 19 juni 2002 werden 500 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en/of

- op 26 juli 2002 werden 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en/of

- op 14 oktober 2002 werden 1248 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en/of

- op 14 november 2002 werden 90 aandelen van voornoemde instelling verkocht op naam van [de bank] aan [D] BV en/of

- op 7 februari 2003 werden 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en/of

zulks terwijl hij, verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) (telkens) bekend was/waren met een of meer bijzonderhe(i)d(en) omtrent voornoemde rechtspersoon en/of vennootschap en/of instelling en/of omtrent de handel in effecten van voornoemde instelling, die bestond(en) uit:

(...)."

5.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2011 en de aldaar overgelegde pleitnotities is door de verdediging, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd.

"(B) Nog steeds is echter onduidelijk of de tenlastelegging ziet op meer of andere transacties dan de transacties die expliciet zijn omschreven qua data en qua omvang. De tenlastelegging vermeldt tenslotte dat [medeverdachte] in de ten laste gelegde periode van 27 november 2001 tot en met 1 oktober 2007, althans 21 augustus 2003, "onder andere" c.q. "waaronder" de betreffende transacties bewerkstelligde, en wel met de specificatie "vrijwel dagelijks". De Advocaat-Generaal (AG) sloot daarbij aan in haar requisitoir en nuanceerde niet. U zult inmiddels hebben vastgesteld dat honderden transacties voorwerp van onderzoek vorm(d)en. Het bezigen van de aanduiding "onder andere" c.q. "waaronder" maakt de tenlastelegging naar het oordeel van de verdediging daarom nog steeds te weinig specifiek om als deugdelijke grondslag voor het onderzoek te kunnen dienen, ook in tweede aanleg. Van de verdediging kan en mag niet worden verwacht dat op alle transacties die tot uitdrukking komen in het proces-verbaal verweer wordt gevoerd. Ten gevolge daarvan is het voeren van adequaat verweer naar aanleiding van de tenlastelegging niet mogelijk. Zie de randnummers 1.9 tot en met 1.26 van mijn eerste pleitnotities. Dit beroep op nietigheid van de dagvaarding blijft daarom wel gehandhaafd."

5.4. Het Hof heeft dit verweer in het verkorte arrest als volgt samengevat en verworpen.

"1. De geldigheid van de dagvaarding

De raadslieden hebben betoogd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard omdat de tenlastelegging - kort gezegd - niet voldoet aan de eisen die de wet volgens artikel 261van het Wetboek van Strafvordering stelt

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het ten laste gelegde behelst - kort gezegd - de volgende gedragingen: (feit 1) medeplegen dan wel medeplichtigheid aan het, als bestuursvoorzitter, niet melding maken van transacties in effecten [A] en (feit 2) medeplegen dan wel medeplichtigheid aan transacties in effecten [A], terwijl sprake was van handel met voorwetenschap. Bij beide feiten is een aantal van de transacties expliciet in de tenlastelegging weergegeven. In feit 1 worden de verweten

gedragingen voorafgegaan door de bewoordingen 'onder andere' en in feit 2 voorafgegaan door de bewoordingen 'waaronder'. Uit het dossier blijkt dat het politiële en justitiële onderzoek betrekking heeft gehad op een groot aantal transacties. De steller van de tenlastelegging heeft er - niet onbegrijpelijk - voor gekozen een aantal van deze transacties expliciet te noemen en voor het overige te volstaan met algemene bewoordingen zoals 'waaronder', 'onder andere' en 'vrijwel dagelijks'. Dat met deze bewoordingen wordt gedoeld op transacties die zijn onderzocht en in het dossier naar voren komen is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk.

De gedragingen zijn in de tenlastelegging naar het oordeel van het hof gelet op het bovenstaande voldoende concreet, begrijpelijk en duidelijk omschreven.

Naar het oordeel van het hof moet de verdachte in staat zijn geacht te zijn geweest het ten laste gelegde te begrijpen en kon bij de verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs geen twijfel ontstaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten. Uit de proceshouding van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en voorts van de raadslieden ter terechtzitting in hoger beroep is niet het tegendeel gebleken. Het hof is derhalve van oordeel dat het ten laste gelegde voldoet aan de vereisten, die het bepaalde in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan tenlasteleggingen stelt. Het verweer wordt verworpen."

5.5. Het Hof heeft het onder 2 primair tenlastegelegde feit bewezenverklaard met uitzondering van twee van de acht gespecificeerde transacties, maar met inbegrip van het woord "waaronder" en met dien verstande dat niet gesproken wordt van "een groot aantal" transacties, maar van transacties, resp. een aantal transacties. In het kader van de strafmotivering heeft het Hof voorts het volgende overwogen:

"In zaken van gebruik maken van voorwetenschap gaat het om aanzienlijke bedragen en in onderhavige zaak moet dat niet anders zijn geweest, gelet op alleen al de hoeveelheid bewerkstelligde effectentransacties [A] en de omvang van het krediet dat door [de bank] aan [B] BV is verstrekt door de aankoop van de effecten."

5.6. De onder IA en IB geformuleerde klachten houden in dat het Hof het gevoerde verweer ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Daarbij wordt in de toelichtingen op deze klachten zowel een beroep gedaan op art. 6 lid 3 sub a EVRM als op art. 261 Sv. Aangevoerd wordt dat misschien wel duidelijk is op welke transacties de tenlastelegging allemaal het oog heeft, maar dat het Hof voorbijgegaan is aan de kern van het verweer erop neerkomende dat, nu die transacties niet alle in de tenlastelegging zijn "geïndividualiseerd", een adequate verdediging tegen de beschuldiging niet mogelijk is.

5.7. Ik stel voorop dat het verweer zowel betrekking had op het onder 1 als op het onder 2 tenlastegelegde feit. Aangezien het cassatieberoep zich niet richt tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit (waarbij in de omschrijving de woorden "bijna dagelijks" en "onder andere" werden gebezigd), ligt alleen het oordeel van het Hof voor zover dat betrekking heeft op het onder 2 primair tenlastegelegde feit ter beoordeling voor.

5.8. Ik merk voorts op dat ten overstaan van het Hof geen beroep is gedaan op schending van art. 6 lid 3 sub a EVRM. Dat is niet zonder belang, aangezien de eisen die uit art. 6 lid 3 sub a EVRM voortvloeien met betrekking tot de eerlijkheid van het proces, niet naadloos samenvallen met de eisen die op grond van art. 261 Sv aan de tekst van de tenlastelegging moeten worden gesteld. De informatie waarop de verdachte op grond van art. 6 lid 3 sub a EVRM recht heeft, kan ook anders dan door middel van een tenlastelegging worden verstrekt, zodat het feit dat niet alle details van de beschuldiging in de tekst van de tenlastelegging zijn opgenomen, nog niet wil zeggen dat de verdachte onvoldoende is geïnformeerd over de "nature and cause" van het gemaakte verwijt.(5) Dat brengt mee dat een beroep op de schending van genoemde verdragsbepaling een onderzoek van feitelijke aard vergt dat zich niet kan beperken tot de tekst van de tenlastelegging en waarvoor daarom in cassatie geen plaats is. Ik meen mij daarom te mogen beperken tot de vraag of het oordeel van het Hof dat de tenlastelegging voldoet aan de eisen van art. 261 Sv de toets der kritiek kan doorstaan.

5.9. Voor de beantwoording van deze vraag is een vergelijking met HR 20 december 2011, LJN BS1739, NJ 2012/147 m.nt. Reijntjes van betekenis. Dit arrest had betrekking op een tenlastelegging die was toegesneden op art. 240b lid 1 Sr (bezit van kinderporno). Die tenlastelegging hield, voor zover hier van belang, in dat de verdachte "één of meermalen een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent) afbeelding(en)" van seksuele gedragingen in zijn bezit had gehad, welke gedragingen bestonden uit "(onder meer):". Daarna volgde een beschrijving van de afgebeelde gedragingen, die werd besloten met "(onder meer Laura.10.jpg, Laura.15.jpg en Laura.45.jpg)". Het oordeel van het Hof kwam erop neer dat deze tenlastelegging alleen wat de drie aan het slot aangeduide afbeeldingen uit de Laura-reeks voldeed aan de eisen van art. 261 Sv. Het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen. Daarbij stelde de Hoge Raad voorop dat de term "afbeelding van een seksuele gedraging" op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis heeft en dus een nadere feitelijke omschrijving behoefde. Dat geldt, zo overwoog de Hoge Raad ook "in het geval de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen". Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het Hof niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en gelet op de weinig precieze aanduidingen in de tenlastelegging evenmin onbegrijpelijk was. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad het daarbij niet liet. Hij overwoog (rov. 2.8):

"2.8. Opmerking verdient nog dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen. Bewezenverklaring daarvan kan dan immers worden gekwalificeerd als "meermalen gepleegd", terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan door middel van het opnemen van al die afbeeldingen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, bijvoorbeeld doordat dat grootschalige karakter op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld."

5.10. Met het grootschalige karakter "van het delict" waarvan de Hoge Raad in deze overweging spreekt, kan hij moeilijk iets anders bedoeld hebben dan dat het bij dat delict in feite om meer afbeeldingen gaat dan in de tenlastelegging staan opgesomd. Men kan zich daarom afvragen hoe de door de Hoge Raad aanbevolen mogelijkheid om bij de straftoemeting met die grootschaligheid rekening te houden zich verhoudt tot zijn jurisprudentie met betrekking tot ad informandum gevoegde feiten. Die vraag klemt vooral als de verdachte ontkent dat de (buiten de tenlastelegging gehouden) afbeeldingen een kinderpornografisch karakter hebben. Winst voor de verdediging levert de aanbevolen werkwijze in elk geval niet op. Voldoende is immers dat aannemelijk is geworden dat de verdachte ook nog andere kinderporno in zijn bezit heeft gehad. Als het grootschalige karakter van het delict in de tenlastelegging uitdrukking zou mogen of moeten vinden, dient aan de hand van wettige bewijsmiddelen bewezen te worden dat het om meer afbeeldingen gaat.

5.11. Men kan zich ook afvragen hoe de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze van selectief tenlasteleggen zich verhoudt tot het ne bis in idem-beginsel. Mag het openbaar ministerie, als de uitkomst van de vervolging tegenvalt, het opnieuw proberen met de afbeeldingen die buiten de tenlastelegging zijn gehouden? Die vraag lijkt bevestigend te moeten worden beantwoord in gevallen waarin de rechter het grootschalige karakter van het delict niet bij de strafoplegging in rekening heeft gebracht (bijvoorbeeld omdat de verdachte werd vrijgesproken). Misschien moet de vraag ook bevestigend beantwoord worden in gevallen waarin de rechter het grootschalige karakter wel expliciet in de strafoplegging heeft verdisconteerd. Dit omdat dergelijk verdisconteren mogelijk niet op één lijn gesteld moet worden met het rekening houden met ad informandum gevoegde feiten. In elk geval geldt ook hier dat de positie van de verdachte er door de aanbevolen werkwijze niet beter op is geworden.

5.12. Nu is het niet zo dat de Hoge Raad andere werkwijzen dan die waarnaar zijn voorkeur uitgaat, in de ban heeft gedaan. Daarop wijst reeds het feit dat de Hoge Raad niet zegt dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de tenlastelegging maar ten aanzien van drie afbeeldingen aan de eisen van art.

261 Sv beantwoordde maar dat diens oordeel niet onbegrijpelijk is. Een ander oordeel zou misschien ook door de beugel hebben gekund. Waarom het lijkt te gaan, is dat (a) voldoende duidelijk moet zijn op welke afbeeldingen de tenlastelegging betrekking heeft en (b) dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging ziet, "gedekt" moeten zijn door de feitelijke omschrijving van de afgebeelde seksuele gedragingen in de tenlastelegging. Die omschrijving mag daarbij best enigszins zijn veralgemeniseerd, zodat een groot aantal van de afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, daaronder wordt gevangen. Zie bijvoorbeeld HR 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684, waarin werd geoordeeld dat de tenlastelegging (wat de eerste vier gedachtestreepjes betreft) voldeed aan de eisen van art. 261 Sv. Een tenlastelegging daarentegen waarin slechts enkele van de op de afbeeldingen te vinden seksuele gedragingen worden beschreven, is (partieel) nietig. Zie bijvoorbeeld HR 1 juli 2008, LJN BC8645, NJ 2008/454. Hetzelfde geldt als onduidelijk is of de feitelijke omschrijvingen wel alle afbeeldingen dekken.

5.13. Belangrijk in dit verband is dat de in het vorige punt onder (b) vermelde eis voortvloeit uit hetgeen de Hoge Raad in het bedoelde arrest vooropstelt, namelijk dat de desbetreffende wetstermen op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis hebben. Dat betekent dat de eisen die de Hoge Raad stelt aan een op art. 240b lid 1 Sr toegesneden tenlastelegging niet zo maar mogen worden veralgemeniseerd. Hetzelfde geldt mogelijk voor de aanbevolen werkwijze. Als het probleem van de onvoldoende feitelijke betekenis niet speelt, lijkt tegen een globale aanduiding van de gedragingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, minder bezwaar te bestaan. In dit verband kan worden gewezen op de weinig precieze wijze waarop het verhandelen van harddrugs pleegt te worden tenlastegelegd. De Hoge Raad lijkt daarmee geen moeite te hebben.

5.14. Veelbetekenend in dit verband lijkt mij HR 3 juli 2012, LJN BX3798 (niet gepubliceerd). In deze zaak was aan de verdachte onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks het tijdvak van 1 januari 2007 tot en met 23 april 2008 in de gemeente Maastricht, in elk geval in Nederland, een of meermalen (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 en 5 van de Opiumwet, hoeveelheden, althans een hoeveelheid, van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of hoeveelheden, althans een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne en/of hoeveelheden, althans een hoeveelheid, van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I;

Subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:

hij in of omstreeks het tijdvak van 1 januari 2007 tot en met 23 april 2008 in de gemeente Maastricht, in elk geval in Nederland, een of meermalen (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, hoeveelheden, althans een hoeveelheid, van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of hoeveelheden, althans een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne en/of hoeveelheden, althans een hoeveelheid, van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I."

Op dezelfde globale wijze was onder 2 (nogmaals) het verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van de onder 1 genoemde harddrugs tenlastegelegd en onder 4 het witwassen van "een of meer geldbedrag(en) en/of een of meer (onroerende) goederen". In hoger beroep herhaalde de raadsman van de verdachte het verweer dat de inleidende dagvaarding nietig was. Hij voerde daartoe aan:

""Ik handhaaf het door mij in eerste aanleg gevoerde verweer van nietigheid van de inleidende dagvaarding. We weten niet waar we het over hebben. De dagvaarding heeft een informatiefunctie. Uit de dagvaarding moet blijken waar een verdachte van wordt beschuldigd.

De advocaat-generaal geeft aan dat de rechtbank ten onrechte uit is gegaan van 14 kilogram drugs. Naar zijn oordeel moet dat veel meer zijn en daarom eist hij een veel hogere straf dan door de rechtbank is opgelegd. Ik hoor nu voor het eerst dat het openbaar ministerie denkt dat verdachte zich bezig hield met hoeveelheden drugs boven de 100 kilogram. Verdachte moet zich hiertegen kunnen verdedigen. Hij moet weten om welke hoeveelheden het gaat. In hoger beroep wordt nu door de advocaat-generaal van een hoeveelheid uitgegaan die een gevangenisstraf van 10 jaar rechtvaardigt. Hierover is niets aan verdachte duidelijk gemaakt. Er zijn uitsluitend algemene delictsomschrijvingen ten laste gelegd, waardoor verdachte niet weet waartegen hij zich moet verweren. Het gaat hier om een omvangrijk en complex dossier waarin sprake is van een groot aantal handelingen, verdachten en mogelijke pleegplaatsen en pleegtijdstippen. Mijn kantoorgenoot heeft getracht in een eerder stadium een preliminair verweer te voeren, doch het hof oordeelde dat het daarvoor in dat stadium te laat was. Een dagvaarding is iets heel wezenlijks. De schending van voorschriften betreffende die dagvaarding heeft veel consequenties. In de dagvaarding is geen concrete pleegplaats genoemd. Voor wat betreft het witwassen staat niets vermeld over het waar en wanneer en over de hoeveel geld die verdiend zou zijn.

Op de wijze zoals het nu in de dagvaarding staat, is het witwassen geen separaat feit meer, maar een eendaadse samenloop met de Opiumwetfeiten. Als in de tenlastelegging het witwassen is inbegrepen, dan is in het dossier slechts een incident van toepassing, namelijk het incident in Eijsden. Maar in de tenlastelegging staat als pleegplaats genoemd Maastricht. Het witwassen kan er dus niet onder vallen. Ik moet uiteindelijk dus zelf in het dossier gaan zoeken om uit te vinden wat aan mijn cliënt ten laste is gelegd.

Verder is ten laste gelegd dat mijn cliënt in Nederland in drugs heeft gehandeld gedurende een lange periode. In de tenlastelegging is geen verdere verfeitelijking opgenomen. Op deze wijze mag je het feit niet ten laste leggen. En dan wordt in het requisitoir plotseling gesproken over meer dan 100 kilogram drugs, terwijl in de tenlastelegging geen hoeveelheden zijn genoemd.

Verder is in de tenlastelegging een dwaalspoor ingebouwd. De feiten 1 subsidiair en 2 vertonen veel overeenkomsten, maar ook verschillen. Onder meer de pleegplaats verschilt. Ik vraag mij af wat daar de bedoeling van is. Nu de verfeitelijking ontbreekt, is de bedoeling niet te achterhalen. Duidelijkheid omtrent de transacties, de pleegplaats en de hoeveelheden ontbreekt. Fundamenteel is dat een dagvaarding een verdachte volledig moet informeren. Het globaal of algemeen stellen van een tenlastelegging is in strijd met het wettelijk systeem en is ook in strijd met de beginselen van een eerlijk proces. Primair ben ik van mening dat de inleidende dagvaarding integraal nietig moet worden verklaard."

Het Hof verwierp dit verweer als volgt:

"Het hof is met de raadsman van oordeel dat er in deze sprake is van een omvangrijk dossier en dat niet alle, op de ten laste gelegde feiten ziende, facetten uit dat dossier volledig feitelijk in de voorliggende tenlastelegging zijn verwoord. Wet en recht stellen dit laatste echter ook niet als eis. Voldoende is dat de beschuldiging in een tenlastelegging dermate is verwoord dat een verdachte daaruit kan afleiden voor welk(e) voorval(len) hij terecht moet staan en waartegen hij zich te verdedigen heeft. Aan die minimumeis voldoet in de ogen van het hof de onderhavige tenlastelegging, zoals deze ook overigens voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering stelt.

Hierbij is met name nog het navolgende van belang.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het dossier niet dermate complex is dat het voor verdachte aan de hand van de voorliggende tenlastelegging - al dan niet bijgestaan door een raadsman - geenszins mogelijk was daarin zijn weg te kunnen vinden. Van een oneerlijk proces is in zoverre dan ook geen sprake.

Het verweer wordt verworpen."

Het tegen deze verwerping gerichte cassatiemiddel werd door de Hoge Raad op voet van art. 81 RO afgedaan.

5.15. Ik merk op dat bij de in drugszaken gebruikelijke wijze van tenlasteleggen in het midden kan blijven om hoeveel "transacties" het precies gaat. Het tenlastegelegde kan bewezen worden verklaard als bijvoorbeeld uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte in de genoemde periode meermalen heroïne heeft verkocht en afgeleverd. Om hoeveel keer het bij dat meermalen plegen hoeft de rechter ook in de bewijsmiddelen niet te preciseren. Dat betekent ook dat een dergelijke bewezenverklaring niet impliceert dat de verdachte alle transacties worden aangewreven die in het dossier zijn te vinden. Als de verdachte aannemelijk weet te maken dat hij bij één van die transacties niet was betrokken of dat het bij één van die transacties om zelfrijzend bakmeel ging, verandert dat aan de bewezenverklaring niets. Een grond om partieel vrij te spreken levert het slagen van het verweer evenmin op. Dat betekent dat het belang van een dergelijk verweer niet erg groot is.

5.16. In de hier geschetste stand van zaken verandert niets wezenlijks als in de tenlastelegging aan de gebruikelijke globale aanduiding van het verkopen en/of afleveren een specificatie wordt toegevoegd die wordt ingeleid met het woordje "waaronder". De positie van de verdediging wordt daardoor eerder versterkt dan verzwakt. Tegen de transacties die specifiek in de tenlastelegging zijn vermeld, kan nu wel gericht verweer gevoerd worden, terwijl niet alleen bewezen moet worden dat de specifiek vermelde transacties door de verdachte zijn begaan, maar ook dat hij daarnaast bij nog meer transacties betrokken was. Ik merk daarbij op dat de verdachte bij deze wijze van tenlasteleggen ook beter af is dan in het geval dat- in navolging van de (op art. 240b Sr afgestemde) aanbeveling van de Hoge Raad - wordt volstaan met een representatieve selectie. Het grootschalige karakter van de specifiek vermelde transacties is door die wijze van tenlasteleggen immers in de tenlastelegging en bewezenverklaring tot uitdrukking gebracht. De onder 5.10 en 5.11 aangestipte moeilijkheden doen zich daardoor niet, of althans in mindere mate, voor.

5.17. De vraag kan worden gesteld of de wijze van tenlasteleggen die in drugszaken gemeengoed is geworden, ook in andere zaken kan en mag worden toegepast. Uit het arrest dat hiervoor werd besproken (HR 3 juli 2012, LJN BX3798) kan mijns inziens worden afgeleid dat de Hoge Raad hier geen principieel verschil ziet. Het cassatiemiddel had immers ook betrekking op witwassen, dat volgens dezelfde globale methode was tenlastegelegd. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat deze methode breed toepasbaar is. Het lijkt mij bijvoorbeeld niet goed denkbaar dat een tenlastelegging wordt geaccepteerd waarin de verdachte wordt verweten dat hij in een bepaalde periode (van bijvoorbeeld een jaar) in bepaalde plaatsen, althans in Nederland, een groot aantal winkeldiefstallen heeft gepleegd in verschillende woningen, waaraan een representatieve specificatie wordt toegevoegd die wordt voorafgegaan door "waaronder" of "onder andere". Dat komt denk ik mede doordat de verschillende winkeldiefstallen zich, alleen al omdat daar telkens andere slachtoffers en andere weggenomen goederen bij zijn betrokken, moeilijk over één kam laten scheren. Geheel uit te sluiten lijkt mij de methode bij diefstal echter niet te zijn. Ik denk daarbij aan het geval waarin wordt ontdekt dat de werkster jarenlang bijna elke week wel een keer wat kleingeld heeft weggenomen uit de voor het grijpen liggende portemonnee van de vrouw des huizes. Dan gaat het om een reeks diefstallen die wordt gepercipieerd als een geheel, waarbij de afzonderlijke diefstallen primair worden gezien als een uiting van hetzelfde criminele gedrag. Aan die werkelijkheid wordt recht gedaan door een tenlastelegging waarin de verdachte wordt verweten dat zij (kort gezegd) in een bepaalde periode meermalen (klein)geld heeft weggenomen dat toebehoorde aan de bedoelde vrouw des huizes. Een dergelijke globale wijze van tenlasteleggen lijkt mij zelfs in uitzonderlijke gevallen aangewezen als het gaat om moord. Ik denk aan het geval waarin de verdachte een schip tot zinken brengt waardoor een groot aantal opvarenden omkomt zonder dat achteraf kan worden vastgesteld hoeveel slachtoffers er precies waren en wat hun identiteit was. Een globale tenlastelegging, met een door "waaronder" ingeleide lijst met namen van de slachtoffers van wie de identiteit wel kon worden vastgesteld, lijkt mij in een dergelijk geval aan alle belangen recht te doen, waaronder ook het recht op een behoorlijke verdediging.

5.18. Terug naar de onderhavige zaak. De gekozen wijze van globaal tenlasteleggen lijkt mij alleszins gerechtvaardigd. Het gaat in de tenlastelegging om een reeks transacties in telkens dezelfde aandelen met telkens dezelfde effectenbeurs door tussenkomst van telkens dezelfde instelling ([de bank]), waarbij gebruik is gemaakt van telkens dezelfde voorwetenschap en de verschillende transacties ook nog eens, naar uit de bewijsoverwegingen van het Hof blijkt, werden beheerst door hetzelfde gemeenschappelijke doel. De gelijksoortigheid van de verschillende transacties en hun onderlinge samenhang maken mijns inziens dat de moeilijkheden waarvoor de verdediging zich geplaatst meende te zien, weinig zwaar wegen. Wat de raadsman in dit opzicht aanvoerde, valt in elk geval in het niet bij de jammerklacht die de raadsman in HR 3 juli 2012, LJN BX3798 uitte (hiervoor, onder 5.14). En ook daarvan was de Hoge Raad niet onder de indruk.

5.19. Ik herhaal daarbij nog maar eens dat het precieze aantal transacties waaraan de verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt, bij de onderhavige wijze van tenlasteleggen in het midden kan blijven. Het heeft dan ook weinig zin om op alle transacties waarvan in het dossier wordt gesproken afzonderlijk verweer te voeren (hiervoor onder 5.15) De wijze van tenlastelegging waarvoor is gekozen, strekt er enerzijds toe om het gemaakte globale verwijt te concretiseren door het geven van gespecificeerde voorbeelden en anderzijds om tot uitdrukking te brengen dat die voorbeelden representatief zijn voor een groter geheel. De strekking van de tenlastelegging is dus niet om elke transactie uit het dossier die niet expliciet in de tenlastelegging is genoemd, tot afzonderlijk voorwerp van beslissing te maken (zodat partieel moet worden vrijgesproken als de betrokkenheid van de verdachte bij één van die transacties niet bewezen kan worden). De bewijsvraag die moet worden beantwoord, is of juist is dat de gespecificeerde transacties 'pars pro toto' zijn, of - anders gezegd - juist is dat er meer gelijksoortige transacties zijn waaraan de verdachte zich heeft schuldig gemaakt. Op die bewijsvraag dient de verdediging te zijn gericht.

5.20. Mijn slotsom is dat de gemotiveerde verwerping van het gevoerde verweer door het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

5.21. De klachten IA en IB falen.

6. Het vierde middel

6.1. Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Meer in het bijzonder wordt erover geklaagd dat het Hof een "mengvorm" heeft gehanteerd van een zogenaamd promis-arrest en een verkort arrest met een aanvulling van bewijsmiddelen.

6.2. De kop van het zich bij de stukken bevindende arrest van het Hof Amsterdam vermeldt dat het om een "verkort arrest" gaat. In het arrest zijn uitvoerige bewijsoverwegingen opgenomen. Voor de beoordeling van het middel is de vorm daarvan belangrijker dan de inhoud.

Gelet evenwel op de hierna volgende bespreking van de middelen 8, 9, 10 en 11 geef ik de "inleidende bewijsoverwegingen" (die betrekking hebben op zowel feit 1 als feit 2) reeds hier in hun geheel weer.

"4. Inleidende bewijsoverwegingen ten aanzien van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten

4.1. Rol van de medeverdachte

Voor de beoordeling van de zaak is allereerst van belang de verschillende hoedanigheden te onderscheiden waarin de medeverdachte [medeverdachte] betrokken is geweest bij effectentransacties aangaande aandelen van het beursgenoteerde fonds [A] NV (hierna: [A]). Zo spreken de bij [de bank] werkende beleggingsadviseurs en accountmanagers over de verdachte [medeverdachte] als cliënt, zonder daarbij te vermelden in welke hoedanigheid de medeverdachte [medeverdachte] sprak. Uit verklaringen van de medewerkers volgt dat daarnaar ook nooit werd gevraagd in de telefonische contacten die er met de medeverdachte [medeverdachte] waren. De getuige [getuige 1] heeft bijvoorbeeld verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte], in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G-04-01, p. 4). De medeverdachte [medeverdachte] zelf is hier ook niet duidelijk in. Wellicht omdat hij daarin zelf geen enkel onderscheid zag en zichzelf ook geheel identificeerde met de aan hem gelieerde ondernemingen.

Niettemin is het voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten in deze zaak relevant een dergelijk onderscheid wel te maken. Voor de beantwoording van de vraag of (ten aanzien van feit 2) sprake is geweest van gebruik van voorwetenschap of eigen wetenschap is het van belang vast te stellen of de medeverdachte [medeverdachte] handelde in privé of dat hij, bijvoorbeeld, handelde in zijn hoedanigheid als bestuurder van één van de aan de medeverdachte [medeverdachte] gelieerde ondernemingen en als zodanig verantwoordelijk was voor de uitvoering van door besturen van onderscheiden rechtspersonen genomen bestuursbesluit(en).

4.2. De relatie van de medeverdachte [medeverdachte] met de betrokken rechtspersonen

De medeverdachte [medeverdachte] was bestuursvoorzitter van [A] (uittreksel KvK, bijlage D-107). [C] BV (hierna: [C] BV) had een belang in [A] en in [D] (hierna: [D]). Enig aandeelhouder van [C] BV was de Stichting [E] (hierna: [E]).

De medeverdachte [medeverdachte] was enig bestuurder van [C] BV (uittreksel KvK, bijlage D-109) en enig bestuurder van het [E] (uittreksel KvK, D-108). Ten slotte was de medeverdachte [medeverdachte] bestuurder van [D], dat een belang had in [A] (uittreksel KvK, bijlage D-110). Zowel de medeverdachte [medeverdachte] in privé, als de aan de medeverdachte [medeverdachte] gelieerde ondernemingen ([A], [C] BV en [D]) hadden hun beleggingsportefeuille en financieringsaangelegenheden in handen van [de bank] gegeven (getuige [getuige 2], V4-01, p.2).

4.3. Plaatsingsovereenkomst met [de bank]

Ten aanzien van [A] heeft de medeverdachte [medeverdachte] het volgende verklaard (V01-01, p. 4 en 5). In 1992 heeft de medeverdachte [medeverdachte] (naar het hof begrijpt [C] BV), met assistentie van [de bank], [A] overgenomen. Door de overname kreeg [C] BV een groot belang in [A]. Het toenmalige beursbestuur has daar moeite mee, omdat voor de beurshandel in een beursgenoteerd fonds een vrij verhandelbaar kapitaal aanwezig moet zijn. [C] BV had 80% en dat voldeed volgens het beursbestuur niet aan het vereiste van het vrij verhandelbare kapitaal. De free float was te klein, aldus de medeverdachte [medeverdachte]. Er is toen een gentlemen's agreement gesloten tussen het beursbestuur en de medeverdachte [medeverdachte] dat [C] BV op termijn de free float zou gaan vergroten. Dat [C] BV niet onmiddellijk overging tot verkoop had te maken met een compensabel verlies in [A] dat de medeverdachte [medeverdachte] eerste wilde realiseren. In het jaar 2000 wilde de medeverdachte [medeverdachte] gevolg gaan geven aan de gentlemen's agreement. Besloten is om 1,25 miljoen aandelen te verkopen, zijnde 12,5 % van het uitstaande kapitaal. Het uitstaande kapitaal van [A] bedroeg, blijkens het jaarverslag 2000 van [A] (bijlage D-205), 9.999.900 gewone aandelen en 100 prioriteitsaandelen. Het belang van [C] BV in [A] zou door de verkoop terug worden gebracht tot 67,5% van het kapitaal, zodat de medeverdachte [medeverdachte] nog kon beschikken over een twee/derde meerderheid die onder andere nodig is voor een statutenwijziging. Daarmee kun je alles doen wat je wilt, aldus de medeverdachte [medeverdachte]. Het hof wijst in dit verband op de jaarverslagen van [A] van 2001 en 2002 waaruit volgt dat [C] BV in die jaren inderdaad 67,5% aandelen is gaan houden (bijlagen D-204, p. 26 en D-205, p. 28).

4.4. Afspraken met de verdachte

De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat [B] BV is opgericht, dat [B] BV de aandelen zou gaan overnemen en dat de verdachte hiervoor een krediet zou verkrijgen van [de bank] (V09-01, p.4 en p.5). De getuige [getuige 7] heeft verklaard dat ook de aandelen [A] die de verdachte in persoon hield, uit fiscale overwegingen zouden worden overgenomen door [B] BV (G09-01, p. 3). De besloten vennootschap [B] BV is op 20 maart 2002 opgericht (akte van oprichting, D21).

Op 1 maart 2002 beeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de getuige [getuige 3] en de medeverdachte [medeverdachte], waarbij de medeverdachte [medeverdachte] uitvoerig is ingegaan op de tussen hem en de verdachte gemaakte afspraken (bijlage D-373). Zo volgt uit het telefoongesprek dat:

- om fiscale redenen [B] BV werd opgericht en ook de aandelen [A], die de verdachte dan nog in privé houdt, daarom zouden worden overgenomen door [B] BV (p.5 en 11);

- de verdachte tot 1 miljoen aandelen (is 9,99% van het aandelenkapitaal) zou gaan bijkopen voor een koers van tussen € 18,00 en € 18,50;

- de medeverdachte [medeverdachte] het krediet voor [B] BV heeft geregeld (p.5);

- de verdachte de aandelen zou houden tot 2005 (p. 8 en 11);

- de medeverdachte [medeverdachte] daarvoor een inkoopgarantie had gegeven van € 20,00 in 2005 (p. 2);

- de verdachte deze aandelen in 2005 dan niet aan de medeverdachte [medeverdachte] hoefde te verkopen voor € 20,00 als ze hoger zouden staan, maar de medeverdachte [medeverdachte] dan wel 25% van de meerwaarde zou ontvangen (p. 2en 3).

4.5. Transactieverloop en effectenbezit [A]

Uit onderzoek van de Internal Audit Services (hierna: IAS) van Achmea Bank (rapporten van 26 augustus 2002 en 14 oktober 2003, bijlagen D-19, D-9 en AH-02-004) volgt dat per 7 mei 2002 een beperkt aantal beleggers 87,5% aandelen [A] hield. [C] BV hield 67,5%, de verdachte hield 7,5% en [D] hield 10%. Via de beurs was op dat moment 12,5% verhandelbaar (IAS-rapport d.d.26 augustus 2002, p. 8 en 9).

Verder is op grond van telefoongesprekken en orderbonnen vastgesteld dat van juni 2002 tot juli 2003 ongeveer 300 aankooporders op bet depotnummer van [B] BV hebben plaatsgevonden waarbij de medeverdachte [medeverdachte] is betrokken geweest (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 5 en 6). Het gemiddelde handelsvolume in die periode bedroeg 1716 stuks per dag (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16). Per 1 oktober 2003 waren er 28 depots bij [de bank] die [A] hebben bevat. Het overgrote deel daarvan was in handen van [C] BV, [D] en [B] BV, namelijk 99,8%. De omzet in transacties voor [B] BV was 86% en voor overige klanten 14% (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16).

Op basis van deze gegevens is de IAS tot de conclusie gekomen dat [B] BV fungeerde als liquidity provider en vraag en aanbod inzake effecten [A] heeft gestuurd (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 6 en 17). In een gesprek tussen de getuige [getuige 2] en de medeverdachte [medeverdachte], dat heeft plaatsgevonden op 15 november 2002, spreekt de medeverdachte [medeverdachte] over [A] als een collectors item en de koers mooi op stand kon worden gehouden (bijlage AH-02-004-21). Zoals de getuige [getuige 1] verklaarde wilde de medeverdachte [medeverdachte] het fonds [A] stabiel en liquide houden(G04-01, p. 6).

De getuige [getuige 8] beeft verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] meerdere malen per dag belde. Meestal vroeg de medeverdachte [medeverdachte] in de ochtend hoe het ermee stond en of er al omzet was in [A]. De medeverdachte [medeverdachte] gaf dan opdracht tot een transactie om een koersnotering te krijgen (G10-01, p.4 en 6).

4.6. De medeverdachte [medeverdachte] als opdrachtgever van de transacties

De getuige [getuige 1] heeft, zoals eerder vermeld, verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte], in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G-04-01, p. 4). De getuige [getuige 1], senior beleggingsadviseur bij [de bank] sinds 2000, heeft verder verklaard (G04-01, p. 4) dat hij dacht dat [B] BV een vennootschap van de medeverdachte [medeverdachte] was. Hij heeft opdrachten van de medeverdachte [medeverdachte] uitgevoerd tot en met augustus 2003, toen [getuige 5], directeur [de bank], een mailtje had rondgestuurd waarin het medewerkers van [de bank] voortaan werd verboden orders van de medeverdachte [medeverdachte] uit te voeren. Als hij orders van de medeverdachte [medeverdachte] kreeg voerde hij die uit. Hij kende de verdachte niet.

Ook de getuige [getuige 9], eveneens senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft verklaard G05-01, p. 3) dat de medeverdachte [medeverdachte] orders voor [B] BV gaf, die hij uitvoerde. Ook deze getuige ging er van uit dat [B] BV een onderneming van de medeverdachte [medeverdachte] was, omdat het om hem heen usance was dat de medeverdachte [medeverdachte] orders voor [B] BV gaf.

De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hem bij de dossieroverdracht van [B] BV werd verteld dat de medeverdachte [medeverdachte] orders gaf voor [B] BV (V05-02, p. 5). De getuige heeft nooit orders aangenomen van de verdachte of de getuige [getuige 10]. Hij heeft deze personen ook nooit gesproken (V05-02, p. 6). De getuige [getuige 4] heeft verder, bij de rechter-commissaris verklaard, dat beleggingsadviseurs niet beter wisten dan dat de medeverdachte [medeverdachte] zich mocht bemoeien met de opbouw van het belang van [B] BV, in [A] (D-302, p. 66, processtuk van [getuige 4] tegen [de bank]).

Hetzelfde geldt voor de getuige [getuige 8], senior beleggingsadviseur bij [de bank], die heeft verklaard (G10-01, p. 3), dat hij met de medeverdachte [medeverdachte] contact heeft gehad, omdat deze orders gaf die de getuige vervolgens uitvoerde. De contacten gingen alleen over orders in effecten [A] voor rekening van [B] BV en over de koers van [A] (G10-01, p.4).

De getuige [getuige 11] beeft verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] gewoon orders gaf ten aanzien van [B] BV (V06-04, p.2 en p. 7).

De getuige [getuige 3], senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft bij de rechter-commissaris (op 27 april 2007) verklaard, dat hij vanaf augustus 2001 tot het moment dat de relatie met de medeverdachte [medeverdachte] en de aan hem gelieerde ondernemingen werd verbroken, relatiebeheerder van de medeverdachte [medeverdachte] is geweest bij [de bank]. Hij heeft orders van de medeverdachte [medeverdachte] aangenomen. Gevraagd naar het verschil tussen opdrachtgever dan wel adviseur heeft deze getuige verklaard dat daar 'eigenlijk geen verschil tussen zit'. Voorts verklaarde hij dat de medeverdachte [medeverdachte] opdrachtgever was (p. 4).

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de medeverdachte [medeverdachte], naast transacties op naam van [B] BV ook transacties op naam van de verdachte heeft bewerkstelligd. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van medewerker van [de bank] [getuige 11] (V06-04), waarin deze verklaart dat de medeverdachte [medeverdachte] orders gaf ten aanzien van de verdachte en [B] BV. Voorts wijst het hof op de omstandigheid dat de verdachte zich in een telefoongesprek op 25 februari 2002 met [getuige 11] kwaad maakt over het feit dat voor zijn rekening sinds begin december 2001 (mede in de bewezenverklaarde periode en ten aanzien van de transactie op 1 februari 2002) effecten [A] zijn gekocht (D-281, p. 5-8).

4.7. Conclusie rol van de medeverdachte [medeverdachte]

De door de medeverdachte [medeverdachte] geformuleerde plannen met betrekking tot aankoop van aandelen [A], die hij in het telefoongesprek van 1 maart 2002 besprak met de getuige [getuige 3] van [de bank], waarin hij tevens verwijst naar een reeds eerder gemaakte afspraak met de verdachte tezamen met de verklaringen van de beleggingsadviseurs die feitelijk contact hadden met de medeverdachte [medeverdachte], in onderling verband en samenhang bezien, brengen het hof tot de volgende conclusie. De medeverdachte [medeverdachte] is degene geweest die opdrachten heeft gegeven die ook als zodanig werden opgevat en ook al zodanig konden worden ervaren door de beleggingsadviseurs van [de bank], mede gelet op de positie die de medeverdachte [medeverdachte] als één van de belangrijkste, grootste cliënten van [de bank] innam. Kortom, de medeverdachte [medeverdachte] voerde de regie, zoals de getuige [getuige 3] beeft verklaard, niet als adviseur, maar als opdrachtgever van orders, die pasten in het plan van de medeverdachte [medeverdachte]."

6.3. Na deze inleidende overwegingen volgen afzonderlijke overwegingen met betrekking tot feit 1 (waarvan het Hof vrijsprak) en feit 2. De overwegingen met betrekking tot feit 2 volgen, wat de vermelding van bewijsmiddelen betreft, hetzelfde patroon als de inleidende overwegingen. Aan het slot van punt 7, dat de bewezenverklaring bevat, vermeldt het arrest:

"Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat."

De gebruikelijke toevoeging dat deze bewijsmiddelen zullen worden opgenomen in een aanvulling op het arrest mocht daartegen beroep in cassatie worden ingesteld, ontbreekt. Desalniettemin bevindt zich bij de stukken een " Aanvulling verkort arrest" van niet meer dan vijf pagina's die in totaal negen bewijsmiddelen bevat. Die bewijsmiddelen kunnen de bewezenverklaring niet dragen. Dat lijkt ook niet de bedoeling te zijn geweest. De aanvulling bevat de volgende "nadere bewijsoverweging".

"De hiervoor vermelde bewijsmiddelen gelden in aanvulling op de in het verkorte arrest reeds genoemde bewijsmiddelen."

6.4. Voor de beoordeling van het middel is HR 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2011/137 van bijzonder belang. De Hoge Raad casseerde in dit arrest de bestreden uitspraak op grond van de volgende overweging.

"2.4. Het Hof heeft in het verkorte arrest een bewijsredenering opgenomen zonder een volledige verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend. Het heeft daarnaast een aanvulling op het verkorte arrest gegeven als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Klaarblijkelijk heeft het Hof niet voor ogen gehad een arrest te wijzen zoals aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007/387 (de zogenoemde promismethode), aangezien het arrest in dat geval reeds terstond had behoren te zijn uitgewerkt.

Nu het Hof ervoor heeft gekozen een aanvulling op het verkorte arrest te geven behoort die aanvulling aan de wettelijke eisen te voldoen, hetgeen in het onderhavige geval betekent dat zij de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv dient te bevatten. Daaraan voldoet de aanvulling niet. De bewijsmotivering schiet dan ook tekort."

6.5. In de onderhavige zaak moet het oordeel mijns inziens evenzeer zijn dat het Hof "klaarblijkelijk" niet een voldragen promis-arrest heeft willen wijzen. Dit omdat het arrest als "verkort" is betiteld en een aanvulling daarop is meegezonden. Daar komt bij dat, zoals in het middel wordt aangevoerd, niet alle onderdelen van de bewezenverklaring door bewijsmiddelen zijn gedekt als de aanvulling buiten beschouwing wordt gelaten. Bovendien voldoen de bewijsoverwegingen in het verkorte arrest niet aan de eisen die aan een promis-arrest worden gesteld.

De kern van de promis-methode is dat de inhoud van de bewijsmiddelen (de redengevende feiten) zakelijk worden weergegeven in een lopend verhaal, waarbij voetnootgewijs wordt vermeld aan welk wettig bewijsmiddel de redengevende feiten zijn ontleend. Dat dit voetnootgewijs gebeurt, is uiteraard niet essentieel, maar wel essentieel is dat uit het arrest blijkt dat de rechter de gebruikte gegevens heeft ontleend aan een wettig bewijsmiddel. Daarvoor is nodig dat het gebruikte bewijsmiddel wordt omschreven (bijvoorbeeld: "een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal [enz.]"). Een kale verwijzing naar een dossierpagina, zoals het Hof heeft gedaan, is dus onvoldoende.(6)

6.6. De conclusie lijkt, nu het Hof geen promis-arrest voor ogen stond, te moeten zijn dat "de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv" - dat zijn alle bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring rust - in de aanvulling hadden moeten worden opgenomen. In dezelfde richting wijst HR 9 oktober 2012, LJN BX5500, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaring alleen steunde op het ene bewijsmiddel dat in de aanvulling was opgenomen. De verwijzing in het verkorte arrest naar foto's in het dossier maakte dat niet anders.(7) Toch is hier enige voorzichtigheid geboden. De verwijzing naar de foto's in het zojuist genoemde arrest voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen. En in het eerder genoemde arrest van 15 maart 2011 bevatte de aanvulling enkel een kale opsomming van de wettige bewijsmiddelen waaraan de in het verkorte arrest gebruikte redengevende feiten waren ontleend. De inhoud van die bewijsmiddelen was dus niet in de aanvulling te vinden. Er was dus telkens meer aan de hand dan alleen een verdeling van de bewijsmiddelen over het verkorte arrest en de aanvulling daarop. Dat is van belang omdat in een verkort arrest in bewijsoverwegingen die het karakter dragen van een bewijsoverweging 'onder de streep' niet zelden een beroep wordt gedaan op correct aangeduide bewijsmiddelen die niet in de aanvulling op het verkorte arrest terugkeren. De Hoge Raad lijkt daarmee akkoord te gaan.(8) Met de regel dat alle bewijsmiddelen in de aanvulling moeten worden opgenomen, lijkt dat niet te rijmen.

6.7. Het komt mij voor dat de strekking van HR 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2011/137 niet is dat in bewijsoverwegingen 'onder de streep' in het verkorte arrest geen beroep meer mag worden gedaan op redengevende feiten die niet in de aanvulling zijn terug te vinden. Die werkwijze, die geheel past in de klassieke opbouw van de bewijsmotivering, doet geen afbreuk aan de inzichtelijkheid van de bewijsconstructie. Het tegendeel is eerder het geval. Waar de Hoge Raad als ik het goed begrijp wel een stokje voor heeft willen steken, is een praktijk van onzorgvuldig 'promissen', een praktijk waarin, als cassatie wordt ingesteld, de aanvulling wordt gebruikt om de gebreken weg te werken. Het onderhavige geval heeft daar veel van weg. In elk geval is in het verkorte arrest geen sprake van een incidenteel gebruik van bewijsmiddelen in bewijsoverwegingen die het karakter van een bewijsoverweging onder de streep dragen. De bewijsmotivering schiet dus tekort.

6.8. Het middel slaagt.

7. Het achtste, negende, tiende en elfde middel

7.1. De middelen klagen over de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat sprake is geweest van voorwetenschap. De middelen acht, negen en tien hebben daarbij betrekking op respectievelijk de (in de bewezenverklaring onderscheiden) "bijzonderheden" c, e en f. Het elfde middel bevat de op alle drie "bijzonderheden" betrekking hebbende klacht dat - heel kort gezegd - sprake is van marktmanipulatie en daarmee van (buiten het bereik van art. 46 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 vallende) "eigen" voorwetenschap. Voor zover de middelen rechtsvragen aan de orde stellen, lenen zij zich voor gezamenlijke bespreking.

7.2. Ten laste van verdachte is onder 2 primair bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 16 januari 2002 tot en met 7 februari 2003, te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), telkens transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft zijn mededader, een aantal transacties in effecten [A] N.V. (hierna de instelling genoemd) door tussenkomst van [de bank] met voornoemde effectenbeurs bewerkstelligd, waaronder:

- op 16 januari 2002 werden 538 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [verdachte]/[B] BV en

- op 1 februari 2002 werden 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [verdachte] en op 10 april 2002 werden 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 19 juni 2002 werden 500 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 26 juli 2002 werden 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 14 oktober 2002 werden 1248 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 7 februari 2003 werden 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV,

zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders bekend was/waren met een of meer bijzonderheden omtrent voornoemde instelling en omtrent de handel in effecten van voornoemde instelling, die bestonden uit:

c. het in stand houden van een zogenoemde geringe free float van de effecten van voornoemde instelling door op naam van hem, verdachte en op naam van [B] BV transacties te bewerkstelligen en een belang op te bouwen in effecten van voornoemde instelling, terwijl voor de markt niet bekend was dat zijn, verdachtes mededader (te weten [medeverdachte]) deze transacties zelf bewerkstelligde en dat [medeverdachte] voor een belangrijk deel het financieel risico bleef houden en

e. het maken van afspraken met betrekking tot aangekochte en/of gehouden effecten van voornoemde instelling (te weten onder meer lock-up afspraken en koersgaranties en afspraken mbt de omvang van het op te bouwen belang en prijsafspraken)

f. het op naam van hem, verdachte, en [B] BV bewerkstellingen van transacties gedurende de (voor [medeverdachte] geldende) gesloten periodes voorafgaand aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002,

terwijl die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van dit samenstel van die bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] N.V., ongeacht de richting van de koers."

7.3. Met betrekking tot deze bewezenverklaring bevat het verkorte arrest, naast de onder 6.2 reeds weergegeven "inleidende bewijsoverwegingen", de volgende specifiek op feit 2 toegesneden overwegingen.

"6. Gebruik van voorwetenschap (het ten laste gelegde feit onder 2)

6.1. De toepasselijke wetgeving

Bij de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit stelt het hof voorop dat artikel 46 Wte 1995 in volle omvang van toepassing is. Weliswaar is op een later tijdstip deze wetgeving gewijzigd (zie de huidige artikelen 5:53 en 5:56 Wft), maar deze wijziging geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. Het hof wijst in dit verband op haar overweging in paragraaf 3 van het arrest van 13 juni 2008, LJN BD8149 (VPV). Van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

6.2. Informatie

In het voorgaande is overwogen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de medeverdachte in privé en dus niet als uitvoerder van door [A] of [C] BV genomen bestuursbesluiten, op de depotnummers van de verdachte en [B] BV grote aantallen aankooporders in effecten [A] heeft bewerkstelligd, blijkbaar om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren.

De medeverdachte [medeverdachte] heeft deze transacties verricht, terwijl hij uit hoofde van zijn functie beschikte over kennis ter zake de gentlemen's agreement met het beursbestuur inzake vergroting van de free float, de plaatsingsovereenkomst met [de bank] en ter zake de afspraken met de verdachte en over (half)jaarcijfers van [A]. Voor de beantwoording van de vraag of deze informatie kan worden aangemerkt als voorwetenschap overweegt het hof als volgt.

6.3.1. In stand houden geringe free float (bijzonderheid c)

Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is een plaatsingsovereenkomst tussen [C] BV en [de bank] gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat [de bank] in twee tranches de aandelen van [A] zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche; 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en de medeverdachte [medeverdachte] (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [getuige 3] heeft over deze overeenkomst verklaard dat [de bank] verzocht is om te bezien of een institutionele belegger een 10% belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). Deze informatie was voor de markt niet kenbaar, maar naar het oordeel van het hof, wel koersgevoelig.

De markt wist immers niet in welke mate de free float beperkt was. De bekendheid van de medeverdachte met de waarde van de informatie wordt treffend geïllustreerd door zijn eigen verklaring (V01-01, p. 2): "De free float van het aandeel [A] is nogal klein dus de markt is dan snel verstoord."

6.3.2. 'Lockup-regeling', koersgaranties, afspraken over het op te bouwen belang en prijsafspraken (bijzonderheid e)

Bewezen verklaard kan worden, ook al betwisten de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte dit, dat de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte onderling hebben afgesproken wanneer en tegen welke prijs de medeverdachte [medeverdachte] de door de verdachte, via [B] BV, gehouden effecten zou terugkopen (en in die zin dus 'koersgaranties' heeft afgegeven). Dit volgt uit de telefoongesprekken van 1 maart 2002 en 19 april 2002 (respectievelijk D-373, p. 1-15 en D-416). Het hof acht in dit verband verder bewezen dat de medeverdachte [medeverdachte] met de verdachte een afspraak heeft gemaakt die inhield dat de verdachte tot eind 2005 de aangeworven aandelen [A] zou behouden. Dit volgt niet alleen uit de verklaring van de getuige [getuige 7] (G09-01, p. 3 en 4), maar ook uit het telefoongesprek van 1 maart 2002 tussen de medeverdachte [medeverdachte] en de getuige [getuige 3] (bijlage D-373, p. 2, 3, 5, 7, 8, 9 en 11).

Door de medeverdachte [medeverdachte] zijn deze afspraken in het eerstgenoemde telefoongesprek wel omschreven als een deal en een lock up-regeling. Het is overigens de medeverdachte [medeverdachte] zelf die in het telefoongesprek, tussen hem zelf en de verdachte, deze afspraak een lock-up afspraak noemt (bijlage D-373, p. 7, 8, 9 en 11). Het hof is er zich van bewust dat met deze term in dit verband niet wordt gedoeld op de gangbare lock-up regelingen die worden opgenomen in een subscription agreement tussen een uitgevende instelling en een underwriter of die worden opgelegd door NYSE Euronext inzake een beursnotering. Dit doet aan de koersgevoeligheid van de informatie niet af.

Daarnaast, zo acht het hof bewezen, hebben de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte afgesproken dat de medeverdachte [medeverdachte] de bedoelde effecten (mits gekocht op een koers tussen de € 18,00 en €18,50) zou terugkopen voor minimaal € 20,00 per aandeel. Of zoals de medeverdachte [medeverdachte] dat formuleert (D-373, p. 2): "Ik zeg maar ik heb jou een inkoopgarantie gegeven van 20. Mits jij de koers boven de 18 houdt en stukken koopt tussen de 18 en 18.50".

Alsdan is - in weerwil van de betwisting - bewezen dat de medeverdachte en de verdachte onderling afspraken hebben gemaakt over de periode gedurende welke [A]-effecten zouden worden vastgehouden (zgn. lock-up afspraken), de omvang van het door de verdachte en [B] BV te nemen belang, en de door de medeverdachte [medeverdachte] gegeven terugkoopgarantie.

Het hof acht deze voor derden niet bekende informatie koersgevoelig. De besproken afspraken zijn immers naar hun aard koersgevoelig.

6.3.3. Handel in gesloten periodes (bijzonderheid f )

Ten slotte is van belang dat het door de medeverdachte [medeverdachte] bewerkstelligen van transacties in effecten [A] deels heeft plaatsgevonden in de zogeheten 'gesloten periodes' die voorafgaan aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002 en halfjaarcijfers over beide jaren. Het hof wijst in dit verband op de aangifte van de AFM (AH-02-001, p. 11, noot 19). In deze periodes is het de medeverdachte [medeverdachte], als bestuursvoorzitter van [A], niet toegestaan om te handelen in effecten [A]. De achtergrond van deze bepaling uit het interne Reglement van [A] (zoals omschreven in de aangifte van de AFM, AH-02-001, p. 11 en 12) is dat de verdachte gedurende deze periodes kon beschikken over informatie, zoals de conceptjaarstukken en/of halfjaarcijfers, die nog niet algemeen beschikbaar was. Het hof acht in dit verband relevant dat bedoelde informatie uit de (concept)(half)jaarstukken op zichzelf koersgevoelig was. Zo komt uit de (halfjaarcijfers onder andere informatie naar voren over de (getaxeerde) waarde van de door [A] gehouden beleggingsobjecten en het doteren aan dan wel deels vrijvallen van voorzieningen op deze objecten, en daarmee over de vermogenspositie van [A] en de (te verwachten) (half)jaarwinsten. Naar het oordeel van het hof kan het dan ook niet anders zijn geweest dan dat de medeverdachte [medeverdachte] vanuit zijn functie als bestuursvoorzitter ook daadwerkelijk beschikte over de (concept)cijfers en stukken, vanwege de contacten met de externe accountants en de bespreking van de (concept)stukken en cijfers op bestuursniveau. Een en ander te meer daar de medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard (V01-02, p. 5) dat hij zelf verantwoordelijk was voor de financiële gegevens, de afdeling die over de financiële gegevens gaat uit twee man bestond en [A] voor het overige geen werknemers had. Door desondanks in de gesloten periodes transacties te bewerkstelligen zijn deze transacties tot stand gekomen op momenten dat de medeverdachte [medeverdachte] beschikte over niet-openbare, koersgevoelige informatie.

6.3.4. Conclusie

Bovengenoemde omstandigheden zijn zeker tezamen en in hun onderling verband en samenhang bezien aan te merken als koersgevoelige informatie en daarmee als voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A].

6.4. Gebruik van voorwetenschap of eigen voorwetenschap

Anders dan door de raadslieden betoogd, is bovengenoemde voorwetenschap niet aan te merken als 'wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties' als bedoeld in (paragrafen 5.5.1. en 5.5.2. van) het Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, UN AY6713).

In de casus die ten grondslag lag aan deze beslissing inzake Cardio Control was sprake van een situatie waarbij met zelf gecreëerde berichten en diverse transacties werd getracht de koers van een aandeel te beïnvloeden. Omdat deze bijzonderheden door de desbetreffende de verdachte zelf waren geschapen en alleen aan hem zelf bekend waren, is zijn wetenschap over deze zelf gecreëerde bijzonderheden aangemerkt als eigen wetenschap (gelijk een voornemen dat een bonafide belegger heeft, om bepaalde effecten te kopen of te verkopen) en is het daarmee geen voorwetenschap in de zin van art.

46 Wte 1995.

In de onderhavige zaak gaat het echter om bijzonderheden die niet (alleen) door de medeverdachte [medeverdachte] zijn geschapen, zoals de niet-openbare koersgevoelige informatie waarover de medeverdachte [medeverdachte] in de gesloten periodes kon beschikken, het bewerkstelligen van transacties op naam van anderen maar waarvan de medeverdachte [medeverdachte] het financieel risico bleef dragen, alsmede de toezegging van de verdachte (op basis van hun onderlinge afspraak) effecten [A] gedurende een langere periode niet te verkopen. Weliswaar heeft de medeverdachte [medeverdachte] in dezen het initiatief genomen, maar hij had daarvoor de actieve medewerking van anderen nodig, onder wie de verdachte en [de bank]. Daarnaast betreft het bijzonderheden die niet alleen aan de medeverdachte [medeverdachte] kenbaar waren, maar (uit de aard der zaak) evenzeer aan anderen die daarmee hun eigen belangen dienden. Met dit alles wijkt de onderhavige zaak op cruciale punten af van de situatie zoals bij die ten grondslag zich hebben voorgedaan in de casus in het Cardio Control-arrest en treft de verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad in dit Cardio Control-arrest geen doel.

De verwijzing door de verdediging naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in het arrest van 10 mei 2007, NJ 2007, 418 (hierna: het Georgakis-arrest) treft evenmin doel. In de casus die ten grondslag lag aan de beslissing inzake het Georgakis-arrest was sprake van onderlinge aan- en verkopen door leden van de Georgakis-groep (zijnde Georgakis en enkele leden van zijn familie, die ieder voor zich aandelen hielden en bestuursfuncties vervulden in een Griekse beursvennootschap) op basis van onderling gemaakte afspraken. De leden beschikten over dezelfde informatie en voor hen was die informatie om die reden niet langer voorwetenschap. (Zie de overweging in paragraaf 39 van het Georgakis-arrest.)

In de onderhavige zaak gaat het, anders dan in de Georgakis-zaak, mede om transacties via de beurs, buiten de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte om. Bovendien beschikten de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte niet over dezelfde informatie, maar was het juist de medeverdachte [medeverdachte] die in vergelijking tot de verdachte over extra informatie beschikte zoals de concept (halfjaarcijfers in de gesloten periodes en de plaatsingsovereenkomst met [de bank]. De verdachte overzag slechts een deel van de door de medeverdachte [medeverdachte] bewerkstelligde transacties, de medeverdachte [medeverdachte] daarentegen overzag het gehele veld. Alsdan treft ook de verwijzing naar het Georgakis-arrest geen doel.

6.5. Conclusie

Gelet op het voorgaande is geen sprake van eigen voorwetenschap zodat het verweer moet worden verworpen. Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte als medepleger zich schuldig heeft gemaakt aan het bewerkstelligen in effecten [A], terwijl werd beschikt over voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A]. Het hof overweegt hierbij dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te volgen dat er een causaal verband was tussen de aanwezige voorwetenschap en het verrichten van de effectentransacties."

7.4. Ten tijde van het bewezenverklaarde handelen luidden het eerste en tweede lid van art. 46 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna art. 46 Wte 1995) als volgt.

"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."

7.5. Art. 46 Wte 1995 is gebaseerd op de EG-Richtlijn van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (89/592/EEG). Deze Richtlijn beoogde slechts een zogenoemde "minimumharmonisatie".(9) Dat betekende niet alleen dat de lidstaten strengere voorschriften mochten uitvaardigen, zoals art. 6 Richtlijn met zoveel woorden bepaalde, maar ook dat de lidstaten niet gebonden waren aan de definities die in de Richtlijn werden gegeven.(10) In dit verband is van belang dat art. 46 Wte, anders dan de Richtlijn, niet eiste dat (bewezen werd dat) van de voorwetenschap gebruik was gemaakt. De Nederlandse wetgeving mocht op dit punt strenger zijn dan de Richtlijn als minimum eiste. Hier van belang is ook, dat de uitleg die het Hof van Justitie EG aan het begrip 'voorwetenschap' in de Richtlijn gaf, niet van directe betekenis is voor de uitleg van art. 46 Wte. Dat artikel kent immers eigen begrippen, die mogen afwijken van de Richtlijn.(11)

7.6. Richtlijn 89/592/EEG is in 2003 vervangen door de Richtlijn marktmisbruik (Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, Pb EU 2003, L 96/16). Deze Richtlijn beoogde, anders dan zijn voorganger, wel een volledige harmonisatie.(12) De vereiste omzetting kwam tot stand nadat de in art. 18 van de Richtlijn neergelegde omzettingstermijn op 12 oktober 2004 verstreek. De Wet Marktmisbruik (Wet van 14 september 2005, Stb. 2005, 466) waarin de omzetting haar beslag kreeg, trad namelijk pas op 1 oktober 2005 in werking. Deze wet wijzigde art. 46 Wte in die zin, dat vereist werd dat van de voorwetenschap daadwerkelijk gebruik was gemaakt. Bovendien voegde de wet een nieuw art. 46b in, dat een (apart) verbod van marktmanipulatie bevatte. In zoverre was sprake van een uitbreiding van de strafbaarheid.(13) De beide verbodsbepalingen zijn sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2007 van de Wet op het financieel toezicht te vinden in de artt. 5:56 en 5:58 van die wet.

7.7. Deze veranderingen zijn voor de beoordeling van de middelen niet van direct belang.(14) De bewezenverklaarde pleegperiode eindigt op 7 februari 2003, dus vóór de datum waarop de omzetting haar beslag gekregen had moeten hebben (12 oktober 2004). De vraag wat de consequenties moeten zijn van het feit dat de Nederlandse wetgeving na 12 oktober 2004 niet in overeenstemming was met Richtlijn 2003/6/EG, speelt hier dus niet. Uit het nog nader te bespreken Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, LJN AY6713, NJ 2008/467 m.nt. Kristen) leid ik bovendien met annotator Kristen af dat de Hoge Raad in de wetswijziging geen verandering van de wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr ziet. Over het oordeel van het Hof dat dit artikellid niet van toepassing is, wordt in de middelen dus terecht niet geklaagd.

7.8. De hamvraag lijkt te zijn of en zo ja in hoeverre art. 46 Wte 1995 zoals dat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten luidde, kan worden gebruikt voor de vervolging en bestraffing van gedrag dat als marktmanipulatie kan worden aangemerkt, maar dat destijds niet als zodanig strafbaar was. Voor de beantwoording van die vraag is het al genoemde Cardio Control-arrest van bijzonder belang. De Hoge Raad overwoog daarin - na weergave van een passage uit de preambule van Richtlijn 89/592/EEG en enkele passages uit de wetsgeschiedenis - het volgende.

"5.5.1. Vooropgesteld moet worden dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk heeft beoogd het verbod dat ten tijde van het bewezenverklaarde handelen was opgenomen in art. 46, eerste lid, (oud) Wte 1995, niet te doen uitstrekken tot de effectentransacties die worden verricht of bewerkstelligd met wetenschap die slechts de eigen voorgenomen effectentransacties betreft.

5.5.2. Het Hof heeft in zijn in 5.4 weergegeven overwegingen op grond van het voorhanden bewijsmateriaal vastgesteld dat in de onderhavige zaak de bijzonderheden, zoals in de tenlastelegging feitelijk omschreven, hierin bestaan dat de verdachte door het verspreiden van zelf gecreëerde leugenachtige berichten en het in verband daarmee verrichten van aan elkaar tegengestelde transacties heeft getracht de koers van het aandeel Cardio Control in voor hem gunstige zin te beïnvloeden.

Nu deze bijzonderheden door de verdachte zelf zijn geschapen moet zijn wetenschap daaromtrent worden aangemerkt als wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties. Dergelijke wetenschap is, naar uit het onder 5.5.1 overwogene voortvloeit, geen voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995."

7.9. Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft kritische en instemmende reacties uitgelokt.(15) Daarnaast blijkt onduidelijkheid te bestaan over de precieze betekenis van het arrest.(16) Kristen signaleert in zijn noot in de NJ een "verruiming" van het begrip "eigen voorwetenschap" en ziet in de "globale aanpak" van de Hoge Raad een signaal dat gevallen van marktmanipulatie niet via het verbod van misbruik van voorwetenschap dienen te worden aangepakt. Tegelijk stelt hij dat niet uit te sluiten valt dat beide vormen van oneerlijk gedrag zich tegelijk kunnen voordoen en lijkt hij de casus in het Cardio Control-arrest als een dergelijk "complex geval van samenloop" te zien. Of samenloop inderdaad mogelijk is, hangt mede af van de vraag hoe ver de verruiming van het begrip "eigen voorwetenschap" strekt. Daarbij gaat het onder meer om de vraag hoe moet worden geoordeeld in gevallen waarin twee of meer personen in eendrachtige samenwerking de markt manipuleren. De bijzonderheden zijn dan niet langer alleen "zelf" geschapen, maar mede door anderen. In de onderhavige zaak ziet het Hof blijkens de hiervoor onder 7.3 weergegeven overwegingen (punt 6.4) in dat gegeven een relevant verschil. Het Hof overweegt dat het gaat om bijzonderheden "die niet door de medeverdachte [medeverdachte] (alleen) zijn geschapen", aangezien hij daarvoor "de actieve medewerking van anderen" (onder wie de verdachte en [de bank]) nodig had.

7.10. De "eigen voorwetenschap" waarover in de door de Hoge Raad geciteerde wetsgeschiedenis werd gesproken, betrof de kennis van het eigen voorgenomen handelen. Daarbij werd in het bijzonder gedacht aan het voornemen om een overname te plegen en het daartoe opbouwen van een positie in aandelen van de over te nemen vennootschap. Op de keper beschouwd gaat het hier om meer dan om kennis van een voornemen. Ook de kennis omtrent het uitvoeren van dat voornemen (het opbouwen van een positie) valt kennelijk onder de eigen voorwetenschap. Aandacht verdient ook dat het begrip voorwetenschap door de introductie van de "eigen voorwetenschap" een relatief karakter heeft gekregen. De Hoge Raad citeert de Minister van Justitie die (aan de hand van een ander voorbeeld van "eigen voorwetenschap") stelde dat het desbetreffende besluit voor derden wél voorwetenschap oplevert. Als buitenstaanders toevallig lucht krijgen van de voorgenomen overname, vormt die koersgevoelige informatie voor die buitenstanders een informatievoorsprong waarvan geen gebruik mag worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor insiders (individuele bestuursleden van de overnemende vennootschap) die voor eigen rekening aandelen opkopen. Wat voor de één geen voorwetenschap is, kan dat dus voor een ander wel zijn.

7.11. Deze wat gewrongen constructie, waarvoor de tekst van art. 46 Wte 1995 geen aanknopingspunt biedt, lijkt mij uit de nood geboren te zijn. Art. 46 Wte 1995 eist als gezegd niet dat van de voorwetenschap gebruik is gemaakt. Om bewijsproblemen te voorkomen koos de wetgever er bij de totstandkoming van art. 336a Sr (oud) - de oudste voorloper van art. 46 Wte 1995 - het bestaan van een causale relatie tussen de voorwetenschap waarover de verdachte beschikte en de door hem verrichte aandelentransacties niet in de wet op te nemen.(17) Het effect van het niet opnemen van een bestanddeel "gebruik maken" was echter dat ook gevallen waarin overduidelijk geen sprake was van misbruik van voorwetenschap onder het bereik van de verbodsbepaling dreigden te vallen. In het kader van de totstandkoming van een in 1998 in werking getreden wijziging van art. 46 Wte 1995 kon de regering de kritiek dat art. 46 Wte 1995 een belemmering voor overnames vormde alleen maar pareren door een restrictieve uitleg van het begrip voorwetenschap: "eigen" voorwetenschap is geen voorwetenschap.(18) De gewenste beperking van het verbod kon immers niet gezocht worden in de uitleg van het (niet in de wet opgenomen) begrip "gebruik maken". De op zich voor de hand liggende benadering die aansluiting zoekt bij het begrip "gebruik maken" wordt in de (door de Hoge Raad geciteerde) preambule van Richtlijn 89/592/EEG wel gevolgd. Hetzelfde geldt voor de op deze Richtlijn gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie EG. Handelen met eigen voorwetenschap is in deze benadering niet het "gebruik" van voorwetenschap. Het is daarom niet nodig om het begrip voorwetenschap beperkt uit te leggen.(19)

7.12. Gelet op deze achtergrond is de verruiming van het begrip "eigen voorwetenschap" in het Cardio Control-arrest minder verrassend dan misschien op het eerste gezicht lijkt. De casus in dat arrest had met de casus waarover in de wetsgeschiedenis van art. 46 Wte 1995 werd gesproken (het opbouwen van een positie in aandelen) gemeen dat weliswaar gesproken zou kunnen worden van een kennisvoorsprong, maar dat die kennisvoorsprong niet ten grondslag lag aan het besluit de desbetreffende aandelentransacties te verrichten. De meerkennis bestond juist uit de wetenschap van het genomen besluit en van het daaruit voortspruitende eigen handelen. Het ontbrak in het Cardio-Control-arrest dus aan een causaal verband tussen de kennis van het eigen malafide handelen en de transacties die daarmee gepaard gingen. Om dergelijk gedrag buiten de verbodsbepaling te laten vallen, moest de Hoge Raad zijn toevlucht wel nemen tot eenzelfde noodsprong als de wetsgeschiedenis te zien geeft. De uitkomst van die noodsprong is dezelfde: kennis waarvan bij de desbetreffende transacties onmogelijk gebruik kan zijn gemaakt, is geen voorwetenschap in de zin van art. 46 Wte. Ik merk daarbij op dat, zoals onder 7.10 al werd gesignaleerd, in de wetsgeschiedenis besloten ligt dat kennis van het eigen "voornemen" en kennis van eigen voorafgaand handelen aan elkaar gelijk kunnen worden gesteld. De wetenschap van de overnemende partij dat zij door een reeks van eerdere aankopen een positie heeft opgebouwd in de desbetreffende aandelen, valt anders gezegd ook onder de "eigen" voorwetenschap. Het is dan geen grote stap om de kennis van het eigen malafide handelen eveneens gelijk te stellen aan wetenschap van voorgenomen handelen.

7.13. Het belangrijkste argument dat voor deze gelijkstelling pleit, is mijns inziens de ratio legis. Met art. 46 Wte 1995 werd beoogd misbruik van voorwetenschap tegen te gaan.(20) Die ratio verzet zich ertegen dat de gebodsbepaling wordt "misbruikt" om andersoortig gedrag te bestraffen. De wetsgeschiedenis met betrekking tot de "eigen" voorwetenschap bevestigt in zekere zin slechts dat de wetgever een verruiming van de strafbaarstelling buiten zijn natuurlijke, door de ratio legis bepaalde grenzen niet heeft gewild. Wat de wetsgeschiedenis eveneens onderstreept is dat noodsprongen zijn gelegitimeerd om aan de ratio legis recht te doen. Ik sluit daarbij niet uit dat in het Cardio Control-arrest naast de ratio legis ook het Europese perspectief heeft meegewogen. Het resultaat van de verruiming van het begrip "eigen voorwetenschap" (en van de daardoor bewerkstelligde beperking van de strafbaarstelling) is dat de discrepantie met de nieuwe Richtlijn 2003/6/EG die tussen 12 oktober 2004 en 1 oktober 2005 op dit punt bestond goeddeels lijkt te zijn opgeheven.(21)

7.14. Bij het voorgaande sluit aan dat het accent in het Cardio Control-arrest mijns inziens niet ligt op het feit dat de desbetreffende bijzonderheden door de verdachte "zelf zijn geschapen". Als het bestuur van een vennootschap besluit om een hoog dividend uit te keren, is sprake van een zelf geschapen bijzonderheid. Als dat bestuur op basis van dat nog niet gepubliceerde besluit overgaat tot de aankoop van aandelen van de vennootschap, kan dat handelen echter zonder twijfel als misbruik van voorwetenschap worden aangemerkt. Hetzelfde geldt in het (mogelijk van iedere werkelijkheidszin gespeende) voorbeeld waarin het bestuur opzettelijk jaarstukken besluit te publiceren die "vals" zijn omdat daarin een veel te rooskleuring beeld van de onderneming wordt gegeven en vóór de publicatie met het oog op de verwachte koersstijging aandelen van de vennootschap koopt. Dat die jaarstukken vals zijn, doet aan hun koersgevoeligheid niet af. Aandacht verdient dat zich hier samenloop met marktmanipulatie lijkt voor te doen. Als met de publicatie van de vervalste jaarstukken het bewerkstelligen van een koersstijging is beoogd, kan dat gezien worden als een vorm van marktmanipulatie. Als het bestuur vervolgens, in de verwachting dat het bedrog binnen afzienbare tijd zal worden ontdekt, na de publicatie van de jaarstukken en de daardoor veroorzaakte koersstijging overgaat tot de verkoop van aandelen van de onderneming, is mijns inziens wederom sprake van misbruik van voorwetenschap. De kennis van het eigen bedrog (een zelf geschapen bijzonderheid) levert een informatievoorsprong op waarvan gebruik wordt gemaakt.

7.15. Art. 46 Wte 1995 onderscheidt twee soorten bijzonderheden: bijzonderheden omtrent de emittent (de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben) en bijzonderheden omtrent de handel in effecten. In de zojuist gegeven voorbeelden gaat het om bijzonderheden omtrent de emittent. In het Cardio Control-arrest gaat het om bijzonderheden omtrent de handel in effecten. Het is mijns inziens zaak om dat onderscheid bij de uitleg van het Cardio Control-arrest voor ogen te houden. De zogenaamde "eigen voorwetenschap" kan denk ik alleen betrekking hebben op bijzonderheden omtrent de handel in effecten.

7.16. Aan de constatering in het Cardio Control-arrest dat het om zelf geschapen bijzonderheden gaat, gaat een kernachtige samenvatting van die bijzonderheden vooraf. De bedoelde bijzonderheden bestaan volgens de Hoge Raad hierin "dat de verdachte [door bepaalde handelingen] heeft getracht de koers van het aandeel Cardio Control in voor hem gunstige zin te beïnvloeden". Op deze aldus omschreven bijzonderheden heeft de constatering dat zij zelf geschapen zijn, betrekking. Die constatering heeft mijns inziens slechts tot functie het relatieve karakter van het begrip voorwetenschap in rekening te brengen. Als een derde toevallig achter het door de verdachte gepleegde bedrog gekomen was, zou ten aanzien van die derde, die de bijzonderheden niet zelf geschapen had, wel sprake zijn geweest van voorwetenschap. Nu de verdachte niet zulk een derde was, maar de bijzonderheden zelf geschapen had, was sprake van eigen voorwetenschap.

7.17. Als deze interpretatie van het arrest juist is, is er weinig reden om onderscheid te maken tussen gevallen waarin de verdachte in zijn eentje opereert en gevallen waarin hij samenwerkt met anderen. (22) Waarom zou een overnemende partij wel strafbaar zijn als zij bij het opbouwen van een positie in de desbetreffende aandelen samenwerkt met anderen (banken, dochtervennootschappen enz.)? Dat de bijzonderheid hier niet helemaal alleen is geschapen, maar samen met anderen, kan bezien vanuit de ratio legis geen verschil maken. Nog steeds geldt dat van de informatie waarover de samenwerkende partijen beschikken onmogelijk gebruik kan zijn gemaakt bij de aankoop van de aandelen.(23) Dat is pas anders als één van de samenwerkende partijen buiten het gezamenlijke plan om handelt en voor eigen rekening de desbetreffende aandelen gaat opkopen. Er is geen reden om anders te oordelen als het gaat om marktmanipulatie. Als de verdachte in het Cardio Control-arrest niet in zijn eentje had geopereerd, maar samen met bijvoorbeeld zijn vrouw, waarbij zijn vrouw de valse berichten op het internet plaatste en hij de tegengestelde aandelentransacties verrichtte, is nog steeds geen sprake van een kennisvoorsprong waarvan zij samen gebruik maakten. De informatie waarover zij samen beschikten, betrof het eigen, door hen "zelf" geschapen malafide handelen en dus de "eigen" voorwetenschap van hen beiden. De ratio legis verzet zich hier evenzeer tegen strafbaarheid als in het geval van alleen handelen. Ik laat bij dit alles nog daar dat de strafbaarheid wegens "medeplegen" zich hier niet of uiterst moeilijk laat inpassen in de strafrechtelijke dogmatiek. Kan de vrouw medepleger zijn van de door haar man verrichte aandelentransacties als de wetenschap die deze man had van die (eigen) transacties voor hem geen voorwetenschap oplevert?

7.18. Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof overweegt dat de medeverdachte [medeverdachte] blijkbaar handelde "om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren". Van belang is voorts dat in elk geval voor de bijzonderheden c en e lijkt te gelden dat het kennis betrof omtrent de (eigen) handel in aandelen [A] en dus geen kennis omtrent de emittent. De kennis betrof daarbij bijzonderheden die door de medeverdachte samen met anderen (onder wie de verdachte) waren geschapen. Daarbij verdient opmerking dat die kennis niet kan zijn gebruikt bij de in de bewezenverklaring bedoelde aankopen van aandelen [A]. Als op basis van die kennis (die erop neer kwam dat de koers van die aandelen door kunstgrepen hoog werd gehouden) zou zijn gehandeld, waren de aandelen niet gekocht, maar verkocht. Het gezamenlijke doel - het hoog houden van de koers - maakte juist dat van de informatievoorsprong geen gebruik werd gemaakt.(24) Het verschil dat het Hof ziet met de casus uit het Cardio Control-arrest (namelijk dat de bijzonderheden niet door medeverdachte [medeverdachte] in zijn eentje zijn geschapen) vormt, naar hiervoor is betoogd, geen relevant verschil. Dat naar het oordeel van het Hof een verschil met het Georgakis-arrest (Hof van Justitie EG 10 mei 2007, LJN BA7304, NJ 2007/418 m.nt. M.R. Mok, JOR 2007/156 m.nt. G.T.J. Hoff) is dat deels via de beurs werd gehandeld, levert, wat van dat oordeel verder ook zij(25), in elk het geval geen verschil met het Cardio Control-arrest op.

7.19. Het oordeel van het Hof dat geen sprake is van eigen voorwetenschap lijkt mij gezien dit alles te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is in elk geval onbegrijpelijk. Voor zover de middelen daarover klagen, zijn zij gegrond.

7.20. De middelen slagen in elk geval gedeeltelijk.

8. De overige middelen en de verdere afhandeling

8.1. De met betrekking tot het vierde middel en de middelen 8, 9, 10 en 11 bereikte slotsom brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Dat betekent dat de overige middelen geen bespreking behoeven.(26) Uiteraard ben ik bereid om, indien de Hoge Raad anders zou oordelen, desgewenst nader te concluderen.

8.2. De vraag is wat het gevolg moet zijn van het gedeeltelijk slagen van de middelen 8, 9, 10 en 11. In het Radio Control-arrest sprak de Hoge Raad vrij omdat naar zijn oordeel "op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal" vaststond dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kon komen dan vrijspraak. De vraag is of die weg ook in de onderhavige zaak bewandelbaar is. De twijfel daarover heeft in het bijzonder betrekking op de onder f. bewezenverklaarde bijzonderheid. Die bijzonderheid houdt kort gezegd in dat medeverdachte [medeverdachte] (bij enkele transacties) handelde in een voor hem gesloten periode. Op zich lijkt mij dit een gegeven dat als eigen voorwetenschap moet worden aangemerkt met betrekking tot de desbetreffende transacties. De reden om die transacties (in de gesloten periode) te verrichten, kan niet gelegen zijn in het feit dat de periode gesloten was.

Het Hof heeft echter blijkens punt 6.3.3 van de onder 7.3 weergegeven bewijsoverwegingen een geheel andere invulling aan deze bijzonderheid gegeven. Het Hof leest daarin dat medeverdachte [medeverdachte] kon beschikken over de informatie die besloten lag in de nog niet gepubliceerde conceptjaarstukken en halfjaarcijfers. Of die uitleg te rijmen is met de door het Hof gegeven deelvrijspraken (een vraag die door het derde en het tiende middel wordt opgeworpen), kan blijven rusten, nu het Hof dat na verwijzing of terugwijzing moet oordelen aan die deelvrijspraken niet gebonden is. Met de tekst van de tenlastelegging lijkt de door het Hof gekozen benadering wel te verenigen.

8.3. De informatie uit conceptjaarstukken en halfjaarcijfers is informatie die geen betrekking heeft op de eigen effectenhandel, maar op de emittent. Het Cardio Control-arrest lijkt daarop zoals ik heb betoogd (punt 7.15) geen betrekking te hebben. Dat is weinig bevredigend, omdat aannemelijk lijkt dat medeverdachte [medeverdachte] bij de desbetreffende transacties geen gebruik heeft gemaakt van deze informatie. Ook voor die transacties lijkt immers te gelden dat het doel enkel was om de koers te stabiliseren, niet om van een kennisvoorsprong te profiteren. Om hier straffeloosheid te bereiken, lijken verdergaande noodsprongen dan waarvan in het Cardio Control-arrest sprake was, nodig. Aanvaard zou moeten worden dat art. 46 Wte 1995 toepassing mist in gevallen waarin aannemelijk is dat van de voorwetenschap geen gebruik is gemaakt.(27) De vraag is uiteraard of de Hoge Raad daartoe bereid is. Een andere ontsnappingsmogelijkheid kan mogelijk gevonden worden in de eis dat redelijkerwijs te verwachten moet zijn dat openbaarmaking van de informatie (een significante) invloed zou kunnen hebben op de koers van de aandelen [A]. Nu de free float klein was en de koers door het manipulatieve handelen van medeverdachte [medeverdachte] en consorten werd gestabiliseerd, was enig effect van publicatie van de jaarstukken en halfjaarcijfers mogelijk zo goed als uitgesloten.

8.4. Uit de bewijsvoering van het Hof kan niet volgen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het feit dat medeverdachte [medeverdachte] sommige transacties binnen de voor hem gesloten periode verrichtte, laat staan dat medeverdachte [medeverdachte] toen beschikte over koersgevoelige informatie uit de conceptjaarstukken en halfjaarcijfers. Mij lijkt dat, met de steller van het zevende middel, wel vereist. Nu zegt de bewijsvoering van het Hof, ook al wordt daarin vastgesteld dat de informatiepositie van de verdachte afweek van die van zijn medeverdachte, niet alles. Het dossier kan aanvullend bewijsmateriaal bevatten. Maar of "op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal" kan worden gezegd dat vaststaat dat het vereiste opzet bij de verdachte ontbrak, is een vraag die slechts kan worden beantwoord na (grondige) bestudering van die stukken. Een bevestigend antwoord kan daarbij mijns inziens alleen gegeven worden in evidente gevallen. Daarvan lijkt mij hier geen sprake.

8.5. Het komt mij al met al voor dat de conclusie dat na verwijzing of terugwijzing geen andere uitspraak dan vrijspraak kan volgen, in cassatie niet kan worden getrokken. Reeds daarom kan in cassatie evenmin de conclusie worden getrokken dat na verwijzing of terugwijzing geen andere uitspraak dan ontslag van rechtsvervolging (wegens de onder 8.3 bedoelde kwalificatieuitsluitingsgrond) kan volgen. Een vrijspraak is immers ook mogelijk. Denkbaar is wel dat de Hoge Raad met het oog op de verdere afdoening een indicatie geeft hoe de hier aan de orde zijnde rechtsvragen dienen te worden beantwoord.

9. In het geval de verdachte in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen, geldt het volgende. De klachten IA en IB falen. Het vierde middel slaagt. Het achtste, negende, tiende en elfde middel slagen gedeeltelijk. De overige middelen behoeven geen bespreking.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt primair tot de niet ontvankelijk-verklaring van de verdachte in zijn cassatieberoep en, voor het geval de raadsman verklaart dat de verdachte het cassatieberoep wil doorzetten indien de beperkingen van het cassatieberoep deels ontoelaatbaar worden geoordeeld, subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/02699), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.

2 HR 28 juni 2011, LJN BO4030 en HR 14 februari 2012, LJN BU3987, NJ 2012/134.

3 Voor het bieden van een mogelijkheid tot herstel is te meer reden ingevallen als de onderhavige, waarin de raadsman niet bedacht hoefde te zijn op de ontoelaatbaarheid van de nagestreefde beperking van het cassatieberoep.

4 Dit op het gevaar af dat het cassatieberoep wegens de aangebrachte beperking niet-ontvankelijk wordt verklaard. Er valt daarom wat voor te zeggen om voor toekomstige gevallen de mogelijkheid te creëren om de raadsman voorafgaand aan het nemen van de conclusie - al dan niet door tussenkomst van de rolrechter - te verzoeken zich uit te laten over de vraag of de verdachte het cassatieberoep wenst door te zetten in het geval de nagestreefde beperking ontoelaatbaar wordt geoordeeld.

5 Ik ben zo vrij hier te verwijzen naar Keulen & Knigge, Strafprocesrecht, p. 401/402.

6 Opgemerkt zij overigens dat hiervan in de schriftuur geen punt wordt gemaakt.

7 Zie ook HR 28 augustus 2012, LJN BX3862: wel toegestaan is om in de aanvulling het promis-vonnis van de rechtbank op te nemen en de daarin opgenomen bewijsmiddelen aan te vullen met andere bewijsmiddelen.

8 Zie in het bijzonder HR 9 januari 2001, LJN AA9480, NJ 2001/125. Uit de weergave van het middel in de conclusie van A-G Wortel leid ik af dat de bewijsmiddelen waren vervat in een aanvulling in de zin van art. 365a Sv. Ik neem daarbij aan dat de desbetreffende bewijsoverweging in het verkorte arrest was opgenomen.

9 Zie hierover uitvoerig F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht, Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2004, p. 149 e.v.

10 Kristen, a.w., p. 158 e.v. Uit het hierna nog uitvoerig ter sprake komende Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, LJN AY6713, NJ 2008/467 m.nt. Kristen), waarin de Hoge Raad een "eigen", beperkende uitleg gaf aan het begrip 'voorwetenschap' in art. 46 Wte 1995, leid ik af dat de Hoge Raad dezelfde opvatting is toegedaan.

11 Het beroep dat in de toelichting op het elfde middel wordt gedaan op Hof van Justitie EG 10 mei 2007, LJN BA7304, NJ 2007/418 m.nt. Mok, JOR 2007/156 m.nt. G.T.J. Hoff (Georgakis) lijkt dit te miskennen.

12 Kristen, a.w., p. 200/201.

13 Vóór 1 oktober 2005 voorzag alleen art. 334 Sr in een (beperkte) strafbaarstelling van koersmanipulatie.

14 Anders kennelijk G.T.J. Hoff die zich in zijn noot bij het arrest van het Hof Amsterdam in de onderhavige zaak (JOR 2011/226) beroept op jurisprudentie van het Hof van Justitie EG/EU die betrekking heeft op de Richtlijn Marktmisbruik.

15 De door de Hoge Raad gekozen benadering was vooraf reeds bepleit door M. Nelemans, Marktmanipulatie versus misbruik van voorwetenschap, DD 2006, p. 502 e.v. Kristen zegt in zijn noot in de NJ de uitkomst alleen maar te kunnen onderschrijven. J. Corthals en J. Italianer oefenen in hun noot (JOR 2007/73) daarentegen stevige kritiek.

16 Zie o.m. J.T.C. Leliveld, Aandeelhoudersactivisme en marktmisbruik, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007/4, p. 104 e.v., R. Lamp, Eigen voorwetenschap en aanverwante kwesties, Ondernemingsrecht 2008/43, p. 157 e.v., de noot van M. Nelemans en V.S.Y. Liem bij het vonnis van de Rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak (JOR 2009/167) en de noot van G.T.J. Hoff bij het arrest van het Hof in de onderhavige zaak (JOR 2011, 226).

17 Zie Kamerstukken II, 1987-1988, 19935, nr. 5, p. 5. Zie ook J.