ECLI:NL:PHR:2013:1709

Nr. 12/00942 E

Zitting: 10 september 2013

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 8 juni 2011 de verdachte vrijgesproken van het onder 1 en 3 tenlastegelegde en haar wegens “opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 4 van de Destructiewet, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geldboete van € 12.000,-.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (12/00943 E), waarin ik heden eveneens concludeer.

3. Namens verdachte heeft mr. A. de Greef, advocaat te ’s-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de betrokken dierenarts in de hoedanigheid van toezichthouder bevoegd was controlebevoegdheden uit te oefenen en dat de waarborgen van de verdachte daardoor niet zijn geschaad.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Inzet van een niet-opsporingsambtenaar bij de opsporing

Naar het oordeel van het hof was de dierenarts in de hoedanigheid van toezichthouder namens de Voedsel en Warenautoriteit bevoegd controlebevoegdheden uit te oefenen en op grond van de toepasselijke communautaire voorschriften met betrekking tot de keuring van voor menselijke consumptie bestemde producten van dierlijke oorsprong (met name Bijlage I, hoofdstuk II, onderdeel F bij Verordening (EG) 854/2004) alsmede op grond van artikel 5:18 van de Algemene Wet Bestuursrecht bevoegd monsters te nemen. De enkele omstandigheid dat deze controlebevoegdheid is aangewend nadat een verdenking van een strafbaar feit was gerezen, doet niet af aan de rechtmatigheid van de uitoefening van deze controlebevoegdheid, nu niet aannemelijk is geworden dat bij het gebruik maken van die bevoegdheid de aan de verdachte toekomende waarborgen niet in acht zijn genomen. Het materiaal waarvan monsters zijn afgenomen bestaat immers onafhankelijk van verdachtes wil, zodat ook niet aannemelijk is geworden dat de verdachte is gedwongen mee te werken aan zijn eigen vervolging. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het gebruik maken van controlebevoegdheden nadat sprake was van een verdenking van een strafbaar feit noch op zich zelf noch in combinatie met de overschrijding van de redelijke termijn aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de weg staat.”

6. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld niet in de weg aan het uitoefenen van controlebevoegdheden, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze toekomende waarborgen in acht worden genomen. Het Hof heeft in de hiervoor onder 5 weergegeven overweging aldus een juiste maatstaf aangelegd. Anders dan de steller van het middel wil, heeft het Hof deze maatstaf ook juist ingevuld. De bedoelde aan de verdachte toekomende waarborgen zien op het nemo tenetur beginsel. De naar aanleiding van het Saunders-arrest hieromtrent gevormde jurisprudentie houdt in dat art. 6 EVRM zich niet verzet tegen het gebruik als bewijsmateriaal in een strafzaak van onder dwang afgegeven materiaal hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.

7. Door te overwegen als hiervoor onder 5 weergegeven heeft het Hof evenwel verzuimd gemotiveerd te beslissen op het verweer dat de door de opsporingsinstanties aangestuurde toezichthoudende dierenarts de hem toekomende controlebevoegdheden enkel heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze zijn verleend. Het middel is daarom (in zoverre) terecht voorgesteld. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.

8. Het Hof heeft – niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat de toezichthoudende dierenarts op grond van art. 5:18 Awb en de EG Verordening 854/2004 controlebevoegdheden bezat. Het eerste lid van art. 5:18 Awb bepaalt immers dat een toezichthouder bevoegd is zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, terwijl bedoelde Verordening bepaalt dat officiële dierenartsen de aangewezen personen zijn om controles en inspecties van slachthuizen, wildverwerkingsinrichtingen en bepaalde snij-inrichtingen uit te voeren, waarbij in bijlage I bedoelde inspectietaken zijn omschreven. Het nemen van monsters behoort daartoe.

In het oordeel van het Hof ligt besloten dat de betrokken toezichthoudende dierenarts de hem toekomende bevoegdheden – in ieder geval mede – heeft uitgeoefend om zich te vergewissen van de naleving van de aan zijn controle onderhevige voorschriften.

Aan de rechtmatigheid van die uitoefening van deze controlebevoegdheden kan de enkele omstandigheid dat die bevoegdheden zijn aangewend naar aanleiding van informatie die zou kunnen wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij enig strafbaar feit, niet afdoen. Ook indien die stelling juist zou zijn, kan daaruit immers niet worden afgeleid dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend.¯

9. Overigens kan de enkele stelling dat de toezichthoudend dierenarts de aan hem toekomende controlebevoegdheden zou hebben misbruikt door die bevoegdheden op instigatie van de Algemene Inspectiedienst, de Voedsel en Warenautoriteit en het Openbaar Ministerie enkel aan te wenden teneinde strafbare feiten op te sporen, niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanige ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is, dat dit leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

10. Het eerste middel faalt.

11. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat er geen sprake is geweest van pseudo buregerdienstverlening.

12. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Pseudo-burgerdienstverlening

Het hof is anders dan de raadsman van oordeel dat er geen sprake is van pseudo-burgerdienstverlening. De keuringsdierenarts was immers op het bedrijf van de verdachte aanwezig in het kader van zijn officiële controletaak op de naleving van de voorschriften met betrekking tot de voedselveiligheid en kan reeds om die reden niet als een ingeschakelde burger die diensten aan de verdachte verleend, worden aangemerkt.”

13. Het oordeel van het Hof dat in casu geen sprake is van een burger pseudodienstverlening als bedoeld in art. 126ij Sv is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat [getuige] toezichthoudend dierenarts bij de Voedsel en Warenautoriteit van het Ministerie van LNV is en als zodanig verantwoordelijk is voor de levende en geslachte keuring bij de verdachte rechtspersoon (bewijsmiddel 1) en in de hoedanigheid van toezichthoudend dierenarts op (onder andere) 19 juni 2007 op het bedrijf aanwezig is geweest (bewijsmiddel 2). Dat hij zijn toezichthoudende taken (tevens) heeft aangewend ter opspring, doet aan zijn hoedanigheid als toezichthouder, zoals blijkt uit de bespreking van het eerste middel, niet af.

Overigens zou, ook indien het standpunt van de verdediging wordt gevolgd dat de toezichthoudende dierenarts niet als zodanig heeft opgetreden, nog geen sprake zijn van burger pseudodienstverlening, omdat alsdan, gelet op het kennelijk heimelijke karakter van de monsternemingen van enige dienstverlening geen sprake is geweest.

14. Het tweede middel faalt.

15. Het derde middel komt met een drietal klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde.

16. De eerste klacht, waarin wordt aangevoerd dat het Hof niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk gevoerd bewijsverweer, faalt. Nu er geen sprake is van uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv en het Hof het bewezenverklaarde ook voor wat betreft de varkens met de slachtnummers [003] en [002] uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden, was het Hof niet gehouden op het in de eerste klacht bedoelde verweer in te gaan.

17. De tweede klacht komt eveneens op tegen het ontbreken van een reactie van het Hof op een uitdrukkelijk gevoerd bewijsverweer. Nu categorie 3 destructiemateriaal ook door anderen dan [A] opgehaald kon of mocht worden, betekent het ontbreken van materiaal in de wagen van [A] niet automatisch dat de bedoelde dieren aan destructie zijn onttrokken, aldus de verdediging. De verdediging heeft daarmee geopperd dat de mogelijkheid bestaat dat de op 19 juni 2007 door de toezichthoudend dierenarts afgekeurde varkens door een ander (anderen) dan het verwerkingsbedrijf [A] zijn afgevoerd. Het Hof heeft dit ‘alternatieve scenario’ kennelijk dusdanig onwaarschijnlijk geacht dat dit geen weerlegging behoefde. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat de verdediging in het geheel geen argumenten aan diens stelling ten grondslag heeft gelegd; het lijkt een fishing expedition te betreffen. Daarnaast blijkt uit het vonnis van de Rechtbank, onder aanhaling van de wettige bewijsmiddelen waaraan zulks is ontleend, dat categorie 2 destructiemateriaal omvat kadavers, karkassen en slachtafvallen (zoals maagdarmpakketen) en dat dit werd opgehaald door verwerkingsbedrijf [A]. Voorts blijkt daaruit dat categorie 3 destructiemateriaal bevat vetten en botten van varkens, varkenskoppen, varkensoren en ook wel losse levers en longen en dat dit werd afgevoerd door het bedrijf [B]. De karkassen dan wel kadavers van de varkens met de slachtkenmerken [002] en [003] betreffen dus destructiemateriaal van categorie 2 dat door verwerkingsbedrijf [A] wordt afgevoerd. Daarmee is van een ‘gat’ in de bewezenverklaring van het Hof geen sprake.

Overigens vindt bedoeld verweer voor wat betreft het varken met slachtnummer [001] zijn weerlegging in het door het Hof gebezigde bewijsmiddel 9.

18. Ook de derde klacht kan niet tot cassatie leiden, nu deze blijk geeft van miskenning van de selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot het bewijsmateriaal en voorts miskent dat het Hof de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet voor het bewijs heeft gebezigd.

19. Het derde middel faalt.

20. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens de verdachte is op 22 juni 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

21. De middelen falen en het tweede en derde middel kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Andere gronden dan de hiervoor onder 20 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

HR 26 april 1988, LJN AD5708, NJ 1989/309, m.nt. Th.W. Veen, HR 13 mei 1997, LJN ZD0701, NJ 1998/481, m.nt. T.M. Schalken en HR 21 november 2006, LJN AY9670, NJ 2006/653.

EHRM 17 december 1996, 43/1994/490/572, LJN ZB6862, NJ 1997/699, m.nt. Knigge.

HR 30 september 1997, LJN ZD0807, NJ 1998/104 en HR 21 oktober 1997, LJN ZD0834, NJ 1998/173.

Verordening (EG) Nr. 854/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 houdende vaststelling van specifieke voorschriften voor de organisatie van de officiële controles van voor menselijke consumptie bestemde producten van dierlijke oorsprong.

Een toezichthouder is volgens art. 5:11 Awb een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. [getuige] was toezichthoudend dierenarts bij de Voedsel en Warenautoriteit van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij en als zodanig verantwoordelijk voor de levende en geslachte keuring bij de verdachte rechtspersoon.

Volgens art. 2, eerste lid onder f van de Verordening is een ‘officiële dierenarts’ een dierenarts die, overeenkomstig de Verordening, gekwalificeerd is om als zodanig op te treden en door de bevoegde autoriteit is aangesteld. Een ‘erkende dierenarts’ is vervolgens een dierenarts die door de bevoegde autoriteit is aangewezen op bedrijven namens die autoriteit specifieke officiële controles uit te voeren (art. 2, eerste lid onder g van de Verordening).

Bijlage I, Hoofdstuk II, onderdeel F bij de Verordening. Daarbij kan worden opgemerkt dat de officiële dierenarts volgens onderdeel F onder 2 er tevens voor moet zorgen dat ook andere noodzakelijke laboratoriumtests worden uitgevoerd (en hij daartoe dus monsters neemt).

Vgl. HR21 november 2006, LJN AY9670, NJ 2006/653.

Vgl. HR21 november 2006, LJN AY9670, NJ 2006/653.

Dat de toezichthoudende dierenarts zijn bevoegdheden niet enkel heeft aangewend ten behoeve van de opsporing kan afgeleid worden uit diens verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 mei 2010 inhoudende “In een schema stond aangegeven op welke dag welke monsters genomen moesten worden. Dit betroffen monsters in het kader van het nationaal plan. Daarnaast moest ik monsters nemen op verzoek van de AID.”.

Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY9670, NJ 2006/653.

Zie o.a. de tussenbeslissing van de Rechtbank van 22 juli 2009.