ECLI:NL:PHR:2013:2490

Nr. 13/00884 B

Zitting: 10 december 2013

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[klager]

1. De Rechtbank Noord-Holland heeft bij beschikking van 23 januari 2013 het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep tegen een beslissing ex art. 34 lid 4 Sv van de rechter-commissaris ongegrond verklaard.

2. Tegen deze beschikking is door mr. S. Kubics, officier van justitie bij het Arrondissementsparket Noord-Holland, cassatieberoep ingesteld.

3. Mr. M.E. de Meijer, plaatsvervangend officier van justitie bij het Arrondissementsparket Noord-Holland heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4 Ontvankelijkheid van het beroep

4.1. Alvorens het middel te bespreken, zal ik ingaan op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Met betrekking tot de onderhavige zaak kan uit de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden het volgende worden opgemaakt. Op 17 december 2012 heeft de raadsvrouw van verdachte [klager] aan de officier van justitie verzocht om samen met de verdachte de audio-opnames van de in diens strafzaak door aangever [betrokkene] afgelegde verklaringen te beluisteren. De officier van justitie heeft zich naar aanleiding van dit verzoek op het standpunt gesteld dat de raadsvrouw de genoemde verklaringen op het politiebureau zonder haar cliënt kon beluisteren, waarna de raadsvrouw op 17 januari 2013 aan de officier van justitie heeft verzocht dit standpunt te heroverwegen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de officier van justitie op 21 januari 2013 op de voet van het nieuwe (op 1 januari 2013 in werking getreden) art. 34 lid 4 Sv bij de rechter-commissaris een machtiging voor het weigeren van de kennisneming van stukken gevorderd. Bij beschikking van 23 januari 2013 heeft de rechter-commissaris deze vordering gedeeltelijk toegewezen, dat wil zeggen: in zoverre toegewezen dat de officier van justitie de kennisneming door de verdachte kon weigeren van de passages van de verklaringen van de aangever die betrekking hadden op diens persoonlijke omstandigheden. De rechter-commissaris heeft daarbij “het meer of anders gevorderde” afgewezen.

4.2. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris heeft de officier van justitie zonder enige beperking hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland. De Rechtbank oordeelde in haar beschikking van 14 februari 2013 het ingestelde beroep ontvankelijk omdat de beslissing van de rechter-commissaris, “nu daarmee een vordering van de officier van justitie niet geheel is toegewezen, aan te merken [is] als een beschikking in de zin van art. 446 lid 1 Sv”. Vervolgens verklaarde de Rechtbank “het beroep ongegrond”. De officier van justitie heeft tegen deze laatste beschikking onbeperkt beroep in cassatie ingesteld.

4.3. Op grond van art. 446 lid 2 Sv kan het openbaar ministerie binnen veertien dagen beroep in cassatie instellen tegen alle in hoogste aanleg gewezen beschikkingen waarbij een krachtens het Wetboek van Strafvordering genomen vordering niet is toegewezen. Ik ga er vanuit dat de beschikking van de Rechtbank van 14 februari 2013, waarin het lot bezegeld wordt van de door de officier van justitie op 23 januari 2013 ingediende vordering ex 34 lid 4 Sv, heeft te gelden als een beschikking waarbij inhoudelijk op die vordering is beslist en waarbij die vordering gedeeltelijk is “toegewezen” en gedeeltelijk niet is “toegewezen” in de zin van art. 446 Sv. De vraag die daarbij rijst is of een gedeeltelijke niet-toewijzing van de vordering gelijkgesteld mag worden aan een beschikking waarbij de vordering niet is toegewezen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst de vraag of het beroep alleen openstaat tegen de beschikking voor zover de vordering niet is toegewezen dan wel of het beroep juist tegen de beschikking in haar geheel moet worden ingesteld.

4.4. De schaarse literatuur op dit punt laat zien dat over de eerstgenoemde vraag verschillend kan worden gedacht. Zo concludeert M.K.T. Tjiong in aant. 2b bij art. 446 Sv in Tekst & Commentaar Strafvordering (tiende druk) dat “[a]lleen wanneer de vordering geheel is toegewezen, […] geen appel of ander gewoon rechtsmiddel open[staat]” en “bij gedeeltelijke afwijzing of het nalaten om op een vordering te beschikken, […] in beginsel appel open[staat]”, terwijl A.J.A. van Dorst in Cassatie in strafzaken (zevende druk). voetnoot 412 op blz. 151, gelet op het door hem gebruikte woordje “dus” kennelijk in de tekst van art. 446 Sv leest dat “bij gedeeltelijke toewijzing […] geen beroep open[staat]”.

4.5. Ik moet bekennen dat het beroep dat Van Dorst doet op de tekst van art. 446 Sv mij weinig overtuigend voorkomt. In het algemeen geldt dat de wetgever zich bij het openstellen van rechtsmiddelen tegen beschikkingen niet heeft bekreund om de vraag of de desbetreffende procespartij beroep kan instellen als de beschikking voor haar deels gunstig, deels ongunstig is. Dikwijls wordt het openstellen van beroep in het geheel niet gekoppeld aan de inhoud van de beschikking. Zo stelt art. 552d Sv ten behoeve van het openbaar ministerie en de klager cassatieberoep open tegen “de beschikking”. In het denkbeeldige geval dat een klager cassatieberoep instelt terwijl zijn klaagschrift geheel gegrond is verklaard, zal hij wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep. Als zijn klaagschrift deels gegrond is verklaard, zal het cassatieberoep ofwel geacht worden niet tegen de gegrondverklaring te zijn gericht, ofwel in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. Over de gedeeltelijke ongegrondverklaring kan aldus in cassatie worden geklaagd. Een enkele maal koppelt de wetgever het recht van beroep wel aan de inhoud van de beschikking. Zo geeft art. 262a lid 1 Sv het openbaar ministerie het recht om in hoger beroep te gaan “in geval van onbevoegdverklaring of buitenvervolgingstelling”. Veel verschil maakt dat niet. Ook bij een gedeeltelijke buitenvervolgingstelling staat beroep open. In de tijd dat de verdachte tegen een verwijzing naar de terechtzitting hoger beroep en beroep in cassatie kon instellen, gold eveneens dat beroep ook mogelijk was bij een gedeeltelijke verwijzing. In art. 446 Sv heeft de wetgever in zoverre een afwijkende weg ingeslagen, dat het recht van beroep wordt gekoppeld aan een negatief omschreven inhoud van de beschikking (“niet toegewezen”). De reden daarvoor lijkt mij te zijn dat het artikel een algemene voorziening geeft die toepassing moet vinden in verschillende procedures en die uiteenlopende processuele situaties moet dekken. Zo is de vordering ook “niet toegewezen” als de rechtbank het hoger beroep van de officier van justitie tegen een afwijzende beschikking van de rechter-commissaris niet-ontvankelijk verklaart. De gekozen formulering komt zo gezien voort uit de wens een ruime (alles dekkende) voorziening te creëren. Een argument voor een restrictieve – en van het gebruikelijke patroon bij beroep tegen beschikkingen afwijkende – interpretatie als door Van Dorst voorgestaan kan daarin naar mijn mening niet gevonden worden.

4.6. Maar misschien zijn er andere argumenten. In zijn arrest van 9 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL1708) oordeelde de Hoge Raad over de ontvankelijkheid van een cassatieberoep tegen een beschikking van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch met betrekking tot een op de voet van art. 577c Sv ingediende vordering tot het tenuitvoerleggen van lijfsdwang. Het Hof had de vordering toegewezen, maar de duur van de lijfsdwang korter gesteld dan het openbaar ministerie voor juist hield. De Hoge Raad overwoog:

“3.2. Ingevolge art. 446 Sv staat, voor zover bijzondere bepalingen niet anders regelen, voor het openbaar ministerie beroep in cassatie tegen beschikkingen slechts open voor zover daarbij een krachtens gemeld wetboek genomen vordering niet is toegewezen.

3.3. De tekst van art. 577c, zesde lid, Sv duidt erop dat van toewijzing van de daar bedoelde vordering sprake is indien het verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang is verleend en dat het bepalen van de duur van de lijfsdwang niet geschiedt op die vordering van de officier van justitie. Dat zou voor het onderhavige geval betekenen dat de vordering is toegewezen en dat de Advocaat-Generaal bij het Hof, gelet op art. 446 Sv, in het cassatieberoep niet kan worden ontvangen.De vraag rijst of in dit opzicht aan de tekst van art. 577c Sv, en dan met name aan de bewoordingen van het zesde lid van die bepaling, beslissende betekenis toekomt. Voor een extensieve interpretatie van art. 577c Sv die erop neerkomt dat bedoelde vordering mede de duur van de lijfsdwang omvat, zou reden kunnen zijn indien de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling erop wijst dat de wetgever, niettegenstaande de voor die bepaling gekozen formulering, hoger beroep en beroep in cassatie voor het openbaar ministerie ook heeft willen openstellen tegen de beslissing waar het duur van de lijfsdwang betreft. Aan de geschiedenis van de totstandkoming van art. 577c Sv zijn echter geen argumenten ten gunste van deze opvatting te ontlenen.Ook overigens bestaat geen grond voor een uitleg van art. 577c Sv, die, gelet op art. 446 Sv, het openbaar ministerie een ruimere mogelijkheid biedt tot het instellen van beroep dan die welke uit de tekst van die bepaling voortvloeit. Voor een dergelijke interpretatie zou aanleiding kunnen bestaan indien voor de veroordeelde wel beroep mogelijk zou zijn tegen de beslissing van de rechter omtrent de duur van de lijfsdwang. Voor de veroordeelde staat echter in het geheel geen beroep open tegen de beslissing op een vordering als waarvan hier sprake is. Die aldus bestaande ongelijkheid in de positie van de veroordeelde enerzijds en die van het openbaar ministerie anderzijds zou nog worden vergroot indien door een extensieve uitleg van art. 577c Sv het openbaar ministerie de mogelijkheid zou worden geboden ook tegen de bepaling van de duur van de lijfsdwang in beroep te komen.Er is daarom geen aanleiding art. 577c Sv aldus te lezen dat de daar bedoelde vordering mede de duur van de lijfsdwang omvat.”

4.7. Ik stel voorop dat het in deze beschikking primair gaat om de uitleg van art. 557c Sv. De vraag die de Hoge Raad beantwoordde, is of de in art. 577c lid 1 Sv bedoelde vordering ook de in art. 577c lid 6 Sv aan de rechter opgedragen bepaling van de duur van de lijfsdwang omvat. Het is die vraag die de Hoge Raad ontkennend beantwoordde. Uit dat antwoord vloeide voort dat de vordering geheel was toegewezen en dus dat het openbaar ministerie niet in zijn cassatieberoep kon worden ontvangen. Dat art. 446 Sv geen beroep openstelt in gevallen waarin de vordering gedeeltelijk is toegewezen, valt in de beschikking dus niet te lezen. Misschien eerder het tegendeel. Want waarom zou de Hoge Raad zich druk maken over de vraag of de vordering geheel dan wel slechts gedeeltelijk was toegewezen, als in beide gevallen geldt dat beroep in cassatie niet openstaat?

4.8. Daarmee is niet alles gezegd. Opvallend is dat de Hoge Raad zich beroept op de “bestaande ongelijkheid in de positie van de veroordeelde enerzijds en die van het openbaar ministerie anderzijds”. Van een dergelijke ongelijkheid zou ook in het onderhavige geval gesproken kunnen worden. Als immers de vordering ex art. 34 lid 4 Sv door de rechter-commissaris wordt toegewezen, staat voor de verdachte geen beroep open. Maar er is een niet onbelangrijk verschil. In de besproken beschikking wijst de Hoge Raad een extensieve wetsinterpretatie af met het argument dat de ongelijkheid daardoor vergroot zou worden. Het verkleinen van de ongelijkheid door een restrictieve interpretatie is wat anders. Daarvoor is naar mijn mening in zijn algemeenheid geen goede grond. Het moge zo zijn dat art. 446 Sv door zijn algemene karakter de regeling van de rechtsmiddelen tegen beschikkingen onevenwichtig maakt, daarmee is niet gezegd dat de ongelijke toedeling van rechtsmiddelen in alle gevallen als ongerechtvaardigd moet worden aangemerkt. De asymmetrische posities die het openbaar ministerie en de verdachte innemen, kunnen een ongelijke toedeling legitimeren. Art. 34 lid 4 Sv illustreert dat. In de MvT wordt uiteengezet waarom er voor gekozen is het openbaar ministerie wel (via art. 446 Sv) en de verdachte niet het recht van beroep te geven. Als de rechter-commissaris de gevorderde machtiging weigert, is de openbaarmaking die daarvan het gevolg is, “onomkeerbaar”. Als hij de machtiging verleent, kan de verdachte zich nog altijd tot de zittingsrechter wenden. Voor de verdachte geldt dus niet dat een voor hem ongunstige beschikking van de rechter-commissaris een onomkeerbare situatie schept. Naar mijn mening past het de rechter niet om een door de wetgever gewilde ongelijkheid op betrekkelijk willekeurige wijze te verkleinen omdat hij (de rechter) meent dat die ongelijkheid te groot is.

4.9. Ik meen derhalve dat ook een beschikking waarbij een deel van de vordering niet is toegewezen, een beschikking is waartegen voor het openbaar ministerie op grond van art. 446 Sv beroep openstaat. In de regel zal daarbij hebben te gelden dat het beroep alleen openstaat voor zover de vordering is afgewezen. Een uitzondering zou ik daarbij willen maken voor gevallen waarin de gedeeltelijke afwijzing niet los kan worden gezien van de gedeeltelijke toewijzing. Als bijvoorbeeld de vordering die de officier van justitie op grond van art. 34 lid 4 Sv doet, betrekking heeft op verschillende stukken, en de rechter-commissaris de vordering ten aanzien van het ene stuk afwijst en ten aanzien van de andere toewijst, dan staat alleen beroep tegen de beschikking open voor zover de vordering is afgewezen. Indien daarentegen de vordering betrekking heeft op één stuk, en de rechter-commissaris beslist dat alleen bepaalde onderdelen van dat stuk de verdachte mogen worden onthouden (of dat de verdachte niet, maar de raadsman wel van het stuk kennis mag nemen) dan vormen de gedeeltelijke toewijzing en de gedeeltelijke afwijzing twee kanten van dezelfde medaille. Ik zou menen dat de officier van justitie zijn beroep in een dergelijk geval niet mag beperken tot het toewijzende deel van de beschikking en dat hij dus beroep moet instellen tegen de met betrekking tot het desbetreffende stuk gegeven beschikking in haar geheel. Dat hij daarbij het risico loopt dat de vordering uiteindelijk geheel wordt afgewezen, lijkt mij eerder een voordeel dan een nadeel. Het kan ertoe leiden dat de officier van justitie zijn zegeningen telt alvorens in beroep te gaan.

4.10. Mijn conclusie is dat tegen de beschikking cassatieberoep openstaat omdat de vordering daarbij niet geheel is toegewezen. Het ingestelde cassatieberoep richt zich daarbij tegen de beschikking in haar geheel omdat de gedeeltelijk afwijzing en de gedeeltelijke toewijzing betrekking hebben op dezelfde stukken.

5 Het middel

5.1. Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat de aangever in de onderhavige zaak niet kan worden aangemerkt als een getuige die, indien een bepaald gegeven ter kennis komt van de verdachte, door de openbaarmaking van dit gegeven ernstige overlast zal ondervinden. Dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 34 lid 4 Sv in verbinding met art. 187d lid 1 Sv.

5.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in.

“2. Beoordeling

(…)

Verdachte heeft op de voet van artikel 34 Sv, zoals dat luidt sinds 1 januari 2013, toestemming verzocht aan de officier van justitie verzocht om kennis te nemen van de geluidsopnamen, die gemaakt zijn van het verhoor van de getuige/aangever [betrokkene]. De officier van justitie heeft de rechter-commissaris gevorderd een machtiging te verlenen om het verzoek van verdachte te weigeren. De rechter-commissaris heeft bij de beschikking waarvan beroep deze machtiging verleend, doch slechts inzoverre dat kennisneming van de geluidsopnamen aan verdachte zelf mag worden geweigerd ten aanzien van de passages waarin aangever verklaard over zijn persoonlijke omstandigheden.

Uit jurisprudentie van het EHRM volgt dat in beginsel alle informatie waarover het openbaar ministerie de beschikking heeft aan de verdediging geopenbaard dient te worden. Daarop bestaan twee uitzonderingen. In de eerste plaats dienen verzochte stukken te voldoen aan het relevantiecriterium. Op grond van artikel 34 lid 4 Sv kan de officier van justitie kennisneming weigeren van stukken die naar zijn oordeel niet als processtukken kunnen worden aangemerkt. In de tweede plaats kan bepaalde informatie worden achtergehouden voor zover dit strikt noodzakelijk is in het belang van de opsporing, de nationale veiligheid of de bescherming van getuigen. Deze uitzondering is in artikel 34 lid 4 Sv opgenomen middels een verwijzing naar de in artikel 187d Sv genoemde belangen.

In de onderhavige zaak is niet in geding dat voldaan is aan het relevantiecriterium. De officier van justitie heeft erkend dat kennisneming van de geluidsopnamen van belang kan zijn voor de verdediging. De geluidsopnamen zijn, mede gelet op het bepaalde in artikel 137 Sv, aan te merken als stukken in de zin van artikel 34 lid 1 Sv.

Als eerste grond voor het hoger beroep stelt de officier van justitie dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen ernstige overlast voor aangever zal ontstaan als zijn verhoren door verdachte, en niet slechts door zijn raadsvrouwe zullen worden beluisterd.

De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 187d Sv (TK,1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 20 en 115), strekt dit artikel tot het scheppen van aanvullende mogelijkheden om de identiteit van de getuige af te schermen, teneinde ernstige overlast voor de getuige en eventuele represailles van de zijde van de verdachte te voorkomen. Te denken valt aan getuigen als informanten, politie-infiltranten, pseudo-kopers en leden van observatieteams.

Nu in het onderhavige geval aangever en verdachte bekenden van elkaar zijn en de identiteit van de aangever daarom bekend is bij verdachte, mist artikel 187d Sv naar het oordeel van de rechtbank toepassing. Ook indien aangenomen zou worden dat aangever ernstige overlast zal ondervinden van het beluisteren van de geluidsopnamen door verdachte - hetgeen de rechtbank overigens niet aannemelijk acht - kan weigering van kennisneming van de geluidsopnames niet op dat artikel gebaseerd worden. In zoverre heeft de rechter-commissaris terecht haar machtiging onthouden.

De rechter-commissaris heeft tevens overwogen dat kennisneming geweigerd kan worden ten aanzien van de passages waarin aangever verklaard over zijn persoonlijke omstandigheden. Voor zover deze beslissing is gemotiveerd uit oogpunt van de door artikel 187d Sv beschermde belangen is deze motivering gelet op het vorenoverwogene omtrent het bekend zijn van de identiteit van de aangever onjuist. De beslissing kan niettemin in stand blijven, aangezien de weigering gegrond kan worden op het relevantiecriterium. De verdediging heeft beaamd dat de bedoelde passages voor haar niet van belang zijn.

Als tweede grond van het beroep stelt de officier van justitie dat de rechter-commissaris een onjuist toetsingskader zou hebben toegepast door na te laten een belangenafweging te maken.

Naar het oordeel van de rechtbank ligt de door de officier van justitie bedoelde belangenafweging besloten in de regeling van artikel 34 lid 4 Sv. Tegenover het (in deze procedure vaststaande) belang van de verdediging om van alle stukken kennis te nemen moeten de in artikel I87d Sv bedoelde belangen worden afgewogen. Zoals hiervoor overwogen is (het belang van) aangever, nu zijn identiteit bekend is, niet (een belang van) een getuige in de zin van artikel I87d Sv. De rechter-commissaris heeft mitsdien het juiste toetsingskader gehanteerd, zodat het beroep van de officier van justitie op deze grond evenmin kan slagen.

Ten slotte heeft de officier van justitie aangevoerd dat het dictum van de beschikking onbegrijpelijk en praktisch onuitvoerbaar zou zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank is het dictum, mede gelet op het hiervoor overwogene, voldoende duidelijk. Verdachte dient in staat te worden gesteld om de geluidsopnames in hun geheel te beluisteren, met uitzondering van de passages waaruit de persoonlijke omstandigheden van aangever blijken. Welke passages dit zijn dient de officier, zonodig in overleg met de raadsvrouwe, te beoordelen. Dat de uitvoering van het dictum mogelijk bewerkelijk is, mag aan die uitvoering niet in de weg staan.

Uit het voorgaande volgt dat de door de officier van justitie aangevoerde gronden tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 23 januari 2013, niet kunnen slagen, zodat het hoger beroep zal worden afgewezen.”

5.3. De tekst van art. 34 Sv luidt als volgt:

“1. De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

2. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

3. Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte.

4. De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.”

5.4. De tekst van art. 187d lid 1 Sv luidt:

“1. De rechter-commissaris kan hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of het verzoek van de verdachte of diens raadsman of de getuige beletten dat antwoorden op vragen betreffende een bepaald gegeven ter kennis komen van de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman, indien er gegrond vermoeden bestaat dat door de openbaarmaking van dit gegeven:

a. de getuige ernstige overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn ambt of beroep ernstig zal worden belemmerd,

b. een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad, of

c. het belang van de staatsveiligheid wordt geschaad.”

5.5. Op grond van art. 34 lid 4 Sv kan de kennisneming van bepaalde stukken worden geweigerd, onder andere indien een getuige daardoor ernstige overlast als bedoeld in art. 187d lid 1 sub a Sv zal ondervinden. Blijkens de hierboven aangehaalde passage uit de bestreden beschikking heeft de Rechtbank geoordeeld dat een dergelijk geval zich in casu niet voordoet, aangezien “aangever en verdachte bekenden van elkaar zijn en de identiteit van de aangever daarom bekend is bij verdachte”. In het middel wordt in de eerste plaats gesteld dat de Rechtbank met dit oordeel aan de term “een bepaald gegeven” in verbinding met de in art. 187d lid 1 sub a Sv omschreven weigeringsgrond in ieder geval in het kader van art. 34 lid 4 Sv een te beperkte betekenis heeft toegekend. Volgens de steller van het middel kan de kennisneming van stukken in beginsel ook bij andere gegevens dan identiteitsgegevens worden geweigerd op de grond dat door kennisneming een getuige ernstige overlast zal ondervinden. In de tweede plaats wordt in de toelichting op het middel betoogd dat de Rechtbank ten onrechte de belangen van de verdachte en de aangever niet tegen elkaar heeft afgewogen.

5.6. Ik stel voorop dat uit het enkele feit dat in art. 187d lid 1 Sv en art. 34 lid 4 Sv dezelfde belangen worden genoemd waaraan moet worden getoetst, niet meebrengt dat beide artikelleden dezelfde (al dan niet beperkte) strekking hebben. Ook als juist zou zijn dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de weigeringsgrond van art. 187d lid 1 sub a Sv uitsluitend bedoeld is om de identiteit van anonieme getuigen af te schermen, zodat op die grond uitsluitend de openbaarmaking van een beperkte categorie gegevens kan worden belet, dan nog is daarmee niet gezegd dat die beperking, die in de tekst van de wet geen uitdrukking vindt, ook geldt voor art. 34 lid 4 Sv. Uit de wetsgeschiedenis van dat artikellid zou immers van een ruimere strekking kunnen blijken.

5.7. Nu blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 34 lid 4 Sv dat de wetgever aansluiting heeft willen zoeken bij de regeling van art. 187d lid 1 Sv. In de memorie van toelichting wordt de voorgestelde voorziening verdedigd met het argument dat het onevenwichtig is dat de wet wel voorziet in de afscherming van door een getuige mondeling te verstrekken informatie, maar niet in de afscherming van schriftelijke informatie. Het ligt dan ook voor de hand om aan te nemen dat de wetgever een gelijke beperking heeft beoogd, waarbij hooguit het verschil in de aard van de materie (mondelinge versus schriftelijke informatie) kan maken dat de toetsing in concrete gevallen anders uitvalt. Voor dit gemeenschappelijke toetsingskader geldt dan dat niet alleen aan de wetsgeschiedenis van art. 187d Sv betekenis toekomt, maar ook aan die van art. 34 Sv, dat tenslotte de latere wet is.

5.8. Ik begin desalniettemin met de parlementaire geschiedenis van art. 187d Sv. Uit die geschiedenis kan worden afgeleid dat de bescherming van anonieme getuigen het belangrijkste motief voor de opneming van de in art. 187d lid 1 sub a Sv neergelegde weigeringsgrond is geweest. Andere voorbeelden worden niet genoemd. Maar nergens wordt expliciet gesteld dat de toepassing van de weigeringsgrond zich beperkt tot gegevens die de identiteit van de getuige kunnen openbaren. De wetsgeschiedenis dwingt dan ook niet tot de conclusie dat het uitsluitend om de bescherming van anonieme getuigen gaat. Dat betekent naar mijn mening dat er onvoldoende reden is om een beperking te aanvaarden die in de tekst van de wet niet valt te lezen. Dit temeer zo omdat een goede grond voor de bedoelde beperking moeilijk is aan te wijzen. Waarom zou de openbaarmaking van gegevens waardoor de getuige ernstig overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in zijn beroepsuitoefening wel belet mogen worden als het om identiteitsgegevens gaat, maar niet, hoewel het effect voor de getuige hetzelfde is, als het om andere gegevens gaat?

5.9. Aan de wetsgeschiedenis van art. 34 lid 4 Sv (en van het daarmee verwante art. 149b Sv) kunnen weinig argumenten worden ontleend. Dat komt doordat niet expliciet ingegaan wordt op de betekenis van de weigeringsgrond van art. 187d lid 1 sub a Sv. Maar misschien kan indirect iets worden afgeleid uit enkele passages uit de nota naar aanleiding van het verslag waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan. Met betrekking tot de vraag of in art. 187d lid 1 Sv wel voldoende rekening is gehouden met de positie van het slachtoffer, antwoordde de minister onder meer dat het wetsvoorstel eraan bijdraagt “dat situaties worden voorkomen waarin het slachtoffer ernstige belemmering ondervindt”. Dat antwoord zou misleidend zijn als het in art. 187d lid 1 Sv alleen om het anonieme slachtoffer gaat. Elders in de nota naar aanleiding van het verslag wijst de minister erop dat er verschil is tussen de criteria van art. 32 lid 2 Sv (onder meer het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer) en die van art. 187d lid 1 Sv: “Een inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer kan bijvoorbeeld gemakkelijker aangenomen worden dan dat sprake is van een situatie waarin een getuige (enkel) door opneming van een gegeven in een processtuk ernstige overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn ambt of beroep ernstig zal worden belemmerd”. Ook hier valt de algemeenheid van de formulering op. Zou, als het grote verschil tussen beide criteria is dat het bij art. 187d lid 1 sub a Sv alleen om de bescherming van anonieme getuigen gaat, de minister dat niet hebben gezegd?

5.10. Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het oordeel van de Rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

5.11. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden. Met het oog op de beantwoording van die vraag zal ik eerst kort ingaan op de tweede in het middel geformuleerde klacht. Die klacht is dat de Rechtbank heeft nagelaten buiten de regeling van art. 34 lid 4 jo. 187d lid 1 Sv om een belangenafweging toe te passen. Die klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de vereiste belangenafweging besloten ligt in de regeling van art. 34 lid 4 Sv. Daarin heeft de wetgever vastgelegd hoe de belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal de kennisneming of de voeging van stukken op andere gronden dan die in art. 34 lid 4 Sv besloten liggen, kunnen worden geweigerd. Ik denk daarbij aan de toevoeging aan het dossier van psychiatrische rapporten die over anderen dan de verdachte zijn uitgebracht. De Hoge Raad heeft die toevoeging, als daarvoor door de betrokkene geen toestemming is gegeven, in strijd geoordeeld met art. 8 EVRM. Het gaat daarbij om een absoluut beletsel; voor enige afweging tegen het verdedigingsbelang is geen ruimte. Aangezien de Hoge Raad deze weigeringsgrond rechtstreeks op art. 8 EVRM baseert, zal aangenomen moeten worden dat de nieuwe wettelijke regeling op dit punt geen verandering heeft gebracht.

5.12. De Rechtbank heeft zich dus terecht aan het toetsingskader van art. 34 lid 4 Sv gehouden. Welnu, de Rechtbank heeft in een – gezien het woord “overigens” als ten overvloede gegeven aan te merken – overweging gesteld dat zij niet aannemelijk acht dat de aangever ernstige overlast zal ondervinden van het beluisteren van de geluidsopnamen door verdachte. Dat oordeel kan de afwijzing van de vordering van de officier van justitie – die was gebaseerd op de stelling dat dergelijke overlast wel zou optreden – zelfstandig dragen. Tegen dat oordeel – dat mij overigens in het licht van hetgeen door de officier van justitie aan de vordering ten grondslag is gelegd niet onbegrijpelijk voorkomt – komt het middel niet op. Dat wordt onderstreept door het feit dat in de schriftuur wordt gesteld dat het belang van het cassatieberoep is gelegen in het verkrijgen van duidelijkheid over de reikwijdte van art. 34 lid 4 Sv en dus niet in hetgeen in de onderhavige zaak in concreto op het spel staat.

5.13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Artikel 34 Sv is gewijzigd met de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (Stb. 2011, 601). Een overgangsregeling ontbreekt. Ik ga er daarom vanuit dat de nieuwe regeling van toepassing is omdat de vordering na de inwerkingtreding van de wet is gedaan. Dat zou mijns inziens ook het geval zijn geweest als het verzoek dat de aanleiding tot de vordering vormde, anders dan het geval is, vóór de datum van inwerkingtreding zou zijn gedaan.

Andere auteurs die iets hebben opgemerkt over de inhoud van het begrip ‘niet toegewezen vordering’ in de zin van art. 446 Sv zijn Th. Van Veen en H.G.M. Krabbe. Van Veen merkt op in zijn artikel ‘Enige gedachten over strafvorderlijke beschikkingen en bezwaarschriften’ (RM Themis 1985, nr. 3, blz. 260) op dat het openbaar ministerie op grond van art. 446 Sv hoger beroep kan instellen tegen een beschikking die “anders is uitgevallen” dan bij de vordering werd verlangd. Krabbe verdedigt in zijn boek Verzet en hoger beroep in strafzaken (H.D. Tjeenk Willink, 1983, blz. 216-217) een “restrictieve interpretatie” van art. 446 Sv. Of dat ook betekent dat de vordering geheel moet zijn afgewezen, is niet duidelijk. Daarover laat de schrijver zich niet uit.

Dat geldt in elk geval voor het cassatieberoep. Zie bijv. HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8746. Tegengeworpen zou kunnen worden dat het tweede lid van (toen nog) art. 252 Sv niet discrimineert naar de inhoud van de beschikking. Art. 252 lid 2 Sv zoals dat gold vóór 1988 deed dat echter wel. Ook toen stond voor het openbaar ministerie beroep in cassatie open tegen een gedeeltelijke buitenvervolgingstelling. Zie bijv. HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:AD5845 (NJ 1986/591).

Zie bijv. het in de vorige noot genoemde HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:AD5845 (NJ 1986/591).

Vgl. A.E. Harteveld, ‘Bijzondere procedures’, in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red), Afronding en verantwoording, Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2004, blz. 511.

Zie Kamerstukken II, 2009-2010, 32468 nr. 3, blz. 30/31.

Onder de processtukken waarvan de kennisneming kan worden verzocht kunnen krachtens art. 137 Sv ook stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd vallen.

Zie Kamerstukken II, 2009-2010, 32468, nr 3, blz.26/27.

Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3 blz. 20 en 115. Dat op blz. 20 ook van “andere informatie” (zoals opsporingstechnieken) wordt gesproken, zegt, ander dan de steller van het middel meent, niet alles, omdat het ook zo zou kunnen zijn dat de openbaarmaking van deze “andere informatie” alleen op de onder b en c genoemde gronden mag worden geweigerd.

Kamerstukken II 2010-2011, 32468, nr. 6, blz. 20.

Kamerstukken II 2010-2011, 32468, nr. 6, blz. 14-15.

Zie o.m. HR 27 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB8765.