ECLI:NL:PHR:2013:BY1880

Zaak 11/05047

Mr. P. Vlas

Zitting, 26 oktober 2012

Conclusie inzake:

MS 'Austria' Schiffahrtsgesellschaft mbH & Co KG

(hierna: Austria)

tegen

Aruba Ports Authority N.V.

(hierna: APA)

In deze Arubaanse aanvaringszaak gaat het om de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden bepaald of sprake is van een fout van de loods in de zin van art. 6:170 lid van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BWA), in het bijzonder of concordantie van rechtspraak met zich brengt dat de loods slechts aansprakelijk is indien hij de schade heeft veroorzaakt door grove schuld of opzet.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 31 maart 2005 is het motorschip ZIM Houston III (hierna: ZHIII) onder loodsaanwijzing de haven van Oranjestad binnengevaren en is daarbij tegen een aldaar afgemeerde loodsboot aangevaren en in fysiek contact gekomen met de kade. Hierdoor ontstond schade aan de ZHIII, de loodsboot, de kade en een gebouw.

1.2 ZHIII is een zeeschip in de zin van art. 8:2 BWA. Het behoorde ten tijde van de aanvaring in juridische eigendom toe aan Austria. De overige beschadigde zaken behoren in eigendom toe aan APA.

1.3 De loods werkte ten tijde van de aanvaring in dienstverband bij APA en verrichtte de loodsdienst ter uitvoering van zijn taak voor APA.

1.4 APA vordert in rechte vergoeding van de aan haar eigendommen toegebrachte schade. Zowel het GEA als het Hof hebben de vorderingen afgewezen wegens eigen schuld. Deze vorderingen zijn in cassatie niet meer aan de orde.

1.5 In reconventie vordert Austria op grond van art. 6:170 BWA van APA vergoeding van de door een fout van de loods aan ZHIII toegebrachte schade ter hoogte van US$ 517.380,75. Het GEA overweegt dat de kapitein alleen al uit hoofde van het bepaalde in art. 6 lid 1 van de Arubaanse Havenverordering verplicht was om zich naar de door de loods gegeven aanwijzingen te gedragen.(2) Naar aanleiding van een in rechte bevolen deskundigenbericht concludeert het GEA dat diverse fouten aan de loods zijn toe te rekenen en dat die als oorzaken van de schade zijn aan te merken, maar dat van opzet of grove schuld volgens het GEA geen sprake is. Het beroep van APA op het in haar algemene voorwaarden gehanteerde exoneratiebeding slaagt, zodat de vorderingen van Austria worden afgewezen.(3)

1.6 In hoger beroep is de vraag aan de orde aan de hand van welke maatstaf moet worden bepaald of sprake is van een fout in de zin van art. 6:170 lid 1 BWA. Met een beroep op het zeerechtelijk privaatrecht stelt APA zich op het standpunt dat voor aansprakelijkheid vereist is dat de loods de schade door grove schuld of opzet moet hebben veroorzaakt, hetgeen Austria betwist.

1.7 Het Hof heeft, kort samengevat, hierover het volgende overwogen. Ten tijde van de aanvaring op 31 maart 2005 was in Aruba niet bij landsverordening of anderszins bij bijzondere regelgeving in een regeling van de aansprakelijkheid van loodsen voorzien. In Nederland gold in 2005 op grond van art. 3 van de Loodsenwet dat de loods slechts aansprakelijk is voor de schade door hem veroorzaakt door opzet of grove schuld. In de Nederlandse Antillen was een soortgelijke wettelijke regeling in 2005 nog niet in werking getreden, maar al wel door de Staten aangenomen (art. 3 Loodsenlandsverordening 2001, PB 2002, no. 108). Uit een in het geding gebrachte kopie van een ontwerp-Landsverordening houdende regels met betrekking tot de beloodsing van schepen en het beroep van loods blijkt dat voor Aruba een nagenoeg identieke regeling is beoogd. Niet duidelijk is van wanneer dit ontwerp dateert en waarom het niet de ontwerpfase is ontgroeid. Austria heeft gesteld dat het ontwerp bijna twintig jaar oud is. Op basis van art. 439 lid 2 Wetboek van Koophandel van Aruba (hierna: WvKA) is de kapitein van een zeeschip verantwoordelijk voor de schade welke hij in zijn betrekking door zijn opzet of grove schuld aan anderen veroorzaakt. Het Hof acht deze bepaling in zoverre relevant dat de positie van kapitein en die van loods in die zin vergelijkbaar is, dat de loods met instemming van de kapitein in diens plaats de navigatie van het schip pleegt te voeren, hetgeen ook volgt uit het deskundigenrapport.

1.8 Uit het voorgaande - en bij gebreke van concrete indicaties die in een andere richting wijzen - vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat ten tijde van de aanvaring de loods voor het adviseren van de kapitein over de navigatie van een schip of voor het zelf voeren van de navigatie van een schip, naar Arubaans recht slechts aansprakelijk was voor schade indien hij die schade had veroorzaakt door grove schuld of opzet.

1.9 Het Hof heeft geoordeeld dat uit het deskundigenrapport niet is gebleken dat de schade is ontstaan door grove schuld of opzet van de loods en heeft de loods niet aansprakelijk geacht. Bij het ontbreken van aansprakelijkheid van de loods is APA niet op grond van art. 6:170 BWA aansprakelijk jegens Austria. Aan het beroep van APA op het exoneratiebeding is het Hof niet toegekomen. Het Hof heeft het vonnis van het GEA van 7 oktober 2009 in reconventie bevestigd met verbetering van gronden.(4)

1.10 Austria heeft tegen dit vonnis tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en tevens van repliek en dupliek gediend.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het middel is gericht tegen rov. 2.5 t/m 2.9 en rov. 2.13 van het vonnis van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof heeft miskend dat in 2005 naar Arubaans recht voor de vestiging van de aansprakelijkheid van de loods grove schuld of opzet niet was vereist, maar gewone schuld voldoende was. Nu een bijzondere regeling voor de aansprakelijkheid van loodsen in het Arubaanse recht ontbreekt, heeft het Hof aansluiting gezocht bij Nederlandse en Antilliaanse regelgeving op dit punt. In de kern genomen richt het middel zich tegen het feit dat het Hof op deze regelingen acht heeft geslagen bij het vormen van zijn oordeel over de aansprakelijkheid van de loods naar Arubaans recht.

2.2 Daarmee stelt het middel de betekenis van het concordantiebeginsel voor de rechtspraak aan de orde. Het concordantiebeginsel voor wetgeving is neergelegd in art. 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: het Statuut) op grond waarvan onder meer het burgerlijk recht en het handelsrecht in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze worden geregeld. In de praktijk is daarvan lang niet altijd sprake. De rechter kan in voorkomende gevallen door middel van harmoniserende of concorderende interpretatie de eenheid van het rechtssysteem herstellen.(6)

2.3 Op grond van het concordantiebeginsel wordt (min of meer) gelijkluidende regelgeving in beginsel hetzelfde uitgelegd.(7) Deze concorderende interpretatie geldt in beginsel ook indien in de Nederlandse wetgeving wijzigingen worden aangebracht en deze wijzigingen in de andere landen van het Koninkrijk vooralsnog niet worden overgenomen. Zo werd in de zaak die heeft geleid tot de reeds genoemde uitspraak van HR 14 februari 1997 door het cassatiemiddel betoogd dat de door het Hof toegepaste regel niet gold naar Arubaans recht, omdat die regel is aangenomen mede onder invloed van de wijzigingen die zich op 1 januari 1992 in het Nederlandse recht hebben voorgedaan en die niet in het Arubaanse recht zijn overgenomen. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen (rov. 3.4):

'Het onderdeel faalt, aangezien het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat de in HR 10 januari 1992, NJ 1992, 744, aanvaarde regel - kort gezegd erop neerkomende dat een eerdere cessie van toekomstige vorderingen voorgaat boven een later beslag - ook in het recht van Aruba geldt. Die regel maakte reeds vóór 1 januari 1992 deel uit van het toen geldende Nederlandse vermogensrecht. Gesteld al dat, zoals onderdeel 2 van het middel veronderstelt, het Nederlandse vermogensrecht zich op het in genoemd arrest besliste punt onder invloed van het ontworpen nieuwe vermogensrecht had ontwikkeld, zou uit deze enkele omstandigheid niet mogen worden afgeleid dat het Nederlandse recht op dat punt is gaan afwijken van het recht van Aruba. De tegengestelde zienswijze die kennelijk door het onderdeel wordt verdedigd, doet afbreuk aan het aan art. 23 van het Statuut voor het Koninkrijk, in verbinding met art. 1 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba, ten grondslag liggende beginsel van concordantie van rechtspraak, zonder dat blijkt dat daarvoor een rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in een relevant verschil tussen de maatschappelijke opvattingen in Nederland en Aruba op het onderhavige rechtsgebied'.

2.4 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat voor concorderende interpretatie geen plaats is wanneer (1) de wetgever van het andere land van het Koninkrijk juist heeft willen afwijken van het Nederlandse recht(8), (2) een bepaling van het andere land van het Koninkrijk zich verzet tegen de toepassing van de Nederlandse bepaling(9), of (3) een relevant verschil in maatschappelijke opvattingen een afwijkende uitleg rechtvaardigt.(10) Wanneer in andere landen van het Koninkrijk voornemens bestaan om nieuwe Nederlandse regelgeving over te nemen, bestaat uiteraard reden voor een concorderende interpretatie.(11)

2.5 Is de concorderende interpretatie ook op zijn plaats wanneer, zoals in de onderhavige zaak, een met de Nederlandse regeling vergelijkbare regeling in Aruba ontbreekt? Volgens de Hoge Raad heeft de totstandkoming in Nederland van een naar de inhoud nieuwe wettelijke regel omtrent een onderwerp van burgerlijk recht niet 'reeds uit kracht van het concordantiebeginsel tot gevolg dat de inhoud van die regel van rechtswege deel gaat uitmaken van het in de Nederlandse Antillen en Aruba geldende recht'.(12) Hieruit volgt dat een concorderende interpretatie waardoor structureel de inhoud van de Nederlandse rechtsregel wordt overgenomen bij het ontbreken van soortgelijke regels in het recht van de andere landen van het Koninkrijk, te ver gaat.(13) Voor een concorderende uitleg is echter óók bij het ontbreken van een soortgelijke regeling in Aruba plaats, tenzij aan de hand van de onder 2.4 vermelde criteria wordt vastgesteld dat (1) de Arubaanse wetgever van de Nederlandse regelgeving wil afwijken, (2) de Nederlandse bepaling in strijd is met Arubaanse regelgeving, of (3) een verschil in (fundamenteel) maatschappelijke opvattingen een afwijkende uitleg rechtvaardigt.(14)

2.6 Worden deze criteria op de onderhavige zaak toegepast, dan levert dit het volgende beeld op. Ten tijde van de aanvaring was er in Aruba geen regelgeving betreffende de aansprakelijkheid van loodsen (rov. 2.4). In Nederland was de loods op grond van art. 3 van de in 2005 geldende Loodsenwet slechts aansprakelijk voor de door hem door opzet of grove schuld veroorzaakte schade (rov. 2.5). In de Nederlandse Antillen was een soortgelijke wettelijke regeling in 2005 nog niet in werking getreden, maar al wel door de Staten aangenomen (rov. 2.6).(15) Uit een in het geding gebrachte kopie van een ontwerp-Landsverordening blijkt dat voor Aruba een nagenoeg identieke regeling was beoogd. Het Hof heeft in rov. 2.7 overwogen dat uit het dossier niet duidelijk wordt van wanneer dit ontwerp dateert en waarom het de ontwerpfase niet is ontgroeid. Volgens Austria was het ontwerp bijna twintig jaar oud. Uit het Jaarverslag 2011 van de Raad van Advies Aruba blijkt dat deze Raad op 9 november 2011 advies heeft uitgebracht over de Ontwerp-landsverordening 'houdende regels met betrekking tot de beloodsing van schepen en het beroep van loods (Beloodsenlandsverordening)'. Daarin heeft de Raad van Advies Aruba gesteld dat hij zich kan verenigen met de inhoud en de doelstelling van het ontwerp en in overweging geeft het ontwerp aan de Staten ter goedkeuring aan te bieden.(16)

2.7 Uit het voorgaande volgt dat in de genoemde ontwerp-landsverordening voor Aruba eenzelfde regeling wordt voorgesteld. Er zijn geen aanwijzingen dat de Arubaanse wetgever van de Nederlandse regelgeving wil afwijken. Evenmin is gebleken dat de Nederlandse regelgeving in strijd is met Arubaanse regelgeving. Ten slotte blijkt ook niet dat een verschil in maatschappelijke opvattingen een afwijkende uitleg rechtvaardigt. Gelet op het vorenstaande kon het Hof dan ook bij het ontbreken van een soortgelijke regeling in Aruba met toepassing van het concordantiebeginsel het Arubaanse recht in overeenstemming met de Nederlandse regelgeving uitleggen.

2.8 Austria voert nog in onderdeel 2.1 onder meer aan dat concordantie niet op zijn plaats is, nu de positie van de loodsen in Nederland en Aruba ten tijde van de aanvaring niet gelijk was. Het loodswezen was in Nederland in 1988 geprivatiseerd, terwijl de loodsen in Aruba ten tijde van de aanvaring in dienst van een overheidsonderneming (APA) waren. Nu de aansprakelijkheidsregeling voor loodsen in Nederland op het moment dat de loodsen nog in overheidsdienst waren in art. 12 lid 2 Loodswet 1957 nagenoeg gelijkluidend was aan het latere art. 3 van de Loodsenwet, vormt de verschillende positie van de loodsen ten tijde van de aanvaring geen argument tegen toepassing van het concordantiebeginsel.

2.9 Austria klaagt in onderdeel 1 onder meer dat het Arubaanse recht niet overeenkomstig art. 3 van de Loodsenwet moet worden uitgelegd, nu de onderhavige zaak de aansprakelijkheid jegens de eigenaar of reder van het beloodste schip betreft en niet de aansprakelijkheid jegens derden. Art. 3 van de Loodsenwet ziet echter op de aansprakelijkheid voor schade en beperkt de reikwijdte van het artikel niet tot aansprakelijkheid jegens specifieke (groepen van) personen. Het onderdeel faalt daarom.

2.10 Het middel keert zich voorts in onderdelen 2.4.1-2.4.5 tegen rov. 2.8, waarin het Hof een parallel trekt met de regeling inzake de aansprakelijkheid van de kapitein ingevolge art. 439 lid 2 WvKA, welk artikel ten tijde van de aanvaring gold. In Nederland vormde in 1988 de aansprakelijkheidsbeperkende regeling voor de kapitein neergelegd in art. 342 lid 2 WvK een argument voor invoering van art. 3 Loodsenwet. Een dergelijke aansprakelijkheidsbeperkende regeling voor de kapitein is echter uiteindelijk niet in het nieuwe Boek 8 BW opgenomen. Bij de invoering van Boek 8 BW is art. 342 lid 2 WvK komen te vervallen. In Aruba is in 2002 Boek 8 BW grotendeels overgenomen en is in 2009 het met art. 342 lid 2 WvK overeenstemmende art. 439 lid 2 WvKA ook geschrapt. Hoewel art. 439 lid 2 WvKA ten tijde van de aanvaring in 2005 formeel nog van kracht was, kan aan het middel worden toegegeven dat gezien het voorgaande kan worden betwijfeld of aan deze bepaling een argument kan worden ontleend ten faveure van een (beperkte) aansprakelijkheid van de loods. Austria heeft echter bij de tegen rov. 2.8 gerichte klachten onvoldoende belang, nu rov. 2.5 tot en met 2.7 de toepassing van de concorderende interpretatie zelfstandig kunnen dragen.

2.11 Op het voorgaande stuit het middel in al zijn onderdelen af.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie voor de feiten rov. 2.1 van het vonnis van 16 augustus 2011 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) in samenhang met rov. 2.1-2.3 van het vonnis van 6 december 2006 van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: GEA).

2 Rov. 4.2 van het vonnis van het GEA van 6 december 2006.

3 Rov. 14.2-14.5 van het vonnis van het GEA van 7 oktober 2009.

4 Zie rov. 2.3 t/m 2.13 en rov. 2.16 van het vonnis van 16 augustus 2011 van het Hof.

5 De termijn voor hoger beroep heeft in deze zaak zes weken bedragen (art. 264 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Aruba), zodat de cassatietermijn in dat geval drie maanden is op grond van art. 4 Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Cassatie diende dus uiterlijk op 16 november 2011 te worden ingesteld. Hoewel de datumsticker die vanwege de griffie van de Hoge Raad op het verzoekschrift is aangebracht 17 november 2011 als datum van ontvangst vermeldt (en daarmee cassatie dus te laat zou zijn ingesteld), heeft navraag bij de griffie mij geleerd dat uit de door de griffie van de Hoge Raad geplaatste datumstempel op de envelop van het verzoekschrift blijkt dat het verzoekschrift op 16 november 2011 ter griffie is binnengekomen en daarmee dus binnen de cassatietermijn.

6 Zie HR 14 februari 1997, LJN: ZC2280, NJ 1999/409, m.nt. S.C.J.J. Kortmann; P. van Schilfgaarde, Concordantie in het privaatrecht, WPNR (1999) 6356, p. 318.

7 Behalve naar rov. 3.4 van de in de vorige noot genoemde uitspraak van de HR kan ook worden verwezen naar: HR 17 november 1995, LJN: ZC1885, NJ 1996/283 (rov. 3.4); HR 21 januari 2000, LJN: AA4429, NJ 2000/553, m.nt. JBMV(rov. 3.5); HR 9 januari 2004, LJN: AK8380, NJ 2005/190, m.nt. HJS (slot rov. 3.5.2); conclusie A-G Verkade onder 3.7 vóór HR 17 februari 2012, LJN: BU4903, RvdW 2012/324 (art. 81 RO).

8 HR 11 november 1994, LJN: ZC1534, NJ 1995/481, m.nt. DWFV; HR 10 augustus 2001, LJN: ZC3655, NJ 2001/526 (zie rov. 3.5.2); HR 19 oktober 2012, LJN: BX5797 (zie rov. 3.3.2).

9 HR 8 februari 1991, LJN: ZC0144, NJ 1991/325 (zie rov. 3.3); conclusie A-G Bakels onder 2.18 vóór HR 11 februari 2000, LJN: AA4768, NJ 2001/31, m.n. DA.

10 HR 14 februari 1997, LJN: ZC2280, NJ 1999/409, m.nt. S.C.J.J. Kortmann; HR 2 februari 2001, LJN: AA9768, NJ 2001/234 (rov. 3.4); HR 13 april 2007, LJN: AZ6095, RvdW 2007/394 (rov. 3.3.4). In laatstgenoemde uitspraak spreekt de Hoge Raad van verschil in 'fundamenteel verschillende maatschappelijke opvattingen' (mijn curs., A-G).

11 HR 23 november 2001, LJN: AD4032, NJ 2002/25 (zie rov. 3.4-3.5), waarin wordt gewezen op een aanhangige herziene versie van een bepaald ontwerp landsverordening.

12 HR 29 oktober 1999, LJN: AA1488, NJ 2000/51, m.nt. ARB. Zie in dezelfde zin ook HR 2 februari 2001, LJN: AA9768, NJ 2001/234 en HR 26 oktober 2007, LJN: BB4204, NJ 2008/282, m.nt. P.A. Stein.

13 Zie ook G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, diss. UNA, 2010, p. 238, die erop wijst dat de rechter 'niet tot taak heeft door middel van concordantie van rechtspraak wettelijke verschillen te compenseren'. Overigens is Lewin geen voorstander van het beginsel van concordantie van rechtspraak. Zie daartegen op dit punt J.W.H. van Wijk in zijn bespreking van het proefschrift van Lewin, Caribisch Juristenblad 2011, p. 41-48, i.h.b. p. 47.

14 Zie conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 3.9 vóór HR 26 mei 2000, LJN: AA5960, NJ 2001/388, m.nt. HJS; conclusie A-G Wissink onder 2.34.2 vóór HR 29 oktober 2010, LJN: BN7053, NJ 2010/582. Zie ook B.D. van der Velden, Het concordantiebeginsel in de rechterlijke toetsing door de Hoge Raad, TAR Justicia, 2008-2, p. 100; A.I.M. van Mierlo, Civiele wetgeving in evenwicht, Over concordantie van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht binnen het Koninkrijk, in: L.J.J. Rogier en H.G. Hoogers (red.), 50 Jaar Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, 2004, p. 152-153.

15 De Loodsenlandsverordening 2001 van de Nederlandse Antillen is op grond van art. 2 lid 1 van de Wet van 17 mei 2010, Stb. 2010, 346 (Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba) tot wet verheven voor de BES-eilanden. De Loodsenwet 2001 BES is opgenomen in Stb. 2010, 623 en in werking getreden op 10 oktober 2010 krachtens Besluit van 30 september 2010, Stb. 2010, 389.

16 Jaarverslag 2011 van de Raad van Advies Aruba, p. 32-33 (te vinden op: www.rva.aw/publicaties/jaarverslagen).