ECLI:NL:PHR:2013:BY5053

Zaak 12/01250

Mr. P. Vlas

Zitting, 30 november 2012

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

In deze zaak is de vraag aan de orde of ondanks het minderjarigheidsvereiste van art. 1:228 lid 1 sub a BW een adoptieverzoek dat is ingediend kort nadat het te adopteren kind meerderjarig is geworden, kan worden toegewezen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Medio 1993 heeft [verzoeker] een relatie gekregen met de moeder van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1992. In 1994 stelt [verzoeker] te zijn gaan samenwonen met de moeder en [betrokkene 1] en vanaf dat moment met hen een gemeenschappelijke huishouding te zijn gaan voeren. Blijkens het uittreksel van de gemeentelijke basisadministratie is de gestelde samenwoning op 13 juni 2006 geformaliseerd en staan zij op hetzelfde adres ingeschreven. In 2008 is de geslachtsnaam van [betrokkene 1] gewijzigd in de naam van haar moeder, [achternaam moeder].

1.2 Bij op 6 december 2010 ontvangen verzoekschrift heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht de adoptie van [betrokkene 1] uit te spreken. Bij beschikking van 11 mei 2011 heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker] afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat niet is voldaan aan de in art. 1:228 lid 1 onder a BW gestelde voorwaarde, nu [betrokkene 1] op de dag van de indiening van het verzoekschrift meerderjarig was.

1.3 De rechtbank heeft overwogen dat een recht op adoptie niet behoort tot een van de door het EVRM beschermde rechten, maar dat een weigering om een adoptie toe te staan een inbreuk op art. 8 EVRM met zich kan brengen. In dat geval zal sprake moeten zijn van zeer bijzondere omstandigheden die een terzijdestelling van een dwingendrechtelijke bepaling rechtvaardigen. De rechtbank heeft geoordeeld dat van dergelijke zeer bijzondere omstandigheden in de onderhavige zaak niet is gebleken.

1.4 Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld. [Verzoeker] heeft aangevoerd dat wel degelijk sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die de adoptie van [betrokkene 1] rechtvaardigen en dat een weigering het adoptieverzoek te honoreren op grond van het enkele feit dat het te adopteren kind op de dag van indiening van het verzoekschrift meerderjarig is, een schending van 'family life' betekent in de zin van art. 8 EVRM.

1.5 Bij beschikking van 6 december 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Kort samengevat heeft het hof het volgende overwogen (rov. 3.5.1 t/m 3.6.5). [Verzoeker] heeft verklaard dat hij en de moeder sinds juni 2006 op de hoogte waren van het feit dat een samenleving van drie jaren een van de voorwaarden voor adoptie van [betrokkene 1] was, zodat hij ermee bekend was dat hij vanaf 13 juni 2009 (de datum waarop de samenleving drie jaar heeft geduurd) tot 13 oktober 2010 - de datum waarop [betrokkene 1] meerderjarig is geworden - de gelegenheid had een verzoek tot adoptie bij de rechtbank in te dienen. [Verzoeker] en [betrokkene 1] voldoen aan de in art. 1:228 BW gestelde voorwaarden, met uitzondering van de vereiste minderjarigheid zoals opgenomen in sub a van dat artikel. Adoptie van een meerderjarige is naar Nederlands recht uitgesloten. Nu [betrokkene 1] ten tijde van de indiening van het adoptieverzoek bij de rechtbank meerderjarig was, is het volgens het hof op grond van nationaalrechtelijke bepalingen niet mogelijk de inmiddels meerderjarige [betrokkene 1] te adopteren. Vervolgens heeft het hof onderzocht of sprake is van strijd met het EVRM. Hoewel art. 8 EVRM geen recht op adoptie garandeert, kan een weigering een adoptie toe te staan onder bijzondere omstandigheden wel een inbreuk opleveren op de door art. 8 EVRM gegarandeerde rechten. In dat geval moet sprake zijn van zeer bijzondere omstandigheden die een terzijdestelling van een nationale dwingendrechtelijke bepaling rechtvaardigen. De door [verzoeker] aangevoerde bijzondere omstandigheden, waaronder de stelling dat het verzoek te laat is ingediend doordat de advocaat zou hebben verzuimd de termijn te bewaken en [verzoeker] dus niets te verwijten valt, kunnen terzijdestelling van de dwingendrechtelijke bepaling van art. 1:228 lid 1 onder a BW niet rechtvaardigen. Volgens het hof zou het de rechtsvormende taak van de rechter ver te buiten gaan om adoptie van meerderjarigen toe te staan, waar de wetgever uitdrukkelijk ervoor heeft gekozen alleen adoptie voor minderjarigen toe te staan vanuit de gedachte dat adoptie een maatregel van kinderbescherming is.

1.6 [Verzoeker] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De moeder van [betrokkene 1], haar vader en [betrokkene 1] zelf hebben geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid een verweerschrift in te dienen.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het middel valt uiteen in drie klachten en is gericht tegen rov. 3.6, 3.6.3 en 3.6.4 t/m 3.6.6 van de beschikking van het hof. In klacht 1 wordt betoogd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 1:228 lid 1 onder a BW, omdat de meerderjarigheid als zodanig niet aan het uitspreken van de adoptie in de weg zou staan. Volgens het middel moet het onderhavige adoptieverzoek worden gelijkgesteld met een 'uitgestelde minderjarigheidsadoptie', waarbij redengevend is de geringe termijnoverschrijding van minder dan twee maanden in combinatie met de omstandigheid dat deze overschrijding niet aan [verzoeker] is toe te rekenen.

2.2 Art. 1:228 lid 1 BW regelt de voorwaarden voor adoptie, waarbij - voor zover hier van belang - in het eerste lid onder a is bepaald dat het kind op de dag van het eerste verzoek minderjarig is. Over de geschiedenis van deze bepaling merk ik kort het volgende op.(2) Tussen 1809 en 1838 was in Nederland adoptie mogelijk van meerderjarigen op grond van de hier te lande geldende Franse Code Civil. Bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1838 verviel echter de mogelijkheid van adoptie. Pas in 1956 werd adoptie weer ingevoerd, ditmaal van minderjarigen.(3) Als vereiste werd destijds in de wet opgenomen dat het kind op de dag van de uitspraak in eerste aanleg minderjarig moest zijn (art. 344k onder a BW (oud)).Wanneer aan deze voorwaarde was voldaan, kon in hoger beroep ook adoptie van een inmiddels meerderjarige worden toegewezen. Tot tweemaal toe heeft de wetgever een tijdelijke voorziening getroffen dat ook meerderjarigen konden worden geadopteerd.(4) Aangezien de lengte van de gerechtelijke procedure in eerste aanleg de adoptie onmogelijk kon maken, is in 1968 dit bezwaar onder ogen gezien en is het toenmalige art. 344k onder a BW zodanig gewijzigd dat de eis is gesteld dat het kind op de dag van het adoptieverzoek minderjarig moet zijn.(5) Het gevolg van deze wijziging was dat het adoptieverzoek kon worden toegewezen, ook als het kind inmiddels meerderjarig was geworden, zolang het op het moment van het indienen van het adoptieverzoek minderjarig was. In 1978 is een regeling getroffen voor adoptie door de overblijvende echtgenoot (postume adoptie), met een overgangsregeling voor het geval het kind op de dag van het verzoek meerderjarig is.(6) In 1979 volgde opnieuw een verruiming van het bepaalde in art. 1:228 lid 1 sub a in die zin dat bij een herhaald verzoek als voorwaarde geldt dat het kind ten tijde van het eerste verzoek minderjarig moest zijn.(7) Indien aan die voorwaarde is voldaan, kan vervolgens een adoptieverzoek voor een inmiddels meerderjarig geworden persoon worden toegewezen. Ook is in 1988 bij de verlaging van de meerderjarigheidsgrens van 21 naar 18 jaar een overgangsregeling ingesteld op grond waarvan gedurende twee jaar na de inwerkingtreding van de desbetreffende wet adoptie kan worden uitgesproken van een kind dat op de dag van het verzoek meerderjarig is, doch niet is gehuwd of gehuwd is geweest en de leeftijd van 21 jaar nog niet heeft bereikt.(8) In dit verband wordt in de literatuur wel gesproken van een 'uitgestelde minderjarigenadoptie'.(9)

2.3 Uit het voorgaande volgt dat de wetgever telkens tot in detail de grens heeft bepaald tot welk moment een adoptieverzoek kan worden ingediend, waarbij uiteraard moet worden aangetekend dat iedere grens enigszins arbitrair is en leidt tot gevallen waarbij deze grens met neuslengte wordt overschreden. De tekst van art. 1:228 lid 1 sub a BW leidt niet tot misverstand en is duidelijk: voorwaarde voor adoptie is dat het kind op de dag van het (eerste) adoptieverzoek minderjarig is. Wel kan de vraag worden gesteld of de wettelijke adoptieregeling in de loop der tijden niet is geëvolueerd van een regeling waarbij vooral de kinderbeschermingsgedachte voorop heeft gestaan tot een regeling waarbij mede de gezinsvorming een rol speelt(10) en ook het afstammingsbelang een centrale plaats heeft gekregen, zeker bij stiefouder- en partneradoptie.(11) Deze veranderde opvatting over de aard van de adoptieregeling neemt niet weg dat de adoptie in het Nederlandse recht betrekking heeft op de adoptie van minderjarigen. In de door [verzoeker] aangehaalde parlementaire geschiedenis wijst niets er op dat bij de regering of het parlement de wens leeft de minderjarigheidseis verder te versoepelen of zelfs te schrappen.(12) Voor de door de wetgever gesignaleerde knelpunten is, zoals hierboven is vermeld, steeds een regeling getroffen. In de parlementaire geschiedenis zijn derhalve geen aanknopingspunten te vinden om in de omstandigheden van het onderhavige geval art. 228 lid 1 sub a BW zodanig ruim uit te leggen dat alsnog aan deze voorwaarde zou zijn voldaan. Het staat niet ter discussie dat [betrokkene 1] ten tijde van het adoptieverzoek meerderjarig was. De rechter heeft geen vrijheid om van een duidelijke wetsbepaling af te wijken op grond van de omstandigheden van het geval, waarbij ook kan worden opgemerkt dat de Hoge Raad strikt heeft vastgehouden aan de voorwaarden van art. 1:227 en 228 BW.(13) Het zou de rechtsvormende taak van de rechter ver te buiten gaan, zoals het hof ook in rov. 3.6.5 heeft overwogen, wanneer de rechter adoptie van meerderjarigen zou toestaan door de in art. 1:228 lid 1 onder a BW aangegeven grens op te rekken.

2.4 Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:228 lid 1 onder a BW, zodat klacht 1 faalt.

2.5 In klacht 2 wordt betoogd dat het hof in rov. 3.6.3 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over zowel de aard van art. 1:228 lid 1 onder a BW als de toetsing van deze bepaling aan art. 8 EVRM en/of art. 14 EVRM.

2.6 Voor zover de klacht voortbouwt op de eerste klacht met betrekking tot art. 1:228 lid 1 onder a BW, moet de klacht het lot van de eerste delen. Voor zover de klacht betrekking heeft op een schending van het EVRM faalt de klacht eveneens. Daartoe geldt het volgende. In cassatie is onbestreden dat art. 8 EVRM geen recht op adoptie garandeert.(14) Het feit dat adoptie niet mogelijk is zonder dat wordt voldaan aan de voorwaarden die de nationale wet aan adoptie stelt, kan in beginsel niet worden aangemerkt als een ongeoorloofde inmenging in de zin van art. 8 EVRM.(15) Het enkele feit dat door de weigering van de adoptie een feitelijk gezinsverband niet wordt omgezet in een juridisch familieverband levert derhalve geen inbreuk op art. 8 EVRM op. Dat het recht op adoptie niet door het EVRM wordt gegarandeerd, is een groot verschil met de door [verzoeker] in de toelichting op de klachten genoemde uitspraken over andere onderwerpen waarin de Hoge Raad wel strijd met art. 8 EVRM aanneemt.(16)

2.7 Vervolgens kan nog worden onderzocht of door de weigering de adoptie uit te spreken anderszins inbreuk wordt gemaakt op het bestaande gezinsleven, nu is gesteld dat [verzoeker] en [betrokkene 1] jarenlang in gezinsverband hebben samengeleefd. Kennelijk heeft het hof dit in rov. 3.6.3 t/m 3.6.6 onderzocht. Nu vaststaat dat art. 8 EVRM geen recht op adoptie garandeert, heeft het hof overwogen dat sprake moet zijn van zeer bijzondere omstandigheden op grond waarvan een terzijdestelling van art. 1:228 lid 1 onder a BW is gerechtvaardigd. In lagere rechtspraak is in een enkel geval tot terzijdestelling van art. 1:228 lid 1 onder a BW besloten op grond van zeer bijzondere omstandigheden.(17)

2.8 In het onderhavige geval hebben [verzoeker] en [betrokkene 1] niet aangevoerd welke gevolgen de weigering van de adoptie voor hun bestaande gezinsleven heeft, zodat daardoor sprake zou zijn van een ongeoorloofde inmenging in hun 'family life' in de zin van art. 8 EVRM. Het hof heeft met recht en voldoende begrijpelijk gemotiveerd geoordeeld dat de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden geen inbreuk op het recht op gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM meebrengen en geen terzijdestelling van art. 1:228 lid 1 onder a BW rechtvaardigen.

2.9 In klacht 2c wordt betoogd dat de afwijzing van het adoptieverzoek ten opzichte van [betrokkene 1] een onderscheid naar leeftijd oplevert waarvoor geen objectieve rechtvaardiging is aan te wijzen, zodat het hof art. 8 jo. 14 EVRM onjuist heeft toegepast. Art. 14 EVRM heeft geen zelfstandige betekenis, maar vult de door het EVRM beschermde rechten aan.(18) Voorwaarde is dat de zaak 'within the ambit' van een door het EVRM beschermd recht valt.(19) Art. 14 EVRM beschermt tegen ongeoorloofde discriminatie in gevallen die gelijksoortig zijn.(20) Volgens het EHRM is art. 14 EVRM 'pertinent if "the subject-matter of the disadvantage ... constitutes one of the modalities of the exercise of a right guaranteed"'.(21) Zou worden aangenomen dat in de onderhavige zaak wél de bescherming van art. 8 EVRM kan worden ingeroepen, dan meen ik dat het toepassen van de in de Nederlandse wet opgenomen minderjarigheidseis voor adoptie (art. 1:228 lid 1 onder a BW) niet leidt tot ongeoorloofde discriminatie in de zin van art. 14 EVRM. De wetgever heeft immers in het kader van de regeling van adoptie geen onderscheid gemaakt tussen minderjarigen die wel en die niet voor adoptie in aanmerking komen. De wetgever heeft in zoverre slechts onderscheid gemaakt dat als voorwaarde voor adoptie is gesteld dat het kind op de dag van het eerste adoptieverzoek minderjarig moet zijn. Het daarmee gemaakte onderscheid heeft echter een gerechtvaardigd doel, zowel uit een oogpunt van kinderbescherming als uit een oogpunt van gezinsvorming. Daarmee is van schending van art. 14 EVRM geen sprake. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag, omdat het hof niet aan art. 14 EVRM heeft getoetst.

2.10 Klacht 3 betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden geen ongeoorloofde inmenging in het recht van gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM meebrengen en geen terzijdestelling van art. 1:228 lid 1 onder a BW rechtvaardigen (onderdeel 3.3 en 3.4). Ik meen dat het hof voldoende en begrijpelijk heeft gemotiveerd dat geen sprake is van schending van art. 8 EVRM en geen terzijdestelling van art. 228 lid 1 onder a BW kan plaatsvinden. Het hof behoefde, anders dan de klacht onder 3.3 aanvoert, niet aan te geven in welke gevallen dan wel sprake is van 'zeer bijzondere omstandigheden' op grond waarvan een inbreuk op het recht van gezinsleven kan worden aangenomen die de terzijdestelling van art. 1:228 lid 1 onder a BW rechtvaardigt. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op de voorgaande klachten en deelt het in hun lot.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1 van de beschikking van de rechtbank Breda van 2 mei 2011 en rov. 3.5.1 van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 6 december 2011.

2 Zie voor een overzicht van de wettelijke adoptieregeling in Nederland: Asser/De Boer 1* 2010, nr. 758-759; G.E. Schmidt, Sterke en zwakke adopties, een rechtsvergelijkend onderzoek, diss. UvA, 1996, p. 121-127 en p. 183-185; M.H.P. Meijdam-Slappendel, De adoptie in Nederland, diss. Leiden, 1996, p. 63-66; G. Delfos, J.E. Doek, Vaderschap, afstamming en adoptie, 1982, p. 145-148.

3 Wet van 26 januari 1956 houdende invoering van de mogelijkheid van adoptie (...), Stb. 42 (in werking getreden op 1 november 1956).

4 Zie art. IV van de Wet van 26 januari 1956, Stb. 42 en art. II van de Wet van 12 juli 1962, Stb. 250. Zie hierover Ch. Petit, Hoofdtrekken van het Nederlands Familierecht, 1970, p. 208-209.

5 Zie art. 1 van de Wet van 3 juli 1968 tot wijziging van artikel 344k BW, Stb. 336 (in werking getreden op 5 juli 1968).

6 Zie de Wet van 7 juni 1978 houdende wijziging in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van enige bepalingen betreffende de adoptie en tot verbetering van de positie van pleegouders, Stb. 303 (in werking getreden op 1 november 1978), art. IV lid 1.

7 Zie de Wet van 13 september 1979 houdende wijziging van enige bepalingen betreffende de adoptie in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Stb. 501 (in werking getreden op 1 november 1979), art. I onder A. 8 Zie de Wet van 1 juli 1987 tot verlaging van de leeftijd waarop volgens het Burgerlijk Wetboek de meerderjarigheid wordt bereikt tot achttien jaren en wijziging in verband daarmede van het BW (...), Stb. 333 (in werking getreden op 1 januari 1988), art. VI.

9 Zie J.A.E. van Raak-Kuiper, Verbod op adoptie van meerderjarige kinderen: het roer om?, FJR 2006, afl. 2, nr. 13.

10 Zie MvA behorende bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met verkorting van de adoptieprocedure en wijziging van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie in verband met adoptie door echtgenoten van gelijk geslacht tezamen, Eerste Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 30 551, F, p. 8 en 9. Zie ook het naar aanleiding van dit wetsvoorstel uitgebrachte advies van de Raad van State en het nader rapport, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30551, nr. 4, p. 3 en 4, alsmede Handelingen Tweede Kamer 2006-2007, nr. 86, p. 4721, 4726 en 4730, Handelingen Eerste Kamer 2008-2009, nr. 3, p. 126 en 130 en Handelingen EK 2008-2009, nr. 4, p. 173.

11 Zie Groene Serie Personen- en Familierecht, titel 12 boek 1 BW, aant. 1 (M.J.C. Koens); J.A.E. van Raak-Kuiper, Verbod op adoptie van meerderjarige kinderen: het roer om?, FJR 2006, afl. 2, nr. 13; A.P. van der Linden, Adoptierecht, 2006, p. 15-18; G.E. Schmidt, Sterke en zwakke adopties, een rechtsvergelijkend onderzoek, diss. UvA, 1996, p. 184.

12 Zie verzoekschrift tot cassatie, onder C, nr. 4.6 t/m 4.12.

13 HR 17 september 1965, NJ 1965/393; HR 22 juli 1986, NJ 1987/316, m.nt. EAA en EAAL; HR 10 november 1989, NJ 1990/497, m.nt. EAAL; HR 30 juni 2000, LJN: AA6339, NJ 2001/103, m.nt. JdB; HR 24 september 2004, LJN: AP1439, NJ 2005/16.

14 Dit is vaste rechtspraak, zie EHRM 26 februari 2002, NJ 2002/553, m.nt. SW, rov. 32 (Fretté/Frankrijk); EHRM 22 juni 2004, NJ 2005/507, m.nt. JdB (Pini e.a./Roemenië), rov. 140; EHRM 13 december 2007, nr. 39051/03, rov. 66 (Emonet/Zwitserland); EHRM 22 januari 2008, NJ 2008/456, m.nt. E.A. Alkema, rov. 41 (E.B./Frankrijk); EHRM 15 maart 2012, nr. 25951/07, EHRC 2012, afl. 6, p. 1411, rov. 37 (Gas en Dubois/Frankrijk).

15 HR 30 juni 2000, LJN: AA6339, NJ 2001/103, m.nt. JdB; HR 24 september 2004, LJN: AP1439, NJ 2005/16.

16 Zie het verzoekschrift in cassatie onder C, p. 16, noot 15, waar worden vermeld: HR 17 september 1993, NJ 1994/373, m.nt. WH-S en EAA; HR 24 oktober 1997, NJ 1999/96, m.nt. JdB; 1 december 2000, LJN: AA8717, NJ 2001/390, m.nt. JdB.

17 Zie Hof Amsterdam 16 maart 2000, LJN: AA5155, FJR 2000, 44, met kritische noot van P. Dorhout, die opmerkt 'dat meerderjarigenadoptie (...), bij uitstek een regeling is waarin de nationale wetgever kan voorzien, maar dat die, ook onder bijzondere omstandigheden, geen bescherming geniet ex art. 8 EVRM'. Zie voor andere beslissingen: Rb. Groningen 17 februari 2004, FJR 2004/67, m.nt. I.J. Pieters; Rb. Alkmaar 18 februari 2004, FJR 2004/82, m.nt. P. Dorhout; Hof 's-Hertogenbosch 12 juli 2007, LJN: BB2617; Rb. Zwolle 22 juni 2010, LJN: BM8664; Rb. Arnhem 7 september 2010, LJN: BO3697; Hof 's-Hertogenbosch 21 juli 2011, LJN: BR2746; Rb. 's-Gravenhage 5 oktober 2011, LJN: BT8661.

18 Harris, O'Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2009, p. 578. Zie in het kader van adoptie: EHRM 26 februari 2002, NJ 2002/553, m.nt. SW (Fretté/Frankrijk), rov. 27; EHRM 22 januari 2008, NJ 2008/456, m.nt. E.A. Alkema (EB/Frankrijk); EHRM 5 maart 2012, EHRC 2012, afl. 6, p. 1411 (Gas en Dubois/Frankrijk).

19 Harris, O'Boyle & Warbrick, a.w., p. 579.

20 Harris, O'Boyle & Warbrick, a.w., p. 583.

21 Zie EHRM 26 februari 2002, NJ 2002, 553, m.nt. SW (Fretté/Frankrijk), rov. 31.