ECLI:NL:PHR:2013:BZ5355
12/01545
mr. Keus
Zitting 15 maart 2013
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
advocaat: mr. R.A.A. Duk
Het gaat in deze zaak om de vraag of een arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, alhoewel de hoogte van het loon niet is vastgesteld.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] en [verweerster] zijn eind oktober 2008 in onderhandeling getreden over het aangaan van een arbeidsovereenkomst en een participatie van [eiser] in de aandelen in [verweerster]. Deze aandelen waren in handen van [betrokkene 1] en zijn zoon [betrokkene 2].
1.2 [Eiser] was toentertijd in dienst bij [A] B.V.; deze arbeidsovereenkomst is per 1 februari 2009 geëindigd.
1.3 In januari 2009 heeft [verweerster] aan haar relaties bekend gemaakt dat zij het voornemen had met [eiser] te gaan samenwerken, waarbij [eiser] met ingang van 1 februari 2009 als directeur in dienst zou treden, en dat beoogd werd dat [eiser] op een latere datum aandeelhouder zou worden.
1.4 Op 28 januari 2009 heeft [betrokkene 2] een stuk getiteld Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij [eiser] thuis bezorgd. Daarin staat onder meer dat [eiser] met ingang van 1 februari 2009 voor onbepaalde duur bij [verweerster] in dienst treedt in de functie van directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. In art. 4 is het bedrag van het salaris niet ingevuld ("€...").
1.5 De accountant van [verweerster] heeft [eiser] op 30 januari 2009 telefonisch laten weten dat [betrokkene 1] meer tijd nodig had en het definitieve besluit over de samenwerking opschortte.
1.6 Op 4 februari 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgehad waarbij [verweerster] heeft medegedeeld dat zij de relatie met [eiser] niet wilde voortzetten.
1.7 [Eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 6 februari 2009 een drietal voorstellen gedaan om de zaak op te lossen en daarbij, voor het geval [verweerster] op geen van deze voorstellen zou ingaan, aanspraak gemaakt op nakoming van de arbeidsovereenkomst, met de aantekening dat [eiser] zich voor zijn werkzaamheden beschikbaar hield.
1.8 [Verweerster] heeft aan deze brief geen gevolg gegeven.
1.9 [Eiser] is per 1 oktober 2009 een agentschap aangegaan met een Grieks bedrijf genaamd Selonda Aquaculture S.A..
1.10 Bij exploot van 21 juli 2009 heeft [eiser] [verweerster] voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad(2):
primair [verweerster] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van:
i) het salaris met een hoogte van € 5.445,- bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag vanaf 1 februari 2009 tot aan de datum van het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst;
ii) de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het gevorderde onder i);
iii) de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het gevorderde onder i);
subsidiair [verweerster] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van:
i) het salaris met een hoogte van € 1.381,20 bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag vanaf 1 februari 2009 tot aan de datum van het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst;
ii) de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het gevorderde onder i);
iii) de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het gevorderde onder i);
meer subsidiair [verweerster] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van:
i) een bedrag van € 17.506,68 wegens geleden schade door eiser door het onrechtmatige handelen door gedaagde (art. 6:162, 6:95 en 6:96 lid 1 BW);
ii) een bedrag van € 123.000,- wegens nog te lijden schade door de eiser, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag wegens het onrechtmatige handelen door gedaagde;
iii) de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de vordering onder i);
een en ander met de veroordeling van gedaagde in de kosten van geding.
1.11 [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.12 Nadat bij tussenvonnis van 25 november 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 8 december 2009 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter op 17 februari 2010 vonnis gewezen. Daarbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is gesloten (rov. 1 en 2), dat [verweerster] niet schadeplichtig is wegens het op 4 februari 2009 eenzijdig en definitief afbreken van de onderhandelingen over het tussen partijen beoogde dienstverband (rov. 3 en 4) en dat het afbreken van de onderhandelingen evenmin op grond van andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is (rov. 5-8).
De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
1.13 Bij exploot van 12 mei 2010 heeft [eiser] hoger beroep tegen het vonnis van 17 februari 2010 bij het hof Amsterdam ingesteld, bij memorie drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [Eiser] vordert in hoger beroep - in de weergave van het hof(3) - dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van salaris ten bedrage van € 5.445,- bruto per maand, althans € 3.190,- bruto, althans € 1.406,- bruto, in alle gevallen vermeerderd met 8% vakantietoeslag, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, telkens kennelijk vanaf 1 februari 2009 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, met de maximale wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over salaris en vakantietoeslag, althans tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 2.407,92 vermenigvuldigd met een factor zestien, een bedrag van € 4.039,- bruto per maand vanaf ingang Wwb uitkering en tot de datum van het te wijzen arrest en een bedrag van € 123.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, wegens nog door [eiser] te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van [verweerster], vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanaties en in de buitengerechtelijke kosten die [eiser] heeft moeten maken, uitvoerbaar bij voorraad.
[Verweerster] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Op 12 april 2011 heeft het hof een tussenarrest gewezen en een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 28 juli 2011 heeft plaatsgehad.
1.14 Bij (eind)arrest van 29 november 2011 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad [verweerster] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [eiser] ten bedrage van € 75.000,- bruto, met de wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 2009, en bepaald dat ieder de eigen kosten in beide instanties draagt. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het [verweerster], toen zij op 4 februari 2009 aan [eiser] meedeelde dat zij de relatie niet wilde voortzetten, niet vrijstond de onderhandelingen af te breken, zodat zij door dat te doen onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (rov. 2.6 en 2.7). Volgens het hof moet niet worden uitgegaan van het salaris dat [eiser] bij zijn vorige werkgever zou hebben verdiend, maar van het inkomen dat hij naar verwachting zou hebben genoten indien een arbeidsovereenkomst met [verweerster] tot stand zou zijn gekomen. Volgens het hof geldt daarbij dat naast de duur daarvan onzeker is wat het salaris en de emolumenten zouden zijn geweest. Daarom is het hof uitgegaan van een wat hoger inkomen dan [eiser] volgens [betrokkene 2] is aangeboden en heeft het anderzijds rekening gehouden met het inkomen dat [eiser] heeft genoten gedurende de periode waarover schadevergoeding wordt toegekend (de WW-uitkeringen buiten beschouwing gelaten). Op grond daarvan heeft het hof de geleden schade geschat op € 75.000,- bruto (rov. 2.8). Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, heeft het hof ten slotte bepaald dat ieder de eigen proceskosten moet dragen (rov. 2.9).
1.15 [Eiser] heeft tijdig(4) cassatieberoep tegen het arrest van 29 november 2011 ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld tegen het oordeel van het hof dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Beide middelen keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.3:
"2.3 (...) Voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden komt het aan op de zin die zij over en weer aan hun gedragingen en uitlatingen redelijkerwijs hebben mogen toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door [eiser] gegeven lezing is dat in samenhang met hetgeen hij overigens heeft gesteld, onvoldoende om te kunnen aannemen dat, indien dat zou komen vast te staan, partijen overeenstemming hebben bereikt over het door [eiser] bij [verweerster] te verdienen salaris. Daarbij is van belang dat partijen zich bij de onderhandelingen klaarblijkelijk hebben geconcentreerd op de inhoud van de tot stand te brengen participatieovereenkomst en de inhoud en uitwerking van een arbeidsovereenkomst voor zich uit hebben geschoven. Anders dan hij stelt heeft [eiser] in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat [verweerster] instemde met het door hem genoemde salaris. Het ontbreken van wilsovereenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Nu [eiser] onvoldoende heeft gesteld is er geen plaats voor bewijslevering aan zijn kant. Grief I faalt."
2.2 Middel I klaagt dat hetgeen het hof in rov. 2.3 heeft overwogen van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag ligt dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is vereist dat de hoogte van het loon is vastgesteld dan wel dat over de hoogte van het loon tussen partijen overeenstemming bestaat. Volgens het middel had het hof, nu de hoogte van het salaris niet vaststond maar wel het feit dat [eiser] tegen betaling van enig salaris in dienst zou treden bij [verweerster], moeten uitgaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en met toepassing van art. 7:618 BW de hoogte van het salaris moeten invullen.
Middel II verwijt het hof geen toepassing te hebben gegeven aan HR 26 november 2010, LJN: BN8536, RvdW 2010/1410, JAR 2011/14, waarin volgens het middel is vastgelegd aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens het middel heeft het hof in het licht van die uitspraak ten onrechte niet onderzocht of overeenstemming ten aanzien van het te verdienen salaris voor [verweerster] van essentieel belang was (en of dat voor [eiser] kenbaar was dan wel of hij dat behoorde te begrijpen) en wel in die mate dat [verweerster] dit onderwerp nog in de onderhandelingen had willen betrekken. Mocht het hof die subjectieve maatstaf wel hebben gehanteerd, dan is het bestreden oordeel nog steeds volgens het middel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In dat kader zal ik eerst enkele inleidende opmerkingen van algemene aard maken, om vervolgens de klachten in onderlinge samenhang te bespreken.
Inleidende opmerkingen
2.3 Naar luid van art. 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Art. 7:610 lid 1 BW bevat de (wettelijke) essentialia van de arbeidsovereenkomst. Zonder één of meer van deze essentialia is een arbeidsovereenkomst onbestaanbaar. Eén van deze essentialia is dat de werknemer de bedongen arbeid tegen loon verricht. Loon is de krachtens de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid(5).
2.4 Voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst gelden overigens de algemene regels van afdeling 6.5.2 BW ("Het tot stand komen van overeenkomsten"). Zo komt ook de arbeidsovereenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW) en moeten ook de verbintenissen die partijen daarbij op zich nemen, bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW). Ook de bepalingen over - kort gezegd - de wilsverklaring (art. 3:33 BW) en de vertrouwensleer (art. 3:35 BW) zijn op de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van toepassing(6). In dat verband speelt het in de rechtspraak ontwikkelde Haviltex-criterium(7), dat doorslaggevend acht hetgeen partijen, gelet op elkaars verklaringen en gedragingen, over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede een rol.
2.5 Het debat in cassatie spitst zich toe op de verhouding tussen art. 7:610 lid 1 BW (en art. 6:227 BW) enerzijds en art. 7:618 BW anderzijds. Art. 7:618 BW bepaalt dat, indien geen loon is vastgesteld, de werknemer aanspraak heeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was of, bij gebreke van een dergelijke maatstaf, op een loon dat met inachtneming van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald.
2.6 Art. 7:618 BW vooronderstelt het bestaan van een arbeidsovereenkomst waarbij geen loon is vastgesteld. Waar zodanige arbeidsovereenkomst in de visie van de wetgever niet onbestaanbaar is, heeft [eiser] naar mijn mening terecht aan het cassatiemiddel ten grondslag gelegd dat wilsovereenstemming over de hoogte van het loon niet tot de wettelijke essentialia van de arbeidsovereenkomst behoort.
2.7 Het voorgaande neemt echter niet weg dat, naar middel I onder 3.1 sub I ook onderkent, voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst wél is vereist dat partijen zijn overeengekomen dat de werknemer de bedongen arbeid in dienst van de werkgever zal verrichten en dat hij dat zal doen tegen loon. Dat partijen een op een bindende overeenkomst gerichte wilsovereenstemming over die elementen hebben bereikt zonder het over de hoogte van het loon eens te zijn geworden, zal zich echter niet licht voordoen. Uit art. 7:618 BW kan, wat dat laatste betreft, niet het tegendeel worden afgeleid, hoezeer ook die bepaling althans het probleem van de "bepaalbaarheid" van het loon (art. 6:227 BW) lijkt te ecarteren. In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat art. 7:618 BW niet zozeer van belang is in het geval dat iedere regeling van het loon ontbreekt, hetgeen, zeker buiten het geval dat een toepasselijke CAO in de vaststelling van het loon voorziet, een zeldzaamheid is(8). Art. 7:618 BW is volgens de literatuur vooral van belang in het geval dat een wél door partijen overeengekomen regeling van het loon in enig opzicht, zoals met betrekking tot overwerk, onregelmatige arbeid, beschikbaarheidsdiensten of indexering, lacuneus is. Als zich uit de overeengekomen regeling van het loon bij voorbeeld niet zonder meer laat afleiden welk loon is verschuldigd in geval van overwerk of hoe het loon moet worden geïndexeerd, kan die leemte aan de hand van art. 7:618 BW worden gevuld(9).
2.8 De vraag of partijen hebben bedoeld zich ondanks het ontbreken van een vaststelling van de hoogte van het loon te binden, moet verschillend worden beoordeeld, al naar gelang zich het geval voordoet dat partijen zich niet om het loon hebben "bekommerd" (de term is ontleend aan de parlementaire geschiedenis van het hierna te bespreken art. 7:4 BW(10)), dan wel daarover hebben onderhandeld, maar geen overeenstemming hebben bereikt. De situatie waarin partijen het erover eens zijn dat het ontbreken van een vaststelling van het loon niet eraan in de weg staat dat tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand komt, verschilt naar mijn mening wezenlijk van de situatie waarin partijen over de hoogte van het loon hebben onderhandeld, maar daarover (nog) geen overeenstemming hebben bereikt. Voor die laatste situatie is art. 7:618 BW niet geschreven; de bepaling strekt niet tot het helen van een gebrek aan wilsovereenstemming, maar tot het voorzien in een lacune die een wél tussen partijen bereikte wilsovereenstemming laat. Voor die benadering vind ik steun in de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 7:4 BW, de evenknie van art. 7:618 BW voor de koopovereenkomst ("Wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen."), op welke bepaling [eiser] in zijn memorie van grieven onder 22c uitvoerig is ingegaan. In het arrest [B] c.s./Blokker(11) overwoog de Hoge Raad:
"3.3. Onderdeel 1 klaagt allereerst dat het Hof heeft miskend dat door het aanbod van [C] van 31 augustus 1993 en de aanvaarding van dat aanbod namens [B] c.s. op 22 september 1993 een overeenkomst is tot stand gekomen die (mede) het karakter heeft van een koopovereenkomst en dat mitsdien gezien art. 7:4 BW de door het Hof aangenomen omstandigheid dat tussen partijen geen prijs is bepaald, niet in de weg stond aan de conclusie dat een overeenkomst is tot stand gekomen, waarbij de prijs dient te worden bepaald met inachtneming van het criterium dat de koper een redelijke prijs verschuldigd is.
De klacht faalt. Blijkens de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en waartegen in cassatie niet is opgekomen en hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 4.4 en 4.5, hebben partijen onderhandeld over de overnameprijs, maar daarover geen overeenstemming bereikt. Voor een zodanig geval is de regel van art. 7:4 inhoudende dat, wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd, niet geschreven. Met die bepaling is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het zich hier niet voordoende geval dat partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs (zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 54). 's Hofs oordeel dat geen overeenkomst is tot stand gekomen, nu een overnameprijs ontbreekt, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."
Ook toenmalig A-G Hartkamp was van oordeel dat in het geval van onderhandelingen die niet tot overeenstemming hebben geleid, in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat géén overeenkomst tot stand is gekomen:
"Anders dan in het oude recht (art. 1494 en 1501 BW (oud)) is volgens het huidige recht voor de geldigheid van een koopovereenkomst niet vereist dat partijen de prijs hebben bepaald of een maatstaf tot bepaling daarvan in het leven hebben geroepen. Ingevolge art. 7:4 BW is de koper in dat geval een redelijke prijs verschuldigd. Blijkens de wetsgeschiedenis is met deze bepaling bedoeld dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen zonder dat partijen zich hebben bekommerd om de prijs; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 54; Asser-Hijma 5-I (1994), nr. 214; Losbl. Bijz. Overeenkomsten (M.M. van Rossum), aant. 1 bij art. 7:4. Anders is het indien partijen over de prijs onderhandelen; het ligt voor de hand dat dan in beginsel de overeenkomst niet tot stand komt voordat er overeenstemming is bereikt. Vgl. Van Delft-Baas (Consumentenkoop, Mon. NBW B-65b (1992), nr. 8 (p. 20), De Vries, in G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, 1994, p. 15.
In deze zaak doet het laatstbedoelde geval zich voor. Het oordeel van het hof dat er bij gebreke van overeenstemming over de prijs geen overeenkomst tot stand is gekomen, geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."
De rechtbank Haarlem kwam met betrekking tot een koop van licenties tot eenzelfde resultaat in een situatie waarin niet aan de orde was dat partijen over de koopprijs van mening verschilden, maar dat overeenstemming over de koopprijs überhaupt niet kon worden bereikt, omdat de waarde van de betrokken licenties op het moment van de beweerde totstandkoming van de koopovereenkomst nog niet kon worden vastgesteld(12):
"4.8. Anders dan 6ty Foods heeft gesteld, is geen sprake van een koopovereenkomst. Nu partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt over de koopprijs, kan niet worden gesteld dat tussen partijen reeds een perfecte rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand was gekomen. De rechtbank is van oordeel dat artikel 7:4 BW in dit geval niet van toepassing is. Het is immers niet zo dat partijen zich niet bekommerd hebben om de prijs. Integendeel, beide partijen hebben onder ogen gezien dat bij het tot stand komen van de overeenkomst de prijs nog niet kon worden bepaald, omdat de waarde van de licenties onder meer afhangt van de totale hoeveelheid waarvoor de licenties worden afgegeven."
Naar ik meen, is de rechtspraak met betrekking tot art. 7:4 BW mede van belang voor andere gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een overeenkomst zonder prijsbepaling erkent, waaronder art. 7:618 BW met betrekking tot de arbeidsovereenkomst waarbij geen loon is vastgesteld. Ook Blei Weismann meen dat al deze gevallen gelijk moeten worden behandeld(13):
"De enkele omstandigheid dat de prijs ter vergoeding van een te leveren prestatie ook objectief bezien wel bepaalbaar is, impliceert niet dat de overeenkomst bij ontbreken van een prijsbepaling zonder meer tot stand komt. Een contra-indicatie is gelegen in een te constateren ontbreken van overeenstemming over de (hoogte van de) prijs c.q. de prijsbepaling. Dit geldt ook voor die gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een overeenkomst zonder prijsbepaling erkent. Zie, afgezien van art. 7:4 (...), bijvoorbeeld art. 7:405 lid 2 (opdracht), art. 7:601 lid 2 (bewaarneming), art. 7:618 (arbeidsovereenkomst) en art. 7:752 lid 1 (aanneming van werk)."
2.9 [Eiser] heeft in het kader van middel II onder verwijzing naar (de conclusie voor) HR 26 november 2010, LJN: BN8536, RvdW 2010/1410, JAR 2011/14, op zichzelf terecht gewezen op de mogelijkheid van een rompovereenkomst met betrekking tot hetgeen waarover partijen reeds overeenstemming hebben bereikt, óók in een situatie waarin partijen nog over een of meer overgebleven (en niet tot de wettelijke essentialia behorende) punten onderhandelen. Zoals in die conclusie onder 2.3 aangegeven, is daarbij beslissend of de betrokken punten voor partijen al dan niet van wezenlijk belang zijn, in welk verband het aankomt op de bedoelingen van partijen zoals zij die uit elkaars verklaringen en gedragingen moeten begrijpen. Daarbij is, naast de verdere omstandigheden van het geval, onder meer van belang welke betekenis toekomt aan hetgeen wel en niet geregeld is en of al dan niet een voornemen tot verder onderhandelen bestaat. Dit een en ander brengt met zich dat, zeker wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de ander van essentieel belang is en dat deze dat punt daarom nog in de onderhandelingen wil betrekken, van de totstandkoming van een (romp)overeenkomst geen sprake kan zijn, zolang partijen het niet ook over dat punt eens zijn geworden.
Overigens wijs ik erop dat degene die aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat een overeenkomst tot stand is gekomen, ondanks het ontbreken van wilsovereenstemming over bepaalde punten, het bestaan van die overeenkomst aannemelijk zal moeten maken en zo nodig zal moeten bewijzen. Daarbij zal het op zijn weg liggen te stellen, te adstrueren en te bewijzen dat en waarom hij op grond van de verklaringen en gedragingen van zijn wederpartij erop heeft mogen vertrouwen dat de punten waarover nog geen overeenstemming is bereikt, (ook) voor zijn wederpartij niet van zodanige betekenis zijn dat zij aan binding aan de reeds bereikte overeenstemming in de weg staan. Daarbij kan mijns inziens als "normaalgeval" gelden dat een overeenkomst pas op grond van een definitieve en volledige wilsovereenstemming tot stand komt. Het is, bij ontbreken van een definitieve en volledige overeenstemming, de totstandkoming van de (romp)overeenkomst (en niet de niet-totstandkoming daarvan) die adstructie behoeft. Dat geldt a fortiori als overeenstemming ontbreekt over een punt dat als zodanig weliswaar niet tot de wettelijke essentialia behoort, maar wel dicht daartegenaan ligt, zoals het element van de hoogte van het loon dat nauw verband houdt met de als één van de essentialia van de arbeidsovereenkomst geldende eis dat de bedongen arbeid tegen loon wordt verricht, en waarvan a priori weinig aannemelijk is dat het als van (óók voor de wederpartij) louter ondergeschikt belang mag worden opgevat.
Bespreking van de klachten
2.10 Als het hof zou hebben bedoeld dat de hoogte van het loon als zodanig tot de wettelijke essentialia van de arbeidsovereenkomst behoort en dat om die reden, bij ontbreken van overeenstemming daarover, een arbeidsovereenkomst onbestaanbaar is, zou het hof in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven. Het bestreden arrest dwingt echter niet tot die lezing.
2.11 In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof gerespondeerd op de eerste grief van [eiser]. In rov. 3.3 van het tussenarrest van 12 april 2011 heeft het hof die grief aldus weergegeven dat zij is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter "dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat nog geen overeenstemming bestond over het door [eiser] bij [verweerster] te verdienen salaris" en dat [eiser] daarbij primair heeft vastgehouden aan zijn stelling dat in oktober 2008 een maandsalaris van € 5.445,- bruto is overeengekomen en subsidiair heeft aangevoerd dat het hof het salaris zo nodig kan bepalen op de voet van art. 7:618 BW, welke wetsbepaling de werknemer, indien geen loon is vastgesteld, aanspraak geeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was.
In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof voorop gesteld dat het voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden, aankomt op de zin die zij redelijkerwijs over en weer aan hun gedragingen en uitlatingen hebben mogen toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door [eiser] gegeven lezing, heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onder de door hem gestelde omstandigheden niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat [verweerster] instemde met het door hem genoemde salaris. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat "(h)et ontbreken van wilsovereenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning (...) ertoe (leidt) dat niet kan worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen." Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat, "(n)u [eiser] onvoldoende heeft gesteld", er geen plaats is voor bewijslevering.
2.12 De hierboven gecursiveerd weergegeven passage in rov. 2.3, die voortbouwt op de constatering dat [eiser], zelfs als zijn lezing juist zou zijn, niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat partijen het over zijn salaris eens waren geworden, impliceert niet noodzakelijkerwijs dat het hof overeenstemming over de hoogte van dat salaris als één van de wettelijke essentialia van de arbeidsovereenkomst heeft opgevat en de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst daarom heeft afgewezen. De bedoelde passage kan zeer wel ook aldus worden opgevat, dat het hof de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst heeft afgewezen op grond van de geconstateerde afwezigheid van overeenstemming, waarbij het met de toevoeging dat het hier een essentieel onderdeel betrof, heeft willen aangeven dat het overgebleven punt niet a piori als van louter ondergeschikte betekenis kan worden aangemerkt en aan het ontbreken van overeenstemming daarover dan ook niet zonder meer kan worden voorbijgegaan. Wat dat laatste betreft, verdient ten slotte opmerking dat [eiser] volgens het hof (voorlaatste volzin van rov. 2.3) "onvoldoende heeft gesteld".
Als het hof overeenstemming over de hoogte van het loon wél tot de wettelijke essentialia heeft gerekend, meen ik dat [eiser] belang bij de klacht van middel I mist. Uit de vaststellingen van het hof vloeit immers voort dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van het loon. Zoals in de inleidende opmerkingen reeds aan de orde kwam, kan een dergelijk ontbreken van wilsovereenstemming niet door toepassing van art. 7:618 BW worden gerepareerd. Voorts kan niet zonder meer worden aangenomen dat de hoogte van loon, alhoewel als zodanig niet één van de wettelijke essentialia, van zodanig ondergeschikte betekenis is dat moet worden aangenomen dat partijen, ondanks het ontbreken van overeenstemming over dat onderdeel, niettemin aan de wel bereikte overeenstemming gebonden wilden zijn. Weliswaar stelt middel II ter discussie dat het hof in verband met dit laatste niet de juiste maatstaf heeft aangelegd dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, maar naar hierna nog aan de orde zal komen, falen ook die klachten.
2.13 Middel II betoogt allereerst dat de vraag of een onderdeel dermate essentieel is voor partijen dat het ontbreken van overeenstemming daarover aan de totstandkoming van een zogenaamde rompovereenkomst op basis van de wél bereikte wilsovereenstemming in de weg staat, afhangt van de subjectieve bedoelingen van partijen. Volgens het middel heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd door niet te onderzoeken of er voor [verweerster] een subjectief (en voor [eiser] kenbaar) belang was om tot overeenstemming over de hoogte van het salaris te geraken.
De klacht kan reeds hierom niet slagen, omdat het hof slechts dan gehouden zou zijn geweest te onderzoeken of [verweerster] een subjectief en voor [eiser] kenbaar belang bij het bereiken van overeenstemming over de hoogte van het salaris had, als [eiser] zich in de feitelijke instanties op het standpunt zou hebben gesteld dat, ondanks het ontbreken van overeenstemming over de hoogte van het salaris, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, en als hij daaraan ten grondslag zou hebben gelegd dat hij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [verweerster], ondanks het ontbreken van overeenstemming over de hoogte van het salaris, aan de wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn. Zonder verwijzing door [eiser] naar tot dit laatste strekkende stellingen in de feitelijke instanties kan het hof niet worden verweten a priori te hebben aangenomen dat het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van het salaris aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst in de weg stond. Ook in dit verband verdient het opmerking dat [eiser] volgens het hof (voorlaatste volzin van rov. 2.3) "onvoldoende heeft gesteld".
2.14 Middel II klaagt voorts dat het bestreden arrest onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, als moet worden aangenomen dat het hof wel heeft onderzocht of [verweerster] een subjectief belang zoals door het middel bedoeld bij de vaststelling van de hoogte van het salaris had. Het middel wijst erop dat (i) het hof blijkens rov. 3.5 van het tussenarrest geen aanwijzingen heeft gezien dat partijen op 28 januari 2009 (drie dagen voor de aanvang van de beoogde arbeidsovereenkomst) nog in gesprek waren over de hoogte van het salaris, (ii) het hof in rov. 2.3 van het eindarrest heeft overwogen dat partijen de uitwerking van de arbeidsovereenkomst "voor zich uit hebben geschoven", (iii) partijen op 28 januari 2009 constateerden dat er een meningsverschil was over de hoogte van het te verdienen salaris, maar [betrokkene 2] daarop volgens zijn verklaring ter comparitie heeft gezegd dat partijen "daar wel uit zouden komen", (iv) partijen noch op 29 januari 2009, noch op 30 januari 2009, noch op 4 februari 2009 over de hoogte van het te verdienen salaris hebben gesproken.
De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof mijns inziens niet heeft onderzocht of [verweerster] bij de vaststelling van de hoogte van het salaris een subjectief belang had zoals door het middel bedoeld.
Overigens meen ik dat [eiser] niet louter op grond van de door het middel bedoelde omstandigheden gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [verweerster], ondanks het ontbreken van overeenstemming over de hoogte van het salaris, aan de wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn. Dat partijen op 28 januari 2009 niet in gesprek waren over de hoogte van het salaris (de onder (i) bedoelde omstandigheid), impliceert niet dat [verweerster] bereid was over het ontbreken van wilsovereenstemming op dat punt heen te stappen. Daarentegen hebben partijen op 28 januari 2009 wél geconstateerd dat over de hoogte van het salaris verschil van mening bestond, welk verschil van mening partijen in de ook voor [eiser] kenbare (en uit de onder (iii) bedoelde opmerking van [betrokkene 2] blijkende) visie van [verweerster] nog zouden moeten oplossen. Bovendien heeft de accountant van [verweerster] [eiser] op 30 januari 2009 (en dus voor de ingangsdatum van de beoogde arbeidsovereenkomst) laten weten dat [verweerster] het definitieve besluit over de samenwerking opschortte (rov. 3.1 onder e van het tussenarrest). Dat partijen de uitwerking van de arbeidsovereenkomst voor zich uit hebben geschoven omdat zij zich hebben geconcentreerd op de inhoud van de tot stand te brengen participatieovereenkomst (de onder (ii) bedoelde omstandigheid; zie rov. 2.3 van het eindarrest), impliceert evenmin dat ([eiser] erop mocht vertrouwen dat) [verweerster] aan de al wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn voordat die uitwerking (althans op het punt van het te verdienen salaris) gereed was. Eerder wijst die omstandigheid op het tegendeel. Dat [betrokkene 2] op 28 januari 2009 heeft gezegd dat partijen "daar (het meningsverschil over de hoogte van het salaris) wel uit zouden komen" (de onder (iii) bedoelde omstandigheid), getuigt weliswaar van enig optimisme wat betreft de uiteindelijke afloop, maar impliceert niet dat [verweerster] aan de al bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn, voordat ook het meningsverschil over de hoogte van het salaris daadwerkelijk zou zijn opgelost. Dat partijen noch op 29 januari 2009, noch op 30 januari 2009, noch op 4 februari 2009 over de hoogte van het te verdienen salaris hebben gesproken (de onder (iv) bedoelde omstandigheid), kan ten slotte bezwaarlijk als aanwijzing worden opgevat dat [verweerster], ondanks het (nog altijd) ontbreken van wilsovereenstemming over het salaris, reeds gebonden wilde zijn aan een op 1 februari 2009 ingaande (romp-)arbeidsovereenkomst, al was het maar omdat de accountant van [verweerster] [eiser] op 30 januari 2009 (en dus nog voor de ingangsdatum van de beoogde arbeidsovereenkomst) heeft laten weten dat [verweerster] het definitieve besluit over de samenwerking opschortte en van enige definitieve overeenstemming dus hoe dan ook nog geen sprake was.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1.a-3.1.i van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 12 april 2011.
2 Zie de inleidende dagvaarding van 21 juli 2009, p. 21 en 22.
3 Zie het tussenarrest van het hof van 12 april 2011 onder 1.
4 Het bestreden arrest dateert van 29 november 2011. De cassatiedagvaarding is 27 februari 2012 uitgebracht.
5 Asser/Heerma van Voss 7-V (2012), nr. 81; HR 18 december 1953, NJ 1954, 242.
6 Asser/Heerma van Voss, 7-V (2012), nr. 6: "Het Burgerlijk Wetboek gaat uit van een gelaagd stelsel, waarbij de verschillende boeken in beginsel naast elkaar van toepassing zijn. Dit brengt mee dat naast de bepalingen uit titel 7.10 BW over de arbeidsovereenkomst ook de bepalingen uit het algemeen deel van het vermogensrecht, met name de Boeken 3 en 6 BW, in beginsel cumulatief van toepassing zijn, de cumulatietheorie."
7 HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
8 Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:618 BW, aant. 1 (M.M. Olbers; 2002): "Het is een zeldzaamheid dat door partijen geen loonafspraak wordt gemaakt en als dat al niet is gebeurd, is er veelal sprake van een toepasselijke (AVV)-CAO, waarin de vaststelling van het loon is gedaan." In verband met het sporadisch voorkomen van het achterwege blijven van een vaststelling van het loon wordt overigens ook wel gewezen op de plicht van de werkgever om de werknemer schriftelijk of elektronisch van (onder meer) het loon opgave te doen (art. 7:655 lid 1, aanhef en onder h).
9 Zie onder meer T&C Arbeidsrecht (2012), art. 7:618 BW, aant. 1 (J.M. van Slooten); Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:618 BW, aant. 1 (M.M. Olbers; 2002); D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (2008), p. 117; Sdu Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:618, aant. C.3 (C.J. Loonstra en W.A. Zondag; 2012).
10 Zie, met verdere verwijzingen, Bijzondere overeenkomsten, art. 7:4 BW, aant. 1 (M.M. van Rossum; 2010).
11 HR 10 december 1999 ([B] c.s./Blokker), LJN: AA3839, NJ 2000, 5.
12 Rb Haarlem 3 december 2008, LJN: BG8061, NJF 2009, 61.
13 Verbintenissenrecht, art. 6:217-227 II, aant. 47 (Y.G. Blei Weismann; 2010).