ECLI:NL:PHR:2014:317

Nr. 12/04917

Zitting: 4 maart 2014

Mr. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 16 oktober 2012 de verdachte wegens 1. “de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A, B en C van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal voorwerpen en de teruggave van een tweetal in beslag genomen voorwerpen gelast, één en ander op de wijze als in het arrest vermeld.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 4] (12/04847), [medeverdachte 2] (12/05071) en [medeverdachte 3] (12/05149), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv (in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv) het verweer dat sprake is geweest van een verzwegen burgerinfiltratie inhoudelijk ongemotiveerd en met toepassing van een onjuiste maatstaf heeft verworpen.

5. Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van verdachte heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat aannemelijk is dat sprake is geweest van verzwegen burgerinfiltratie.

Het hof heeft het verzoek van de raadsman van verdachte en de raadslieden van de medeverdachten tot het horen van 15 getuigen toegewezen. De raadsman is als gevolg daarvan in de gelegenheid geweest om vragen te stellen aan meerdere bij deze zaak betrokken douaneambtenaren ([verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 5], [verbalisant 4], [verbalisant 7] en [verbalisant 8]), de inspecteur van politie en coördinator bij de CIE ([verbalisant 9]), hoofdinspecteur van politie bij de dienst IPOL ([verbalisant 10]), de liaison officier in Portugal ([verbalisant 11]) alsmede de officier van justitie in het onderzoek 'Auriga' (Baan).

Naar aanleiding hiervan stelt het hof vast dat geen sprake is van enig bewijs dat gebruik is gemaakt van een burgerinfiltrant of informant. Dit verweer wordt dan ook verworpen.”

6. Het verweer kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een verweer dat ertoe strekt dat het hof het openbaar ministerie op de voet van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv niet-ontvankelijk verklaart wegens een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Voor zover het middel erover klaagt dat de motivering van het hof van de verwerping van het verweer niet voldoet aan het in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, stuit het af op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv.

7. Ook overigens meen ik dat het middel faalt. De steller van het middel merkt op zichzelf terecht op dat de feitelijke grondslag van het gevoerde verweer niet behoeft te worden bewezen, maar dat in dit verband voldoende is dat de aan het verweer ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Het hof heeft overwogen dat “geen sprake is van enig bewijs dat gebruik is gemaakt van een burgerinfiltrant of informant”. Het gebruik van de term “enig bewijs” kan twijfel doen rijzen over de door het hof gehanteerde maatstaf. Ik meen echter dat in de motivering van het hof als diens oordeel besloten ligt dat het niet aannemelijk acht dat in het opsporingsonderzoek gebruik is gemaakt van een burgerinfiltrant of informant. Die lezing sluit aan bij de omstandigheid dat het hof in de samenvatting van het door de raadsman gevoerde verweer wel het juiste criterium bezigt, te weten of aannemelijk is dat sprake is geweest van verzwegen burgerinfiltratie. In de daarop volgende overwegingen van het hof wordt tot uitdrukking gebracht dat het hof de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk acht, welk oordeel gelet op de verklaringen van de gehoorde getuigen niet onbegrijpelijk is en niet nader behoefde te worden gemotiveerd.

8. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat sprake is geweest van misbruik van een controlebevoegdheid, welke niet-ontvankelijkheid tot gevolg moet hebben, ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

10. Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd weerlegd:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie / bewijsuitsluiting

Het standpunt van de verdediging

Voorts heeft de raadsman van verdachte verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat er sprake is van onrechtmatige opsporing. De doorzoeking van de [A] heeft plaatsgevonden op grond van de controlebevoegdheid van artikel 1:26 Algemene Douanewet, terwijl er in feite sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Er was zowel bij de [A] als bij de [B] sprake van een verdenking van overtreding van de Opiumwet bij de betrokken opsporingsfunctionarissen, maar dit is stelselmatig gecamoufleerd door van controle te spreken. Dit kan niet anders worden gezien dan als misleiding van de strafrechter en de verdediging. Hierdoor is zodanig ernstig inbreuk gedaan op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging moet volgen. De rechtsbeschermende procedurele voorschriften van het wetboek van Strafvordering zijn jegens verdachte niet in acht genomen. Er zou vermoedelijk geen toestemming zijn gegeven voor doorzoeking van de [B]. Voorts is aan verdachte het recht ontnomen om (in overleg met een raadsman) een proceshouding te kiezen. (…)

(…)

Beoordeling van de verweren

Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als sanctie is slechts plaats, indien sprake is van "ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan". Met andere woorden, er dient sprake te zijn van een grove mate van verwijtbaarheid aan het openbaar ministerie.

Dit betekent dat een onrechtmatigheid dient te worden vastgesteld, dat de belangen van de verdachte in deze zaak dienen te zijn getroffen en dat zulks is vastgesteld en dat doelbewust of met grove verwaarlozing van die belangen aan een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567 ("Karman") kan bij hoge uitzondering, ook indien geen verwijtbaarheid bestaat en verdachte niet daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen, plaats zijn voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvan is sprake, indien ernstige schending is vastgesteld van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Dat hiervan alleen bij hoge uitzondering sprake is en deze (extra) grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie terughoudend dient te worden toegepast volgt uit opvolgende rechtspraak, onder meer in Hoge Raad 3 juli 2001, NJ 2002, 8 en Hoge Raad 14 januari 2003, NJ 2003, 288.

De uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak Kahn vs het Verenigd Koninkrijk (12 mei 2000) geeft aan dat aan de eis van eerlijkheid van de strafprocedure is voldaan wanneer de strafprocedure 'as a whole' (in zijn geheel) eerlijk is. Het is derhalve niet zozeer van belang of een verdachte in een belang is geschaad, maar of met de overtreden norm de eerlijkheid van het proces van verdachte is aangetast, waarmee de Schutznorm wordt gerelativeerd.

Om te beoordelen of de verdachte in zijn belangen is geschaad of dat er sprake is van een overtreden norm die de eerlijkheid van het proces aantast, stelt het hof allereerst de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [A] vast.

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], allen werkzaam bij de Belastingdienst/Douane West (opgenomen als bijlage AH-002 bij het onderzoek KWZ met dossiernummer FIOD-ECD 45596), verklaren zij, zakelijk weergegeven:

Op 7 augustus 2009 omstreeks 19.25 uur bevonden wij ons aan boord van het Kustwachtvaartuig Visarend. Telefonisch werden wij op de hoogte gesteld van het feit dat een KNRM-vaartuig het motorschip "[A]" op sleeptouw had in verband met motorproblemen. Tevens is aan ons medegedeeld dat er voor het motorschip "[A]" een aandachtsvestiging was opgemaakt. Deze aandachtsvestiging was afkomstig van de Douane Informatie Afdeling te Rotterdam. Gezien de inhoudelijke tekst van deze

aandachtsvestiging heb ik, eerste verbalisant, aan de medewerker van de Handhavingsdesk gevraagd of hij telefonisch contact wilde opnemen met de KLPD IPOL. Wij hebben ons begeven in de richting van de laatst bekende geografische positie van het motorschip "[A]", na ongeveer 6 zeemijlen kregen wij de sleep visueel en hebben de beide vaartuigen geïdentificeerd.

Omstreeks 19.50 uur werden wij teruggebeld door de Handhavingsdeskmedewerker van de Kustwacht, welke aan ons mededeelde dat de KLPD IPOL en de Nationale Recherche beiden opsporingstechnisch geen belangstelling hadden voor het motorschip "[A]".

Vervolgens hebben wij besloten om op grond van artikel 1:26 van de Algemene Douanewet een controle in te stellen, zodra het schip afgemeerd zou liggen in Den Helder. Om onze voorgenomen Douane controle zo volledig mogelijk te kunnen uitvoeren hebben wij verzocht om een speurhond aanwezig te hebben op de steiger in Den Helder. Omstreeks 21.00 uur werd ik in kennis gesteld dat er een Douane speurhond en een duikteam beschikbaar waren voor de visitatie van het motorschip "[A]". Tevens was de Koninklijke Marechaussee gevraagd om bijstand te verlenen.

Omstreeks 22.45 uur meerde het motorschip "[A]" af aan steiger 6 in de Marinehaven van Den Helder. Gezamenlijk met de Koninklijke Marechaussee zijn wij omstreeks 23.00 uur aan boord gestapt van het motorschip "[A]". Er bleken zich drie bemanningsleden aan boord te bevinden. Hierop heb ik, eerste verbalisant, mij kenbaar gemaakt en gevraagd wie de schipper was. De schipper maakte zich kenbaar als zijnde [betrokkene 1] waarop ik mij heb gelegitimeerd aan de schipper als zijnde

douaneambtenaar door het tonen van mijn legitimatiebewijs en heb aangegeven een Douane controle te willen instellen, waarbij ik tevens heb vermeld dat er ook een speurhond en een duikteam zullen worden ingezet. Vervolgens zijn wij overgegaan tot visitatie van de "[A]". De navolgende bemanningsleden bevonden zich aan boord volgens opgave van de medewerkers van de Koninklijke Marechaussee:

Bemanningslid 1 (Schipper)

Naam: [betrokkene 1]

Voornamen: [voornamen]

Bemanningslid 2 (Machinist)

Naam: [betrokkene 2]

Voornaam: [voornaam]

Bemanningslid 3

Naam: [betrokkene 3]

Voornaam: [voornaam]

Tijdens de visitatie zagen wij een zestal groen/gele opslagtanks op het voordek staan, bij opening hiervan roken wij een diesel lucht en zagen dat de tanks grotendeels leeg waren. Tevens zagen wij aan de stuurboordszijde op het voordek een gebruikt uitziende hijskraan staan waarvan opviel dat de aanwezige hydraulische slangen waarschijnlijk recentelijk waren vervangen aangezien deze er nieuw uitzagen. Bij opening van de voorpiek zagen wij

een grote hoeveelheid lege groene jerrycans waarvan ons onduidelijk was wat de voormalige inhoud was geweest. Vervolgens hebben wij het voormalige visruim geopend en roken wij onmiddellijk een zoete, kruidige geur. Ook zagen wij dat er aan de binnenzijde van de opening naar het visruim zich een bruin, kruidig geurend poeder bevond. Wat wij zagen en wat ons opviel was dat deze ruimte in vergelijking met de ruimtes die reeds gevisiteerd waren erg schoon en opgeruimd was. Hierna hebben wij de binnenverblijven,

brug, machinekamer en overige ruimtes grondig gevisiteerd. In het slaapverblijf hebben wij diverse sporttassen gevisiteerd. In deze tassen zagen we hoofdzakelijk gedragen vuile kleding. Tijdens de visitatie is het duikteam van de Koninklijke Marine gearriveerd en deze hebben de onderzijde van het schip onderzocht, dit heeft geen resultaat opgeleverd. Nadat wij klaar waren met de visitatie heeft de Douane speurhonden geleider samen met zijn speurhond een controle op het motorschip "[A] " uitgevoerd. Deze controle heeft geen resultaat opgeleverd.

Naar aanleiding van de visitatie van het schip "[A] ", heb ik eerste verbalisant omstreeks 10.30 uur op zaterdag 8 augustus 2009 telefonisch contact opgenomen met [verbalisant 4], zijnde teamleider Douane Noord en coördinator van de actie "gatenkaas". Deze actie "Gatenkaas" richtte zich hoofdzakelijk op het controleren van binnenkomende vaartuigen en was georganiseerd door Douane Noord. Het Kustwachtvaartuig Visarend

maakte ook deel uit van deze actie. Tijdens dit gesprek deelde ik, eerste verbalisant mede dat rekening houdende met de signalering en de geur die we geroken hadden aan boord van de "[A] " er een redelijk vermoeden aanwezig was dat er zich verdovende middelen aan boord hadden bevonden en dat deze mogelijk op andere wijze aan land zouden kunnen worden gebracht.

Naar het oordeel van het hof kan uit het proces-verbaal van bevindingen niet worden afgeleid dat bij de betreffende opsporingsambtenaren sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. De omstandigheid dat eerder sprake is geweest van een aandachtsvestiging op de [A], leidt er niet toe dat, toen het KLPD en de Nationale recherche opsporingstechnisch geen belangstelling meer bleken te hebben voor dit schip, geen gebruik gemaakt kon worden van de controlebevoegdheid ingevolge artikel 1:26 van de Douanewet. Dat sprake zou zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld kan ook niet worden afgeleid uit de inzet van een speurhond en van een duikteam. Deze inzet vond blijkens het proces-verbaal plaats in het kader van de uitoefening van de bevoegdheid tot controle. Dat dergelijke controlemiddelen niet vaak worden ingezet, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat er dus sprake moet zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld. Evenmin kan uit de verklaringen die de betrokken opsporingsambtenaren bij de rechter-commissaris hebben afgelegd worden afgeleid dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Uit deze verklaringen, gelezen in samenhang met het proces-verbaal van bevindingen, begrijpt het hof dat weliswaar sprake was van bepaalde aanwijzingen die mede hebben geleid tot het uitvoeren van een controle, maar niet dat er concrete aanwijzingen waren voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof acht niet gebleken dat de betrokken opsporingsambtenaren op enigerlei wijze misbruik hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden.

Vervolgens dient het hof de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [B] vast te stellen.

In het proces-verbaal van bevinding van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beiden werkzaam bij de Belastingdienst/Douane Noord (opgenomen als bijlage AH-001 bij het onderzoek KWZ met dossiernummer FIOD-ECD 45596), verklaren zij, zakelijk weergegeven:

Op 8 augustus 2009 deden wij, verbalisanten, dienst op het sluizencomplex te Kornwerderzand, gemeente Wûnseradiel. Aldaar waren wij, verbalisanten, ondermeer belast met de controle van de binnenkomende scheepvaart vanaf de Waddenzee. Om 10.00 uur kregen wij bericht van collega [verbalisant 4], teamleider Douane Noord, dat de collega 's van het douanevaartuig Visarend de kotter [A] in de haven van Den Helder hadden gecontroleerd en dat zij het vermoeden hadden dat deze kotter gebruikt was

voor het vervoer van verdovende middelen. Het vermoeden van de collega's van de Visarend was, dat de lading van de [A] overgezet kon zijn op andere schepen en dat wij extra alert moesten zijn op de binnenkomst van dergelijke schepen.

Omstreeks 12.40 uur zag ik, eerste verbalisant, een motorzeiljacht, genaamd [B], afgemeerd liggen, komende vanaf de Waddenzee en geschut worden richting IJsselmeer in de kleine sluis van het sluizencomplex te Kornwerderzand. Hierop ben ik, eerste verbalisant, naar het betreffende jacht toegegaan en heb daar één van de opvarenden aangesproken. Deze opvarende bleek later te zijn genaamd: [verdachte]. Ik, eerste verbalisant, heb deze persoon gevraagd waar hij met zijn schip vandaan kwam. Hierop antwoordde de man dat zij met het schip vanaf Vlieland kwamen en dat zij daar een paar dagen, wegens de grote drukte in de haven, onder het eiland voor anker hadden gelegen. Ik, eerste verbalisant, vroeg deze man of het motorzeiljacht zijn eigendom was. De man antwoordde hierop dat het

een huurjacht was.

Ik, eerste verbalisant, heb aan de man gevraagd of er ook een huurcontract aan boord was. Hierop werd door de man geantwoord dat het huurcontract niet aan boord was maar dat zij het contract in de auto hadden laten liggen. Hierop heb ik, eerste verbalisant, de controle voorlopig beëindigd en mijn bevindingen doorgesproken met de tweede verbalisant.

Deze bevindingen waren:

De diepgang van het motorzeiljacht, de baardgroei van enkele dagen van de opvarenden, de vervuilde kleding die door de opvarenden werd gedragen en het schuwe gedrag van de opvarenden.

Hierop ben ik, tweede verbalisant, naar het betreffende jacht gegaan om met de opvarenden te gaan praten en om te kijken naar de diepgang van het motorzeiljacht. Tevens viel het mij, tweede verbalisant, ook op dat het motorzeiljacht dieper als gebruikelijk is bij vergelijkbare jachten in het water lag. Na overleg met eerste verbalisant werd het ons duidelijk dat een nader onderzoek van het motorzeiljacht en haar bemanning wenselijk was.

Ik, tweede verbalisant, heb de opvarenden medegedeeld dat wij voor een nadere controle aan boord wilden komen en dat zij het motorzeiljacht na de schutting naar de kade achter de grote sluis van het sluizencomplex moesten varen. Hieraan werd door de bemanning gevolg gegeven.

Om 13.00 uur zijn wij, verbalisanten, aan boord van het jacht gegaan. Ik, tweede verbalisant, heb aan de opvarenden gevraagd of zij zich konden legitimeren. Aan de hand van een overlegd paspoort hebben wij de identiteit van één persoon aan boord vastgesteld als zijnde: [medeverdachte 3]. De tweede opvarende kon geen identiteitsbewijs overleggen maar verklaarde te zijn genaamd: [verdachte]. Op de vraag van eerste verbalisant aan [verdachte]

of hij het jacht mocht controleren werd door hem bevestigend geantwoord. Bij controle van een slaapcabine aan stuurboordzijde aan de achterkant van het jacht zag ik pakketten liggen.

Deze pakketten met hun vorm, grootte en verpakking deden mij met mijn ervaring vermoeden dat het hier waarschijnlijk ging om pakketten met verdovende middelen.

Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat bij de douaneambtenaren op het moment dat zij de [B] zagen geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond. Zij hebben op grond van de door hen genoemde omstandigheden een controle uitgevoerd. Pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van de [B] waren, is er een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet ontstaan.

Niet valt in te zien waarom de douaneambtenaren (zowel op de [A] als op de [B]) niet mochten controleren op grond van artikel 1:26 Algemene Douanewet.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat op het moment van het aantreffen van de pakketten op de [B] aan verdachte de cautie had moeten worden gegeven. Nu dit niet is gebeurd, dient de verklaring die verdachte aan boord van de [B] heeft gegeven, in de zaak tegen verdachte van het bewijs te worden uitgesloten. Voor zijn eerste verhoor op 8 augustus 2009 om 20.45 uur is aan verdachte echter wel de cautie gegeven en heeft hij overleg gepleegd met zijn raadsman, zodat er geen sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Voor zover de raadsman ter terechtzitting heeft gesteld dat sprake is van een schending van de Algemene wet op het binnentreden, nu de douaneambtenaren ook in de slaapvertrekken van de [B] hebben gekeken, overweegt het hof allereerst dat verdachte de douaneambtenaren toestemming heeft gegeven het jacht te controleren. Bovendien acht het hof van belang dat er in casu geen sprake was van een woning, in aanmerking genomen dat verdachte slechts tijdelijk, gedurende een korte periode, op het jacht verbleef.

Gelet op het voorgaande kan geenszins geconcludeerd worden dat sprake is van de situatie dat in casu een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde is geschonden dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Niet is gebleken dat anderszins sprake is van een situatie waarin niet langer van een eerlijk proces jegens verdachte kan worden gesproken.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging. Het hof ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding om tot bewijsuitsluiting te komen.”

11. Met ingang van 1 augustus 2008 luidt art. 1:26 van de Algemene Douanewet, voor zover hier relevant, als volgt:

“Artikel 1:26

1. De inspecteur is bevoegd aan controle te onderwerpen:

(…)

d. vervoermiddelen en de op of in die vervoermiddelen aanwezige woningen.

2. Onder controle in de zin van het eerste lid wordt mede verstaan doorzoeking.”

12. Het ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer komt er in de kern op neer dat de controle van de [B] plaatsvond terwijl sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27, eerste lid, Sv. Opsporingsambtenaren hebben opsporingshandelingen verhuld en voorgedaan als controlehandelingen, waarbij de strafrechter en de verdediging zijn misleid. Daardoor is ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, aldus het verweer. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer. In het bijzonder richten de pijlen van de steller van het middel zich op de vaststelling van het hof dat bij de douaneambtenaren op het moment dat zij de [B] zagen geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond en dat pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van de [B] waren een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet is ontstaan. Deze vaststelling zou onbegrijpelijk zijn, gelet op de verklaring van de verbalisant [verbalisant 5], die op de vraag of hij al verdenking had van de mogelijke aanwezigheid van verdovende middelen voordat hij aan boord ging van de [B] bevestigend antwoordde.

13. Het verweer kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een verweer dat ertoe strekt dat het hof het openbaar ministerie op de voet van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv niet-ontvankelijk verklaart wegens een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Voor zover het middel erover klaagt dat de motivering van het hof van de verwerping van het verweer niet voldoet aan het in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, stuit het af op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv.

14. Overigens merk ik nog het volgende op. In het pleidooi in hoger beroep en in de uitgebreide motivering van de verwerping van het verweer neemt de vraag of op het moment van de uitoefening van de bevoegdheden sprake was van een redelijk vermoeden van schuld een belangrijke plaats in. Dat ligt naar mijn mening niet voor de hand. Het bestaan van een verdenking staat immers niet in de weg aan de uitoefening van controlebevoegdheden, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen. In het kader van de voorgangster van de Algemene Douanewet, de Wet inzake de douane, overwoog de Hoge Raad:

“5.3 Verweer en middelen berusten op de opvatting dat de douaneambtenaren die ingevolge art. 8 Opiumwet belast zijn met het opsporen van de feiten strafbaar gesteld in die wet, en die tevens beschikken over de in de artikelen 82 tot en met 84 en in art. 87 van de Wet inzake de douane omschreven controlebevoegdheden, die controlebevoegdheden niet mogen aanwenden ten dienste van de opsporing van het in de Opiumwet strafbaar gestelde binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op de bij die wet behorende lijst I.

5.4 Deze opvatting miskent dat het bestaan van een redelijk vermoeden, dat het in de Opiumwet strafbaar gestelde feit bestaande uit het binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op de bij deze wet behorende lijst I is begaan, niet in de weg staat aan het uitoefenen van evenbedoelde controlebevoegdheden door de douaneambtenaren mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.”

15. Gelet op het bovenstaande behoeft het middel, voor zover daarin de klacht is neergelegd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, geen bespreking meer. De omstandigheid dat sprake zou zijn van een redelijk vermoeden van schuld doet immers niet af aan de bevoegdheid van de ambtenaren tot het aanwenden van de controlebevoegdheid van art. 1:26 Algemene Douanewet, mits de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.

16. Daaraan kan worden toegevoegd dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte toestemming heeft verleend het jacht te controleren, zodat ook om die reden niet valt in te zien dat de ambtenaren hun controlebevoegdheid hebben misbruikt. Het hof heeft overwogen dat de verbalisanten ten onrechte geen cautie hebben gegeven na de vondst van de verdovende middelen. Ten aanzien van dit verzuim geldt echter dat het hof de verklaring die de verdachte heeft afgelegd van het bewijs heeft uitgesloten.

17. Daarbij komt dat, zelfs als de ambtenaren daadwerkelijk misbruik zouden hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden op de wijze zoals door de raadsman gesteld, niet-ontvankelijkheid als reactie niet in aanmerking komt. In zijn arrest van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006, 653 overwoog de Hoge Raad:

“De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.6.5).

De enkele stelling dat de politieambtenaren van de hun op grond van art. 160 WVW 1994 toekomende controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt door, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, die bevoegdheid aan te wenden teneinde strafbare feiten vermeld in het Wetboek van Strafrecht op te sporen, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is in de zin van het hiervoor vermelde arrest, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.”

18. Naar mijn mening is er geen reden ten aanzien van een eventueel misbruik van de onderhavige controlebevoegdheid anders te oordelen. Daarmee valt het doek voor het middel.

19. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

20. Het derde middel klaagt dat het hof het verweer dat niet bewezen kan worden dat ook door middel van de twee andere zeiljachten daadwerkelijk hasjiesj zijn ingevoerd, ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

21. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2012 volgt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“partiële vrijspraak

28. Indien deze verweren door uw hof worden verworpen, wordt het volgende bewijsverweer gevoerd;

29. Er is slechts bewijs voorhanden dat kliënt 3400 kilogram hashish met de [B] heeft ingevoerd en aanwezig heeft gehad, omdat er geen bewijs is dat de eventuele overige substantie die zou zijn ingevoerd hashish als bedoeld in de opiumwet is;

30. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het bewijs dat een niet in beslag genomen en onderzochte stof een lijst II (of lijst I) middel is doorgaans slechts aanvaard indien tenminste de verdachte of een getuige (meestal afnemer of gebruiker) deze stof heeft herkend of gebruikt (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 130; HR 15 december 1981, NJ 1982, 270; HR 18 mei 1982, NJ 1983, 49; HR 28 juni 1983, NJ 1984, 11; HR 21 februari 1989, NJ 1989, 903; HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 676; HR 30 november 2004, LJN AR3249; HR 15 november 2005, LJN AU3482; HR 16 mei 2006, NJ 2006, 304; HR 5 juni 2007, NJ 2007, 340). Daarvan is in casu geen sprake!;

31. De redenering van de rechtbank (vonnis p. 4/5) dat uit de verklaringen van de medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 1] blijkt dat de pakketten die op de [C] en het derde zeiljacht zijn overgeladen tegelijkertijd met de op de [B] aangetroffen pakketten voor de kust van Marokko aan boord van de [A] zijn gebracht en dus ook hashish zullen hebben bevat snijdt geen hout, omdat deze pakketten nu eenmaal niet daadwerkelijk zijn onderzocht of herkend als hashish;”

Voorts heeft de raadsman van de verdachte bij gelegenheid van dupliek, voor zover hier van belang, nog het volgende aangevoerd:

“(…)

De advocaat-generaal heeft het vonnis inzake Stavenuiter aan het requisitoir gehecht. In dat vonnis komt de rechtbank ook tot een vrijspraak voor het smokkelschip [E]. Er was in die zaak sprake van 16000 kilogram hasjiesj maar omdat het schip is gezonken is dat nooit aangekomen. De rechtbank komt tot een vrijspraak omdat niet gezegd kan worden dat dat spul op de bodem van de oceaan hasjiesj was. Ook hier kan niet gezegd worden dat de 6600 kilogram die niet is aangetroffen, een stof is als bedoeld in de Opiumwet.”

22. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs van feit 1

(…)

Namens verdachte is aangevoerd dat er slechts bewijs voorhanden is dat verdachte 3400 kilogram hashish met de [B] heeft ingevoerd en aanwezig heeft gehad, omdat er geen bewijs is dat de eventuele overige substantie die zou zijn ingevoerd hasjiesj als bedoeld in de Opiumwet is. Daarnaast ontkent verdachte een leidinggevende rol te hebben gehad, maar verklaart hij enkel uitvoerder te zijn geweest.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot partiële vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierbij nog als volgt.

Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] blijkt dat verdachte een gesprek heeft gehad met hem ([betrokkene 4]) en medeverdachte [medeverdachte 4] waarbij er gesproken werd over het binnenhalen van de verdovende middelen en de wijze waarop dat moest gebeuren. Hierbij werd besproken dat de verdovende middelen door drie jachten zouden worden opgehaald en dat verdachte dit zou regelen. Verdachte had telefonisch contact met [medeverdachte 4] over het moment waarop de overdracht zou moeten plaatsvinden. Twee jachten zouden gehuurd worden en één jacht zou van verdachte zijn.

Uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 3] blijkt dat verdachte hem benaderd heeft voor deze klus alsmede dat verdachte hem op 30 juli 2009 heeft opgehaald om pakketten op te halen bij [D], waaronder een rubberboot. Alhoewel de factuur op naam van [medeverdachte 3] staat verklaart deze dat verdachte heeft betaald en de goederen heeft meegenomen. Uit de factuur van [D] van 30 juli 2009 blijkt dat op die dag naast de rubberboot ook 2 buitenboordmotoren zijn verkocht. Een medewerker van [D] verklaart dat de man die bovengenoemde factuur betaald heeft, de dag ervoor ook al een bootje had gekocht. Medeverdachte [medeverdachte 3] heeft ook ter terechtzitting van de rechtbank verklaard dat hij samen met verdachte twee rubberboten met buitenboordmotoren heeft aangeschaft.

Voorts zijn de op de [C], de [B] en de [A] aangetroffen vezels met elkaar vergeleken. Uit dit vergelijkend vezelonderzoek blijkt dat de op de [C] aangetroffen kunststofvezels overeenkomen met de vezels van het monster van de verpakking van de op de [B] aangetroffen pakket hasjiesj, type A. De op de [A] aangetroffen kunststofvezels en touw (jute) komen overeen met de vezels en touw van de monsters van de verpakking van de op de [B] aangetroffen pakketten hasjiesj, type A, B en D. Hieruit kan worden afgeleid dat de op de [B] aangetroffen pakketten hasjiesj zijn aangevoerd met de [A] en dat op de [C] eveneens pakketten hasjiesj zijn vervoerd.

Uit bovengenoemde feiten en omstandigheden blijkt dat verdachte niet enkel betrokken is geweest bij de invoer en het aanwezig hebben van 3400 kilogram hasjiesj maar dat hij betrokken is geweest bij de invoer van de totale hoeveelheid van 10.000 kilogram hasjiesj, en dat hij een leidende rol heeft gespeeld bij het organiseren van transport door middel van de drie zeiljachten. Hiermee kan naar het oordeel van het hof een nauwe en bewuste samenwerking op de invoer van de totale hoeveelheid van 10.000 kilogram hasjiesj worden vastgesteld.

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat verdachte en zijn medeverdachten tezamen en in vereniging die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland hebben gebracht, aanwezig gehad en vervoerd.”

23. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, bewezen verklaard dat:

“1:

hij in de periode van juli 2009 tot en met 8 augustus 2009, te of bij IJmuiden, in de gemeente Velsen, en/of te of bij Kornwerderzand, in de gemeente Wûnseradiel, en/of elders in (de territoriale wateren van) Nederland en/of buiten (de territoriale wateren van) Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en vervoerd en aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid (te weten ongeveer 10.000 kilo) van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, immers hebben verdachte en zijn mededaders opzettelijk

- met een schip (genaamd "[A]") pakketten hasjiesj opgehaald vanuit Marokko en zijn zij vervolgens met dat schip ("[A]") (door)gevaren naar de Noordzee, en hebben zij vervolgens aldaar meerdere vaartuigen ontmoet voor het overladen van die pakketten hasjiesj van dat schip ("[A]") naar die meerdere andere vaartuigen, te weten

- een vaartuig genaamd "[B]" en

- een vaartuig genaamd "[C]" en

- een ander vaartuig

en vervolgens die grote hoeveelheid hasjiesj op die andere vaartuigen overgezet (en aldus verdeeld over die andere vaartuigen) en vervolgens met die andere vaartuigen gevaren naar Kornwerderzand en/of een of meerdere ander(e) (kust/haven)plaats(en) in Nederland en aldus die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland gebracht en vervoerd en aanwezig gehad.”

24. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat met het zeiljacht [B] een kleine 3.400 kilogram hasjiesj is ingevoerd. Uit een onderzoek naar op de [B] in beslag genomen pakketten bleek dat deze hasj bevatten (bewijsmiddelen 13, 14, 15 en 16). Het hof heeft in zijn bewijsoverweging terecht tot uitdrukking gebracht dat in een zaak als de onderhavige ook tot een bewezenverklaring kan worden gekomen indien op grond van het samenstel van feiten en omstandigheden buiten gerede twijfel staat dat met de andere twee zeiljachten het overige gedeelte van de hasjiesj is ingevoerd, ook al heeft niet een vergelijkbaar onderzoek kunnen plaatsvinden als naar de inhoud van de op de [B] aangetroffen pakketten. In dit kader heeft het hof belang gehecht aan de verklaringen waaruit volgt dat voor de kust van Marokko 10.000 kilogram hasjiesj op het moederschip [A] is geladen (bewijsmiddelen 1, 3 en 4) en dat deze pakketten hasjiesj vervolgens zijn overgeladen naar drie zeiljachten (bewijsmiddelen 1, 2, 3, 4 en 5), waaronder de [B] (bewijsmiddelen 7 en 8), op welk vaartuig daadwerkelijk een kleine 3.400 kilogram hasjiesj is aangetroffen, en de [C] (bewijsmiddel 12). Daarnaast en in samenhang daarmee bezien heeft het hof belang gehecht aan het vergelijkend vezelonderzoek waaruit, kort gezegd, kan worden afgeleid dat de op de [B] aangetroffen pakketten hasjiesj zijn aangevoerd met de [A] en dat op de [C] eveneens pakketten hasjiesj zijn vervoerd (bewijsmiddelen 14 en 17). Daarmee heeft het hof geoordeeld dat het gebezigde bewijsmateriaal ten aanzien van het zeiljacht [B], waarin een gedeelte van de ingevoerde hasjiesj is aangetroffen, mede redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring van de invoer van het resterende gedeelte hasjiesj. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uit het samenstel van bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat met het zeiljacht [C] en met het derde zeiljacht daadwerkelijk het resterende gedeelte van de ongeveer 10.000 kilogram hasjiesj is ingevoerd.

25. Het middel faalt.

26. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2052, NJ 2012, 253, m.nt.

Mevis en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1383, NJ 2013, 148.

Zie bijvoorbeeld HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0289, NJ 2010, 412.

Vgl. ten aanzien van een beroep op een strafuitsluitingsgrond: HR 16 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV7155.

Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zevende druk, Deventer 2012, p. 273.

HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2052, NJ 2012, 253, m.nt.

Mevis en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1383, NJ 2013, 148.

Vgl. onder meer HR 26 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD5708, NJ 1989, 390, m.nt. Van Veen, HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006, 653 en HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:135, NJ 2014, 82.

HR 13 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0701, NJ 1998, 481, m.nt. Schalken.

Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:135, NJ 2014, 82.

Kortheidshalve heb ik de door het hof gebezigde voetnoten niet weergegeven.