ECLI:NL:PHR:2015:1697

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 6 augustus 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/00194

[X] B.V.

Nr. Gerechtshof: 13/00805

Nr. Rechtbank: AWB 12/73

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2004

Staatssecretaris van Financiën

1 Overzicht

1.1 De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij die circa veertig buitenlandse deelnemingen houdt van het Zweedse [X] -concern (het concern), dat in drie landen een beursnotering heeft. Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse concernvennootschap [C] (de beursvennootschap) van de Italiaanse beurs te halen. De aandelen in die vennootschap waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding, [A] (de Zweedse topholding); de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle beursverhandelde aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig.

1.2 Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat), de vennootschap [F] Srl (de biedingsvennootschap) opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000. Op 3 mei 2004 is de biedingsvennootschap omgezet in een SpA en heeft zij aan de belanghebbende nominaal € 110.000 aandelen uitgegeven, waarop de belanghebbende een ‘premium’ heeft gestort ad € 237.192.000. Het kapitaal van de biedingsvennootschap bedroeg daarna dus € 237.312.000. Nog steeds op 3 mei 2004 heeft de advocaat zijn aandelen in de biedingsvennootschap voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende.

1.3 De biedingsvennootschap heeft twee openbare biedingen gedaan op de floating aandelen in de beursvennootschap. Een deel van de public float is voorts rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken, en niet een andere houdster binnen het concern, is louter ingegeven door fiscale motieven.

1.4 De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een lening ad € 237.302.000 van een verbonden lichaam ( [B] AB;Treasury). Op deze schuld werd de belanghebbende in 2004 € 6.503.261 rente verschuldigd, die zij in aftrek wil brengen op haar fiscale winst. Het resultaat van Treasury werd in Zweden in 2004 fiscaal behandeld als resultaat van de Zweedse topholding. In 2004 beschikten Treasury noch topholding over eigen compensabele verliezen, maar via het Zweedse systeem van ‘concernbijdragen’ (winstoverdracht; de inverse van de Britse verliesoverdracht) kon de topholding haar fiscale winst overdragen aan Zweedse groepsvennootschappen, die die winsten konden verrekenen met hun aanzienlijke verliezen en bronheffingen. Het tarief van de vennootschapsbelasting waaraan de topholding in Zweden was onderworpen bedroeg 28%. In 2004 heeft de Zweedse topholding geen vennootschapsbelasting betaald.

1.5 De Inspecteur heeft renteaftrek geweigerd op grond van art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Hij heeft een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, en een beschikking heffingsrente ad € 560.812. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

1.6 De belanghebbende heeft in hoger beroep bij het Hof Den Bosch zes grieven aangevoerd, de eerste waarvan de vraag betrof of het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap was gewijzigd; in dat geval zou art. 10a Wet Vpb niet van toepassing zijn. Het Hof achtte dat belang niet gewijzigd. Volgens hem berustte het vanaf oprichting bij de belanghebbende omdat inschakeling van de advocaat een schijnhandeling was.

1.7 De belanghebbende betoogde ten tweede dat een kapitaalstorting bij oprichting niet onder de renteaftrekbeperking valt. Het Hof meende echter dat de belanghebbende – nu het aanvankelijke belang van de advocaat slechts schijn was – ten tijde van de kapitaalsuitbreiding economisch reeds het volle belang in de biedingsvennootschap bezat.

1.8 De belanghebbende achtte ten derde de renteaftrekbeperking in haar geval in strijd met doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb, omdat die bepaling slechts zou zien op interne verhangingen. Ook dit standpunt heeft het Hof verworpen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens het Hof dat de wetgever de grenzen van art. 10a(2)(b) Wet Vpb bewust niet scherp heeft getrokken. Voor de reikwijdte van dat artikel is het Hof daarom uitgegaan van de tekst waaronder het litigieuze feitencomplex evident valt.

1.9 De kapitaalstorting zou ten vierde een evident zakelijk doel dienen (beursexit) en noodzakelijk zijn met het oog op het openbare bod. In beginsel is met die zakelijke financieringsbehoefte volgens de belanghebbende ook de zakelijkheid van de lening gegeven, tenzij die onzakelijk zou zijn omgeleid. Volgens het Hof voldeed de belanghebbende echter niet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De rechtshandeling was volgens het Hof niet overwegend ingegeven door zakelijke motieven, met name niet omdat het niet zakelijk was deze rechtshandeling door de belanghebbende te laten verrichten. Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen. Ten overvloede oordeelde hij dat aan de lening evenmin overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen, waarbij hij opnieuw niet zakelijk achtte dat de rechtshandeling en de financiering door de belanghebbende waren verricht.

1.10 De belanghebbende beriep zich ten vijfde op een compenserende heffing (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) bij de geldverstrekkers van de Zweedse topholding: 62 miljoen Zweedse kronen aan rente zijn doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% corporation tax heeft betaald. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter uitgevoerd bij de Zweedse topholding omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ‘degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd’ de crediteur in civielrechtelijke zin is, tenzij die de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam. Volgens het Hof is Treasury de civielrechtelijke crediteur, maar de Zweedse topholding de economische crediteur. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de Zweedse topholding verplicht was de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Dat de uitlening aan de belanghebbende door de Zweedse topholding is gefinancierd met een inlening doet daaraan niet af. Aan de compenserende-heffingstoets is volgens het Hof niet voldaan omdat de Zweedse topholding met het mechanisme van group contributions de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, inclusief die van haarzelf, optimaliseerde door winstoverdracht aan andere groepsmaatschappijen die haar winst konden afzetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting.

1.11 Het zesde geschilpunt betrof de vraag of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging en/of die van kapitaalverkeer schendt. Het Hof liet in het midden of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt door anti-misbruikoverwegingen. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.12 De belanghebbende voert daartegen vijf middelen aan:

( i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is wel degelijk gewijzigd. ‘s Hof oordeel dat het steeds de werkelijke bedoeling van partijen zou zijn geweest om het economische belang bij die vennootschap vanaf oprichting bij de belanghebbende te laten berusten, is onjuist. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat sprake was van een schijnhandeling.

(ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu het niet om een verhanging binnen concern gaat. De wetgever wilde met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen treffen die een verhanging binnen concern tot stand brengen.

(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).

(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.

( v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel disproportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Volgens de belanghebbende is in haar geval geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie.

1.13 Ad (i) meen ik dat op de door het Hof vastgestelde feiten niet gebaseerd kan worden dat de advocaat nooit, ook niet bij oprichting, enig economisch belang heeft gehad bij de biedingsvennootschap. Uit die feiten kan niet afgeleid worden dat de belanghebbende en de advocaat bij de oprichting van de biedingsvennootschap in werkelijkheid niet de bedoeling hadden het belang bij die vennootschap aanvankelijk bij de advocaat te laten berusten om het pas later – bij de storting – te doen overgaan op de belanghebbende. Uit de vastgestelde feiten volgt eerder het tegendeel: de partijen wilden – vanwege de fiscale gevolgen – het aanvankelijke belang bij de advocaat en juist niet bij de belanghebbende doen berusten. Zij streefden immers juist naar een belangwijziging om de werking van art. 10a Wet Vpb te ontwijken. Mijns inziens haalt het Hof het (initiële) belang bij de vennootschap en het belang bij het agio door elkaar. Het is inderdaad kennelijk nooit de bedoeling geweest dat de advocaat aanspraak op de storting zou kunnen maken, maar dat zegt niets over het belang bij de vennootschap vóór die storting. Dit leidt echter niet tot cassatie omdat de vastgestelde feiten mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de belanghebbende – door optieverlening aan haar op dezelfde dag – (vlak) vóór de kapitaalstorting al het volle belang in de biedingsvennootschap hield, zodat zich ten tijde van de kapitaalstorting geen wijziging van het uiteindelijk belang meer voordeed. Middel (i) faalt daarom naar mijn mening.

1.14 Ad (ii): nu belanghebbendes geval onmiskenbaar onder de wettekst valt, kan mijns inziens aan die tekst niet voorbij gegaan worden met verwijzing naar inconcludente passages uit de wetgeschiedenis. Art. 10a(2) Wet Vpb moet blijkens de parlementaire geschiedenis ruim worden opgevat. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat een kapitaalstorting die niet in feite een interne verhanging is, buiten bereik van art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt. Ook middel (ii) faalt daarom naar mijn mening.

1.15 Ad (iii) meen ik dat de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet inhoudt dat moet worden beoordeeld of een (zakelijke) rechtshandeling en daarmee samenhangende lening ook door deze belastingplichtige zouden zijn aangegaan als zij niet de deelnemingsvrijstelling en renteaftrek zouden hebben geproduceerd. Uit uw rechtspraak volgt dat het een belastingplichtige vrij staat om activiteiten buiten de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen; daaruit kan afgeleid worden dat het haar ook vrij staat om activiteiten binnen de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen, zoals in casu de aankoopfinanciering en het houdsterschap van de Italiaanse beursvennootschap. Daarmee is niet gezegd dat art. 10a Wet Vpb die vrijheid niet beperkt, maar uit de tekst en de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt niet dat het (fiscale) motief om een bepaalde belastingplichtige (de belanghebbende) in te schakelen bij de rechtshandeling en de lening van belang is voor de toets of die rechtshandeling en die lening zakelijk zijn als de rechtshandeling zakelijk is en de lening niet omgeleid. ‘s Hofs oordeel dat het niet zakelijk is om de biedingsvennootschap vanuit de belanghebbende volledig te financieren met eigen in plaats van vreemd vermogen lijkt mij in strijd met uw leer dat een belastingplichtige vrij is in de keuze van financiering van haar deelnemingen (HR V-N 2015/27.16). Ik zie niet in waarom die leer niet zou gelden bij de beoordeling of de besmette rechtshandeling (in casu een kapitaalstorting waar ook een lening had kunnen worden verstrekt) zakelijk is. Ook ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de lening overwegend zakelijk is nu belanghebbendes optreden fiscaal gemotiveerd is, is mijns inziens gebaseerd op een verkeerde maatstaf. Het derde middel wordt daarom mijns inziens terecht voorgesteld, waardoor verwezen moet worden om de zakelijkheidstoets opnieuw uit te voeren.

1.16 Ad (iv): Belanghebbendes wetsinterpretatie komt overeen met die van de Staatssecretaris in diens beleidsbesluit van 25 maart 2013. Dat besluit dateert weliswaar van ruim na het litigieuze jaar 2004, maar de wettelijke aanduiding van het niveau waarop de compenserende-heffingstoets moet worden uitgevoerd is onveranderd en het besluit heeft onmiddellijke werking die volgens uw vaste rechtspraak ook ten goede komt aan nog niet onherroepelijke gevallen van vóór inwerkingtredingsdatum. Het Hof heeft mijns inziens bij de uitleg van de term “rechtens dan wel in feite direct of indirect” ten onrechte relevant geacht of “de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder.” Het Hof heeft daarmee, gezien het beleid van de staatssecretaris, een te enge toets aangelegd. Ook het vierde middel slaagt daarom naar mijn mening.

1.17 Ad (v): mijns inziens wordt de interne situatie niet anders behandeld dan de grens-overschrijdende situatie van de belanghebbende, zodat de vraag naar een rechtvaardiging voor die niet-bestaande ongelijke behandeling niet relevant is. Middel (v) faalt daarom.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1 De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij van een internationaal concern waarvan de topholding feitelijk is gevestigd in Zweden. Het concern is ter beurze genoteerd in [Q] , [R] en New York (NASDAQ).

2.2 De belanghebbende vervult met circa veertig buitenlandse deelnemingen een belangrijke internationale houdsterfunctie binnen het concern. Zij is ook moedermaatschappij van een Nederlandse fiscale eenheid die operationele activiteiten omvat.

2.3 Binnen het concern bestaat een centrale Treasury die voor rekening en risico van de Zweedse topholding opereert. De voornaamste taken van Treasury waren financiering van groepsmaatschappijen en afnemers, aantrekken van externe financieringen voor het concern, liquiditeitsbeheer en beheersing, verzekering en afdekking van zakelijke en financiële risico’s. Treasury had daartoe enige tientallen personeelsleden onder leiding van de treasurer van het concern, die verantwoording aflegde aan de CFO van het concern. Het resultaat van Treasury werd in Zweden fiscaal behandeld als het resultaat van de Zweedse topholding. Treasury beschikte in 2004 over een verhoudingsgewijs gering eigen vermogen van 0,0002% van het balanstotaal van SEK 133 miljard.

2.4 De belanghebbende was in 2004 met zowel de Zweedse topholding als Treasury ‘verbonden’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

2.5 In 2004 beschikten Treasury noch de Zweedse topholding over compensabele verliezen, maar er waren wel andere Zweedse groepsvennootschappen met aanzienlijke te verrekenen verliezen en bronheffingen. Via het Zweedse systeem van zogenoemde ‘concernbijdragen’ kon de Zweedse topholding fiscale winsten overhevelen naar andere Zweedse groepsvennootschappen, die daarmee hun verliezen en bronheffingen konden verrekenen. De Zweedse topholding was in Zweden onderworpen aan de vennootschapsbelasting naar een tarief ad 28%. In 2004 heeft zij geen Zweedse vennootschapsbelasting betaald.

2.6 Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse dochtervennootschap [C] van de Italiaanse beurs te halen. Aan dat voornemen ging een lang adviestraject vooraf. De aandelen in die dochter waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding; de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle floating aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig. Het persbericht vermeldde onder meer:

“ [X] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [C] share.”

2.7 Het bericht van het concern aan de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) vermeldde onder meer:

“ [A] ( [A] ) announces the intention to launch, through an Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ( [D] or the Offeror), a voluntary tender offer (...) on all the ordinary shares issued by [C] S.p.A. (...) not already owned by [A] and representing all the floating shares of [C] S.p.A.

(...)

[D] S.p.A. will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [A] .

(...)

The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [A] Group.”

2.8 Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat) de vennootschap [F] Srl opgericht met een aandelenkapitaal van € 10.000 (de biedingsvennootschap).

2.9 Het Hof heeft over de gang van zaken rond deze biedingsvennootschap het volgende vastgesteld (integraal opgenomen omdat de feitenvaststelling in cassatie in geschil is):

“2.5.2. Op 27 april 2004 is door belanghebbende per bank een bedrag van € 120.000 overgemaakt in verband met de acquisitie van [G] SpA (op 3 mei 2004 is [F] Srl omgezet in [G] SpA; zie 2.6.1). De omschrijving op het betreffende bankafschrift luidt, voor zover van belang:

“BETAALD EUR 120.000,00

/ [002]

[H] E [E]

AQUISITION [G] S.P.A”

2.5.3. Gedagtekend 30 april 2004 ontving belanghebbende van [I] Srl (welke afkorting staat voor [H] en [E] ) een factuur betreffende de onder 2.5.2 vermelde acquisitie luidende, voor zover van belang:

“FatturaR : 24 del 30/04/2004

Cessione azioni rappresentanti il 100% del Capitale Sociale della société 120.000,00

[G] SPA société di diritto italiano, constitute con atto notaio [J]

.”

2.5.4. Op 28 april 2004 heeft [K] (hierna: [K] ) een e-mail (afzender: [emailadres] ) met als onderwerp ‘TINA project’ naar diverse betrokkenen gestuurd. In deze mail is het stappenplan uiteengezet. De tekst van de e-mail luidt, voor zover van belang:

“We inform you also that we have planned with the Notary public the following steps:

* 29.04.04: incorporation of the [D] :

- [F] S.R.L. (in order to avoid any kind of confusion that can cause the refuse the incorporation of a [D] with the same name of [G] S.p.A., we suggest to adopte a new name very similar to the original one) ,

- Capital stock.: € 10.000,00;

- Legal status: s.r.l.

- Sole Shareholder: [E] ;

- Sole Director: [E] ;

In order to speed up the incorporation procedure, the by-law will be, at the moment, a standard by-law.

* 30.04.04: registration at the Italian Companies register;

* 03.05.04:

- transformation of [D] from s.r.l. to s.p.a.;

- consequent capital increase of [D] from € 10.000 to € 120.000 with share premium of € 237,192,000 and at the same time adoption of the by law agreed with you;

Please consider that the entire amount of € 237,302,000 (capital increase of 110,000 plus share premium of € 237,192,000 must be paid in the same day of the shareholders meeting called for the above mentioned transformation.

* 04.05.04:

- purchase of no. 10.000 shares from [E] for the total consideration of € 10,000;

- launch of the tender offer.

Please confirm us this evening if you agree with the above agenda: for this reason do not esitate to contact [E] to his mobile number (...).”

2.5.5. Op 29 april 2004 heeft [L] , belastingadviseur bij [M] (zie ook onder 1.5) in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [X] -concern en diverse externe adviseurs geschreven, voor zover van belang:

“We saw the proposed steps prepared by [E] . We understand that no suitable shelf company has been found, so the second best plan discussed yesterday will be executed, as set out in the covering mail by [K] . The procedure then becomes slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [E] will initially be the sole shareholder and director of [D] . As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [X] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [D] is not held by [X] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [D] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [E] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [D] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by [K] are the best that can be achieved in the limited time available.

As regards the follow up steps, just a few remarks.

1. (…)

2. We could leave up to 237 mio of equity in the Italian company and continue to deduct the interest at the Netherlands level. I think from a group point of view this would be preferable as the external acquisition of the 28 % in Tina represents a rare opportunity to do something about'the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise.

3. (...)

Finally, we have been asked to further explore the possibility to put a double dip type structure in place - which seems an obvious line of thinking given the high tax base in both Italy and the Netherlands. Therefore, [E] , perhaps you could let us have your thoughts of the permanent establishment structure, so that we can try to fine tune that idea together in the cuorse of next week. Of course, if you have any alternative ideas, we would be happy to study those as well. (We did consider at some point a similar structure using an Italian law limited partnership instead of the permanent establishment, but abandoned the idea, because it seemed very difficult to make such a vehicle transparent for Netherlands tax purposes).”

2.6.1. Op 3 mei 2004 is, conform het advies daartoe, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [F] Srl besloten de rechtsvorm van [G] Srl om te zetten van een Srl in een SpA: [G] SpA (hierna: [G] ). Laatstgenoemde vennootschap heeft aandelen uitgegeven aan belanghebbende met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een zogeheten ‘premium’ gestort van € 237.192.000. Het totale kapitaal van [G] bedroeg na deze storting derhalve € 237.312.000.

2.6.2. Tijdens voornoemde vergadering van aandeelhouders heeft [E] , vertegenwoordigd door [K] , verklaard niet te willen inschrijven op bovengenoemde kapitaalsuitbreiding. Voorts is besloten dat [E] terugtreedt als directeur van [G] en de Zweed [N] tot directeur wordt benoemd voor een periode van drie jaar. Blijkens de notulen heeft genoemde vergadering van 15.00 uur tot 16.00 uur geduurd.

2.6.3 Volgens een ‘call option agreement’ van 3 mei 2004, waarin als partijen zijn vermeld: [E] en belanghebbende (aangeduid als: [X] ), zal [E] zijn aandelen op verzoek overdragen aan belanghebbende voor € 10.000. In deze overeenkomst is, onder meer, vermeld dat belanghebbende reeds € 237.302.000 heeft gestort:

“WHEREAS

1) [G] S.R.L., an Italian Company with registered office in [S] , 17, tax code and VAT number [003] , in May 3rd 2004 has resolved for a capital increase up to Euro 120,000.00 plus a share premium of Euro 237,192,000.00 and the adoption of a new legal status of S.P.A. (hereinafter “ [G] ”);

2) [X] has subscribed and paid in the above mentioned capital increase.”

Uit het tot de gedingstukken behorende afschrift van de overeenkomst blijkt dat enkel [E] heeft getekend. Een handtekening namens belanghebbende ontbreekt.

2.6.4. Op 3 mei 2004 om 18.00 uur zijn blijkens een overeenkomst van ‘sale of equity interests’ de aandelen in [G] door [E] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. Ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst komt het resultaat van [G] belanghebbende vanaf het begin van het boekjaar, zijnde het tijdstip van oprichting, toe:

“ARTICLE 3

By virtue of the present sale the buyer party is vested with al rights pertaining to the vendor party vis-à-vis the company and therefore, in particular, with the right to participate in earnings, effective as from the current financial year.”

Belanghebbende is sinds het moment van de overdracht van de aandelen [G] door [E] enig aandeelhouder van [G] .”

2.10 De belanghebbende heeft rond de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap € 10.000 ‘voorgeschoten’ aan [E] . Daaromtrent heeft het Hof vastgesteld:

“2.7.1. Op 17 mei 2004 heeft [AA] , controller van belanghebbende, in een e-mail aan zijn fiscale adviseurs en een collega bij het [X] -concern, onder meer geschreven:

“1) advance payment

[X] [Hof: belanghebbende] heeft een betaling ad EUR 10.000 aan [G] SpA verricht met als omschrijving “advance payment”. Ik heb uit de mailwisselingen begrepen dat e.e.a. bedoeld was om ABN AMRO te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de bank account van [G] SpA zat. (een betaling ten laste van een Italiaanse accountant zou 3 dagen duren ??). Dit zou een requirement zijn om notarieel [F] SRL te laten om vormen tot [G] S.p.A. Het lijkt me verstandig dat we een schriftelijke confirmation vragen van [E] waarin deze verklaard (…) dat deze “advance payment” uitsluitend voor deze reden bedoeld is. Deze actie an sich maakt m.i. onze positie niet sterker als het gaat over de discussie of [X] nu geparticipeerd heeft in een door een derde gehouden vennootschap cq dat [X] vanaf het eerste moment de volledige “control en zeggenschap” over [G] S.p.A. heeft gehad.

2) volgorde van betalingen

Bovengenoemde advance payment ad EUR 10.000 heeft met boek- en valutadatum 4 mei plaatsgevonden, terwijl [X] de “subscription for new shares in [G] SpA” heeft verricht op 3 mei.

Als dit de juiste weergave van de feiten is betekent dit dat [X] materieel, heeft geparticipeerd in [G] SRL, daar de storting van MEUR 237 heeft plaatsgevonden voordat de conversie van SRL naar SpA heeft plaatsgevonden.

3. (...) ;

Ik hoop dat de documentatie van de Italiaanse notaris/advocaten de juiste volgorde van de transactie’s weergeeft, daar ik niet geheel comfortabel ben met bovenstaande constateringen.”

2.7.2. Eveneens op 17 mei 2004 heeft [AA] aan een collega bij het [X] -concern geschreven, voor zover van belang:

“Zoals onderstaand blijkt lijkt [L] [Hof: [L] ] er geen probleem mee te hebben dat [X] [Hof: belanghebbende] EUR 10.000 voorgeschoten heeft voor [E] om ABN AMRO te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de account van [G] S.p.A. zat, voordat [X] het bedrag van EUR 237 mio overmaakte voor de “subscription of new shares”. Ik stel voor dat [G] S.p.A. bevestigt dat betreffende EUR 10.000 uitsluitend bestemd is voorde formele oprichting van [G] S.p.A.”

2.7.3. Op 18 mei 2004 heeft [AA] in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [X] -concern geschreven, voor zover van belang:

“As you remember, [X] [Hof: belanghebbende] invested EUR 120.000 in the Italian based company [G] S.p.A. before the setup of [G] SpA was decided. So today we have a dormant Italian enitiy (…) in our books. To reduce the risk of a discussion with the Dutch Revenue, we have a strong preference to sell the shares in said company or liquidate it.

From a Dutch point of view, we would prefer a setup whereby [G] SpA (...) would acquire the company. It is probably also an option if we sell it to an Italian bank or law firm, because the company is clean from the beginning.

If these alternatives would not work, I propose to liquidate the company.””

2.11 De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een concernlening (lening 1). Op 30 april 2004 heeft zij een bridge loan facility ad € 237.302.000 verkregen van Treasury. De leenovereenkomst vermeldt onder meer:

“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [G] S.p.A”

De bridge loan facility is op 2 juni 2004 omgezet in een credit facility agreement.

2.12 De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken – en niet een van de andere houdstermaatschappijen van het concern – is louter ingegeven door fiscale motieven.

2.13 Ter verwerving van de aandelen in de Italiaanse beursvennootschap heeft de biedingsvennootschap in 2004 en in 2005 een openbaar bod uitgebracht. Op basis daarvan heeft zij in 2004 ter waarde van € 135.262.208 en in 2005 ter waarde van € 51.455.150 aan aandelen in de Italiaanse beursvennootschap verworven; totaal € 186.717.358.

2.14 Ook de belanghebbende heeft vanaf 4 mei 2004 aandelen in de Italiaanse beursvennootschap op de beurs gekocht, in totaal voor € 50.881.278 (€ 37.596.979 in 2004 en € 13.284.299 in 2005). Deze rechtstreekse aankoop heeft de belanghebbende gefinancierd op basis van een tweede credit facility agreement met Treasury (lening 2).

2.15 Voor de verwerving van de floating aandelen in de Italiaanse beursvennootschap hebben de belanghebbende en de biedingsvennootschap tezamen dus € 237.598.636 betaald. Na beursexit had de Italiaanse ex-beursvennootschap drie aandeelhouders: de belanghebbende, de biedingsvennootschap en de Zweedse topholding. Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar aandelen in de ex-beursvennootschap ingebracht in de biedingsvennootschap als storting van kapitaal. Eind 2005 heeft de Zweedse topholding haar aandelen in de Italiaanse ex-beursvennootschap tegen schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan de biedingsvennootschap. Nadien is de biedingsvennootschap omgezet in [BB] Srl en juridisch gefuseerd met de Italiaanse ex-beursvennootschap.

2.16 In 2004 is de belanghebbende ter zake van lening 1 € 6.503.261 aan rente verschuldigd geworden, die zij in haar aangifte 2004 in aftrek heeft gebracht.

2.17 De Inspecteur heeft de renteaftrek kennelijk aanvankelijk aanvaard. Naar aanleiding van een bespreking over de aangifte Vpb 2007, waarin aan de orde kwam dat een lening bestond in verband met de koop van een deelneming in Italië, is discussie ontstaan over mogelijke toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb op die lening. Met dagtekening 24 december 2010 heeft de Inspecteur een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, dat resulteerde uit het schrappen van de aftrek van de rente op lening 1. Niet in geschil is dat de Inspecteur bevoegd was tot navorderen, noch dat de rente op lening 2 (wel) aftrekbaar is.

2.18 De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen de navordering afgewezen. De belanghebbende heeft tegen die afwijzing vergeefs beroep ingesteld bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant

2.19 Voor de Rechtbank was in geschil of de rente op lening 1 getroffen wordt door de renteaftrekbeperking ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb. De belanghebbende stelde dat haar storting in de biedingsvennootschap een wijziging van het uiteindelijk belang in die vennootschap tot gevolg had, zodat art. 10a(2)(b) Wet Vpb toepassing miste. De Rechtbank oordeelde echter dat de biedingsvennootschap was opgericht voor rekening en risico van de belanghebbende.

2.20 De belanghebbende betoogde voorts dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb naar doel en strekking is gericht tegen interne verhangingsconstructies die kunstmatig renteaftrek creëren, waarvan in casu geen sprake is. Verwijzende naar de wetsgeschiedenis oordeelde de Rechtbank echter dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb ruim is geformuleerd om erosie van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen en ook geldt voor gevallen zoals in casu.

2.21 De Rechtbank oordeelde vervolgens dat niet was voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het van de beurs halen van de Italiaanse beursvennootschap was zakelijk, maar de belanghebbende had ter zitting verklaard dat haar inschakeling bij de beursexit louter was ingegeven door fiscale motieven. Daarmee stond volgens de Rechtbank vast dat noch de kapitaalstorting, noch de lening overwegend zakelijk waren. Dat het in Italië gebruikelijk is dat de biedingsvennootschap over voldoende eigen vermogen beschikt, deed daaraan niet aan af omdat zulks niet aannemelijk maakte dat ook aan de lening zakelijke motieven ten grondslag lagen.

2.22 De ontsnappingsmogelijkheid van de compenserende heffing ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb bood volgens de Rechtbank geen soelaas omdat de Zweedse topholding, die geen belasting betaalde in 2004, de gerechtigde tot de rente was.

2.23 Ter zake van belanghebbendes beroep op de vestigingsvrijheid, met name op het arrest Cadbury Schweppes van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) liet de Rechtbank in het midden of de renteaftrekbeperking een beperking van de vrijheid van vestiging is omdat die bepaling misbruik door grondslaguitholling met kunstmatige renteaftrek bestrijdt en het in casu om dergelijke uitholling gaat, zodat toepassing van art. 10a Wet Vpb gerechtvaardigd en proportioneel was.

Het Hof Den Bosch

2.24 De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch. Het geschil in hoger beroep was gelijk aan dat in eerste aanleg. Het Hof zag evenmin als de Rechtbank een wijzing van het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap. Het Hof achtte het inschakelen van de Italiaanse advocaat een schijnhandeling:

“4.4. Het Hof zal in de eerste plaats een oordeel geven over de vraag of [E] dient te worden beschouwd als een stroman en over de vraag of sprake is van een schijnhandeling, zoals de Inspecteur betoogt, dan wel of [E] daadwerkelijk een (economisch) belang in [G] heeft verworven, zoals belanghebbende verdedigt.

4.5. Voor de toepassing van belastingwetten gaat het om de rechtsverhouding die partijen feitelijk in het leven hebben willen roepen en niet om voorstellingen die partijen in plaats daarvan jegens derden, waaronder de fiscus, trachten te wekken. De schijn(handeling) dient genegeerd te worden en de werkelijke verhouding tussen partijen dient daarvoor in de plaats te worden gesteld. Daarbij gaat het om de bedoeling van partijen die kan worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval (Hoge Raad 9 juni 2006, nr. 40 681, ECLI:NL:HR:2006:AX7317, BNB 2006/285).

4.6.1. Met het oog op het onder 4.4 vermelde te geven oordeel acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

4.6.2. In het persbericht van 26 april 2004 (zie 2.3.1), waarin het voornemen is geuit om [C] van de Italiaanse beurs te halen, wordt aangekondigd dat het ‘vehicle’ dat zal worden gebruikt om de zich onder het Italiaanse publiek bevindende aandelen [C] te verwerven geheel, direct of indirect, zal worden gehouden door [A] (‘wholly controlled, directly or indirectly, by [A] ’). In dit scenario is naar het oordeel van het Hof geen plaats voor een derde, in casu [E] , die participeert in genoemd ‘vehicle’, omdat daarmee doorkruist zou worden dat het gehele belang bij de [X] -groep komt te berusten.

4.6.3. Op 29 april 2004 richt [E] [G] op en verwerft hij voor € 10.000 de juridische eigendom van de aandelen. Op 3 mei 2004 worden de aandelen van [G] voor € 10.000 vervreemd aan belanghebbende. Op 28 april 2004, derhalve nog vóór de oprichting van [G] , waren alle stappen en de volgorde waarin deze moesten worden gezet bij alle direct betrokkenen, waaronder [E] , bekend (zie 2.5.4). Gezien de beperkte tijdspanne was het ook niet meer mogelijk om van het strak geregisseerde stappenplan af te wijken.

Binnen dat stappenplan zou [E] de aandelen kopen voor € 10.000, daarna die aandelen vier dagen houden en vervolgens weer verkopen voor eveneens € 10.000. Uit niets blijkt dat [E] , die als externe dienstverlener was ingehuurd, de vrijheid had om in afwijking van het stappenplan te handelen. Hieruit leidt het Hof af dat [E] geen enkel risico heeft gelopen ten aanzien van zijn ‘investering’ van € 10.000 en derhalve geen economisch belang bij de aandelen [G] heeft gehad.

4.6.4. Zoals vermeld onder 2.6.4 zijn door [E] op 3 mei 2004 om 18.00 uur de aandelen [G] vervreemd voor € 10.000. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van de aandelenoverdracht de storting door belanghebbende van € 237.302.000, bestaande uit nieuw uitgegeven aandelen met een nominale waarde van € 110.000 en een agio van € 237.192.000, reeds had plaatsgevonden. Dàt de storting van € 237.302.000 zou gaan plaatsvinden, was overigens al eerder bekend: in ieder geval is de storting reeds vermeld in het stappenplan van 28 april 2004 (zie 2.5.4). Het storten van genoemd bedrag vóórdat [E] zijn aandelen aan belanghebbende heeft verkocht, zou er normaal gesproken toe hebben geleid dat het agio van € 237.192.000 voor een evenredig deel (tot een bedrag van € 19.766.000) uitvloeit over de aandelen van [E] . Naar het Hof voorkomt is dit ook niet de bedoeling geweest van partijen, getuige alleen al het feit dat [E] conform het meermalen genoemde stappenplan de aandelen voor € 10.000 heeft verkocht. Een en ander bevestigt naar het oordeel van het Hof dat [E] nimmer enig economisch belang heeft gehad bij de aandelen [G] .

4.6.5. In haar tiendagenstuk heeft belanghebbende erkend dat [E] bijna € 20 miljoen rijker had kunnen worden ten koste van belanghebbende. Echter, zo stelt belanghebbende, daarmee is de kous nog niet af, omdat er verschillende voorbeelden te bedenken zijn waardoor voorkomen had kunnen worden dat [E] onterecht zou worden verrijkt. Belanghebbende noemt ter illustratie drie voorbeelden. Het Hof gaat daaraan voorbij, omdat zij uitgaan van situaties die zich niet hebben voorgedaan.

4.6.6. Blijkens artikel 3 van de overeenkomst van ‘sale of equity interests’ (zie 2.6.4) heeft belanghebbende als koper van de aandelen van [E] recht op het in [G] aanwezige resultaat vanaf het tijdstip van oprichting. Belanghebbende heeft op generlei wijze [E] gecompenseerd voor de periode dat hij de aandelen in zijn bezit heeft gehad. Ook hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat het economisch belang bij de aandelen [G] vanaf de oprichting bij belanghebbende heeft berust.

4.6.7. Op grond van de stukken van het geding en met inachtneming van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de enige reden dat [E] in juridische zin gedurende zeer korte tijd de aandelen van [G] in zijn bezit heeft gehad, is gelegen in het verhinderen dat rente als gevolg van de toepasselijkheid van artikel 10a van de Wet Vpb in aftrek zou worden beperkt. Daartoe heeft belanghebbende een opzet geconstrueerd die is gericht op het creëren van een belangenwijziging. In dit verband merkt het Hof nog op dat blijkens de stukken van het geding zowel door belanghebbende als haar belastingadviseur, [L] , twijfel is uitgesproken over de haalbaarheid van het gekozen traject en dat zij de risico’s hebben onderkend. Het Hof verwijst in dit verband naar het vermelde onder 2.7.1 en 2.7.3 en in het bijzonder naar de e- mail van [L] van 29 april 2004 (zie 2.5.5 [zie 2.9; PJW]), waarin hij opmerkt, voor zover van belang:

“(...) this will give a stronger position in the Netherlands than the Original set up, because at the moment [X] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [D] is not held by [X] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [D] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [E] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [D] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by, [K] are the best that can be achieved in the limited time available.”

Naar het oordeel van het Hof strookt de gekozen opzet - het creëren van een belangenwijziging - niet met de wil van partijen. Het is nimmer de bedoeling geweest dat het economische belang bij de aandelen [G] zou komen te rusten bij [E] . De werkelijke bedoeling van partijen is steeds geweest om het (economisch) belang bij die aandelen vanaf de oprichting van [G] bij belanghebbende te laten rusten. Van een wijziging van het uiteindelijke belang is dan ook geen sprake. Met het vorenstaande oordeel kan het beroep door de Inspecteur op fraus Iegis onbehandeld blijven.”

2.25 Evenmin volgde het Hof belanghebbendes betoog dat een kapitaalstorting bij oprichting van een vennootschap niet onder de renteaftrekbeperking valt:

“4.7.3. De omstandigheid dat [E] geen economisch belang bij de aandelen [G] heeft gehad, impliceert niet dat de oprichting van die vennootschap door [E] op

29 april 2004 en de kapitaalsstorting door belanghebbende op 3 mei 2004 vereenzelvigd kunnen worden in die zin dat er sprake zou zijn van oprichting van [G] met uitgifte van aandelen tot een nominaal bedrag van € 120.000 en storting op die aandelen tot een bedrag van€ 237.312.000. Het Hof is van oordeel dat [E] [G] op 29 april 2004 voor rekening en risico van belanghebbende heeft opgericht en dat door storting van agio door belanghebbende vervolgens op 3 mei 2004 het kapitaal van [G] is uitgebreid. Dit betekent dat ten tijde van de kapitaalsuitbreiding belanghebbende reeds een (economisch) belang van 100 % in [G] bezat.

4.7.4. Naar het oordeel van het Hof vallen bij oprichting van een lichaam storting en oprichting samen. De storting vindt plaats op het moment dat het lichaam ontstaat. Vanaf de oprichting van het lichaam, op welk moment het gestorte kapitaal zich in het vermogen van het nieuw opgerichte lichaam bevindt, is er, zoals in het onderhavige geval, onmiddellijk sprake van verbondenheid. Er is nimmer sprake geweest van een niet-verbonden lichaam. Alhoewel de wetgever kan worden verweten dat de wettekst met het oog op situaties als de onderhavige, ruimte laat voor discussie over de reikwijdte daarvan, is het Hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de wetgever bedoeld heeft de kapitaalstorting ter zake van de oprichting onder het bereik van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb te scharen en dat het strijdig is met doel en strekking van de wettelijke regeling als dergelijke gevallen niet onder de wettekst zouden vallen.”

2.26 Vergeefs betoogde de belanghebbende opnieuw dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb slechts zou zien op interne verhangingen:

“4.11.2. Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is in de Memorie van Toelichting onder meer opgenomen (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3);

“Bladzijde 14/15:

Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521 s V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V- N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6;"

Bladzijde 17:

“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Bladzijde 18:

“Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging-van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij.”

4.11.3. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis leidt het Hof af dat de wetgever (bewust) de grenzen van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb niet scherp heeft getrokken, zoals onder meer blijkt uit de uitlating van de wetgever dat de bepaling ‘ruim’ moet worden geïnterpreteerd. Uit de door de wetgever gegeven voorbeelden kunnen ook nauwelijks conclusies voor wat betreft de reikwijdte worden getrokken. Een ruime interpretatie kan ook worden afgeleid uit doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, te weten het voorkomen dat de Nederlandse grondslag wordt geërodeerd als gevolg van een renteaftrek hier te lande zonder dat de rentebate naar een redelijke maatstaf in de heffing wordt betrokken. Aan de passage ‘daaronder begrepen storting op’ is tijdens de parlementaire behandeling geen woord gewijd.

4.11.4. Ervan uit gaande dat voor wat betreft de reikwijdte van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb geen conclusies uit door de wetgever gedane uitlatingen kunnen worden getrokken, rest naar het oordeel van het Hof niets anders dan terug te vallen op de tekst van deze bepaling. Alsdan is de conclusie dat het onderhavige feitencomplex evident onder de tekst van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb valt: er is sprake van rente die verband houdt met een lening verkregen van een verbonden lichaam in verband met stortingen op aandelen in een verbonden lichaam. Het toepassen van genoemde bepaling is naar het oordeel van het Hof tevens in overeenstemming met doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, omdat uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag - het lenen van gelden binnen concern om een (buitenlands) verbonden lichaam van kapitaal te voorzien - dreigt.

4.11.5. Het Hof concludeert dan ook dat de kapitaalstortingen van belanghebbende in [G] hebben te gelden als besmette rechtshandelingen in de zin van artikel 10a, lid 2, onderdeel b van de Wet Vpb; daarbij is niet van belang dat geen sprake is van verhanging binnen concern.”

2.27 Volgens de belanghebbende waren de stortingen noodzakelijk voor het voorgenomen openbare bod op de Italiaanse beursvennootschap en daarmee evident zakelijk. Dan is volgens haar ook de daartoe dienende lening zakelijk, tenzij die onzakelijk is omgeleid. Het Hof oordeelde over de toepassing van de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb:

“4.18.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV 1426, BNB 2013/137 geoordeeld dat het om een ‘dubbele’ zakelijkheidstoets gaat:

(…).

4.18.3. In het kader van de dubbele zakelijkheidstoets heeft belanghebbende (…) verdedigd dat het arrest Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39 080, (…), gewezen vóór de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb, ook onder artikel 10a van de Wet Vpb van belang is. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het geval van een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is, in welk geval derhalve in wezen nog slechts één toets resteert. 4.18.4. Zoals hiervóór is opgemerkt, is het Hof van oordeel dat sedert de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb sprake is van een dubbele zakelijkheidtoets. Overigens is het Hof van oordeel dat de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de door de Hoge Raad op 17 december 2004 besliste zaak. In die zaak betrof het een externe acquisitie, in de onderhavige zaak een met een binnen concern aangegane schuld gefinancierde kapitaalstorting. Reeds om die reden faalt een beroep op de vergelijkbaarheid met het arrest van 17 december 2004. Met inachtneming van het vorenstaande kan het betoog van belanghebbende met betrekking tot de ‘onzakelijke omleiding’ onbesproken blijven.

4.19. Vervolgens zal het Hof oordelen over de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstortingen) en de lening.”

2.28 Het Hof achtte de rechtshandeling (de storting) niet ingegeven door zakelijke motieven, vooral niet omdat zij het niet zakelijk achtte om de belanghebbende voor die rechtshandeling in te schakelen:

“4.20.3. Uit de diverse stukken van het geding blijkt dat de gekozen weg, te weten storting door belanghebbende van € 237.312.000 in [G] , opdat [G] via het doen van een openbaar bod de aandelen [C] kon verwerven, (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven. Illustratief in dit verband is hetgeen belanghebbende ter terechtzitting bij de Rechtbank heeft verklaard, namelijk:

“De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de Zweedse topholding al een groot deel van de aandelen in [C] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de beurs halen van [C] was louter ingegeven door fiscale motieven.”

Hetgeen belanghebbende bij de Rechtbank heeft verklaard, wordt bevestigd door de in 2.5.4 genoemde e-mail van [L] , aan diverse betrokkenen, waarin wordt gesproken van een ‘rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise’, en waarin wordt aangekondigd dat nog nader onderzoek zal worden verricht naar de mogelijkheid om een zogenaamde ‘double dip-structuur’ op te tuigen, gegeven de hoge belastingdruk in zowel Italië als Nederland.

4.20.5. Ten tijde van de beslissing op concernniveau om de aandelen [C] van de beurs te halen, was 71,19 % in handen van [A] en 28,81 % in handen van het publiek. Belanghebbende noch een direct of indirect door belanghebbende gehouden dochtermaatschappij hield een belang in [C] . Het zou derhalve voor de hand hebben gelegen dat [A] de aandelen [C] van de beurs zou hebben gehaald, zoals ook door belanghebbende ter zitting is verklaard:

“Belanghebbende erkent dat het voor de hand had gelegen als [A] alle aandelen zou hebben verworven, aangezien zij al 71% van de aandelen in handen had. Dat was eenvoudig geweest, maar eenvoud was niet nodig. De gemaakte keuze is ingegeven door het feit dat Nederland een ‘tax base’ had, op grond waarvan men een rentestroom kon laten ontstaan. Het had echter ook Luxemburg kunnen zijn.”

4.20.6. (…).

Gegeven het minderheidsbelang dat belanghebbende met haar dochtermaatschappij [G] in [C] had verworven, is onduidelijk op grond van welk zakelijk motief belanghebbende aan het traject heeft deelgenomen. Dit klemt te meer nu blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank, belanghebbende ook geen bestuursfunctie of toezichthoudende functie in [C] heeft weten te verwerven en derhalve ook niet in die hoedanigheid invloed heeft kunnen uitoefenen. De Inspecteur heeft dan ook betwist dat het inschakelen van belanghebbende om de aandelen [C] van de beurs te halen enig zakelijk doel heeft gediend.

4.20.7. Naar het oordeel van het Hof ontbeert de investering van ruim € 237 miljoen in [G] om zodoende een minderheidsbelang te verkrijgen zonder enige zeggenschap, een zakelijk karakter, althans is belanghebbende er niet geslaagd om de zakelijkheid van de investering aannemelijk te maken. Dit sterkt het Hof in zijn overtuiging dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven, zoals ook met zoveel woorden wordt bevestigd door de e-mail van 27 april 2004 van [CC] aan [AA] , beiden medewerkers van het [X] -concern, die, voor zover van belang, luidt:

“Hi [AA] , the idea behind the Italian [D] is two folded:

1. referring to previous discussions our understanding is that the financing of the purchases of the non [X] portion of the Italian shares would be tax deductible in the Netherlands and thus support our tax position in the Netherlands, this is the reason why we wanted [X] to own the [D] in Italy.”

2.29 Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen:

“4.20.8. Belanghebbende heeft steeds gesteld dat het van de beurs halen van de aandelen [C] het beste kon worden verricht door een Italiaanse vennootschap. De Inspecteur heeft, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit juist is, gesteld dat gebruikmaking van een Italiaanse vennootschap niet betekent dat die vennootschap geheel met eigen vermogen dient te worden uitgerust. De Inspecteur acht financiering van [G] met vreemd vermogen, vanuit een oogpunt van flexibiliteit, vanzelfsprekender.

4.20.9. Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt aan te geven dat het volledig financieren van [G] door belanghebbende met eigen vermogen, is ingegeven door fiscale motieven, acht het Hof dit juist. Door belanghebbende is immers zelf aangegeven dat het inschakelen van haar bij het van de beurs halen van [C] (louter) is ingegeven door fiscale motieven. Door [G] volledig te kapitaliseren met eigen vermogen en de financiering daarvan te laten plaatsvinden met, vanuit belanghebbende bezien, vreemd vermogen wordt optimaal vorm gegeven aan die drijfveer. Het vorenstaande sluit niet uit dat aan het volledig kapitaliseren van [G] ook zakelijke motieven ten grondslag hebben kunnen liggen. Belanghebbende heeft dit ook aangevoerd, in het bijzonder door te verwijzen naar opinies (gevoegd bij de conclusie van repliek bij de Rechtbank) van de Italiaanse advocaten [DD] en […] , die als adviseurs bij het van de beurs halen van [C] betrokken waren. Uit die opinies kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat financiering van [G] met vreemd vermogen niet mogelijk zou zijn geweest, wél dat daartoe extra hobbels genomen zouden moeten worden, met name dat extra zekerheid verschaft zou moeten worden betreffende de beschikbare middelen om het overnamebod te kunnen doen. Voor zover het volledig financieren van [G] met eigen vermogen (ten opzichte van het (deels) financieren met vreemd vermogen) een zakelijk motief zou opleveren, is het Hof van oordeel dat het beperkte gewicht daarvan niet opweegt tegen het massieve gewicht dat moet worden toegekend aan de fiscale motieven.

4.21. Het betoog van belanghebbende dat zij de vrijheid heeft om haar zaken zo in te richten als haar het beste voorkomt, zelfs als dat inrichten volledig wordt ingegeven door fiscale motieven, faalt. Artikel 10a van de Wet Vpb is aldus vorm gegeven dat, nadat is vastgesteld dat sprake is van een besmette rechtshandeling, belanghebbende renteaftrekbeperking slechts kan voorkomen indien zij slaagt voor de toetsen die zijn neergelegd in artikel 10a, lid 3, onderdelen a en b, van de Wet Vpb. Bij de toepassing van de zakelijkheidstoetsen (onderdeel a) spelen fiscale motieven een cruciale rol, in die zin dat, alles (af)wegende, zij er (mede) de oorzaak van kunnen zijn dat niet aannemelijk gemaakt kan worden dat aan de rechtshandeling (en/of de daarmee in verband staande lening) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”

2.30 Het Hof zag – ten overvloede – evenmin voldoende zakelijke redenen voor de lening, opnieuw omdat het inschakelen van de belanghebbende volgens hem niet zakelijk was:

“4.23. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de lening is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het Hof wijst in dit verband op de door belanghebbende gedane uitspraken waarin is aangegeven dat het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven, en in het bijzonder dat het van de beurs halen van die aandelen belanghebbende de mogelijkheid heeft verschaft om iets te doen aan de hoge belastingdruk in Nederland. Het Hof verwijst naar de passages die zijn vermeld onder 2.5.5 [zie 2.9; PJW], 4.20.3 [zie 2.28; PJW] en 4.20.7 [zie 2.28; PJW], alsmede naar de e-mail van [AA] aan [CC] van 27 april 2004, luidende:

“Hi. [CC] ,

I have spoken with our tax adviser about the set up whereby [X] [Hof: belanghebbende] acquires shares directly from the […] Stock Exchange. This is from a Dutch perspective preferable. It is however important that the funding said acquisition is financed with loans from [A] / [B] (to achieve tax deductible intrest expenses). Due to the fact that is an intercompany issue, we can achieve this quickly and easily.’’”

Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de belanghebbende de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet passeerde.

2.31 Over belanghebbendes stelling dat tegenover de renteaftrek een compenserende heffing als bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb stond, overwoog het Hof:

“4.29. (…). Uit de aanhef van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb volgt dat de bewijslast op de belastingplichtige rust. Op de Inspecteur rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken uit het belastingjaar zelf of latere jaren, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, slotzin, van de Wet Vpb.”

Volgens de belanghebbende moet de compenserende heffingstoets niet bij de Zweedse topholding worden aangelegd, maar bij de entiteiten bij wie die topholding heeft ingeleend. Volgens de belanghebbende zijn 62 miljoen Zweedse kronen aan rente doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% Engelse corporation tax heeft betaald. Subsidiair zou volgens de belanghebbende onderzocht moeten worden bij wie de rentebaten in feite indirect terecht zijn gekomen, waartoe de belanghebbende in dat geval bewijs wenste te leveren, voor zoveel nodig na een tussenuitspraak van het Hof. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter aangelegd bij de Zweedse topholding:

“4.30.2. Blijkens het bepaalde in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient voor het antwoord op de vraag of sprake is van compenserende heffing, gekeken te worden naar degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet Vpb is de wetgever nader ingegaan op de ‘indirecte verschuldigdheid’ (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33):

“Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

4.30.3. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de compenserende heffingstoets plaatsvindt bij de ontvanger van de rente, doorgaans de crediteur in civielrechtelijke zin. Afwijking van dat uitgangspunt is slechts aan de orde indien de ontvanger van de rente de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam (de ontvanger van de rente een zogenaamd ‘doorgeefluik’ is). In dergelijke gevallen ontvangt de crediteur niet namens zich zelf, maar namens en voor rekening van het achterliggende lichaam.

4.30.4. Naar het oordeel van het Hof is [B] [Treasury; PJW] de civielrechtelijke crediteur van de rente. In dit verband is evenwel het volgende van belang. Gedagtekend 29 juli 2011 verduidelijkt belanghebbende de verhouding tussen [B] en [A] [de Zweedse topholding; PJW]. Voor zover van belang, luidt dit schrijven:

“Op grond van de leningovereenkomst was [B] AB ( [B] ) de crediteur. Op basis van de overeenkomst tussen [B] en [A] AB ( [A] ) werden de activiteiten van [B] uitgeoefend voor rekening van [A] . Dit betekent dat in 2004 [A] economisch de crediteur was van de van de door [X] [Hof: belanghebbende] aan [B] betaalde rente. Met ingang van 1 januari 2005 zijn de activiteiten juridisch overgedragen aan [A] . [A] is vanaf dat moment ook juridisch de crediteur waaraan [X] rente verschuldigd was. Zoals uit punt 2 van de brief van [A] blijkt zijn fiscaal in Zweden betreffende rente- opbrengsten immer in de fiscale aangifte van [A] opgenomen (zowel voor 2004 als voor de volgende jaren).”

4.30.5. Op grond van hetgeen belanghebbende heeft verklaard inzake de verhouding tussen [B] en [A] dient [A] naar het oordeel van het Hof te worden beschouwd als degene die de rente in economische zin aangaat en is het ook [A] ten aanzien waarvan dient te worden beoordeeld of zij de ontvanger van de rente is in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb (en derhalve niet: [B] ).

4.30.6. Naar het oordeel van het Hof dient [A] te worden beschouwd als de ontvanger van de rente in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten aan achterliggende lichamen; zij fungeerde derhalve niet als ‘doorgeefluik’. Dat de geldlening door [A] zou zijn gefinancierd met een lening doet aan het vorenstaande niet af.

4.31. Het Hof concludeert dan ook dat de compenserende heffingstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient te worden toegepast op het niveau van [A] . Een compenserende heffingstoets bij achterliggende lichamen is niet aan de orde. Het doen van een tussenuitspraak ter zake, zoals gesuggereerd door belanghebbende, ontbeert belang.”

2.32 De belanghebbende betoogde nog dat ook als de Zweedse topholding als crediteur moet gelden, aan de compenserende heffingstoets wel degelijk wordt voldaan omdat de lening aan de belanghebbende niet is verstrekt met het oog op verrekening van verliezen. Lenen van de Zweedse topholding was voor de belanghebbende de meest logische manier om de storting in de biedingsvennootschap te financieren. Dat in Zweden group contributions bestaan, doet aan de compenserende heffing niet af, nu daardoor verliezen niet perfect worden verrekend omdat group contributions moeten worden vastgesteld vóórdat de fiscale positie van de betrokken belastingplichtigen bekend is. Het Hof wees dit betoog af:

“4.33. Niet in geschil is dat [A] in Zweden is onderworpen aan een belastingtarief van 28 %. De Inspecteur heeft niet gesteld dat de Zweedse winstbelasting geen belasting naar de winst is die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De Inspecteur heeft voorts niet gesteld dat aannemelijk is dat de geldlening bij [B] is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in 2004 zijn ontstaan dan wel nadien op korte termijn daarna zullen ontstaan, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 2, onderdeel b, slotzin van de Wet Vpb. Dit leidt tot de conclusie dat er alleen dan geen sprake is van compenserende heffing op het niveau van [A] indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd.

4.34.1. Ondanks het feit dat [A] over het jaar 2004 een eigen fiscale winst van SEK 2,1 miljard (in 2004 was de koers van de Zweedse kroon ongeveer € 0,11 ) heeft behaald, heeft zij over het belastingjaar 2004 geen ‘corporate income tax’ betaald. Als gevolg van betaalde en ontvangen concernbijdragen is de winst van SEK 2,7 miljard ‘omgebogen’ tot een verlies van SEK 3,7 miljard. Het per saldo geleden verlies is vervolgens volledig verrekend met de fiscale eigen winst over het belastingjaar 2005. Alle door [A] ontvangen en betaalde concernbijdragen voor het belastingjaar 2004 zijn berekend en verwerkt in januari 2005.

4.34.2. In een schrijven van 15 juli 2011 heeft [EE] , Head of Group Taxes van het [X] -concem, ten behoeve van de Inspecteur beschreven hoe het Zweedse systeem van concernbijdragen (‘group contributions’) in de praktijk werkt:

‘"All Swedish companies within the [X] Group must file separate tax returns. There is then a system with group contributions through which the companies can offset profits and losses within the group. That is different compared, e.g. to [X] in the Netherlands where all [X] Companies are included in one consolidated tax return. Since all companies file separate returns it is possible, through the group contributions to make sure that a company will be in a tax paying position even if the Swedish group as a whole is in a loss position. By doing so we can enable such company to get credit for its foreign source taxes. In the Swedish part of the [X] Group the group contribution system is used to make sure that all Swedish companies have enough profit to get credit for foreign taxes and than to offset tax loss carry forwards if needed. Please note that at the time that the group contributions are made, it is not yet certain what the amount of foreign source taxes will be. Therefore it may be that the Swedish company end up paying corporate income tax.”

4.34.3. Over het jaar 2004 heeft [A] concernbijdragen betaald aan 13 gelieerde maatschappijen en bijdragen ontvangen van 30 gelieerde maatschappijen. Alhoewel een gedetailleerd overzicht van de betalingen aan en de ontvangsten van gelieerde maatschappijen over het belastingjaar 2004 ontbreekt, blijkt uit de stukken van het geding, dat door [A] over het belastingjaar 2004 aan [FF] AB een concernbijdrage is betaald van SEK 10 miljard. Aan deze betalingen liggen twee redenen ten grondslag, zó blijkt uit het onder 4.34.2 vermelde schrijven van [EE] :

“The first reason was to make sure that [FF] [Hof: [FF] AB] could get credit for foreign taxes for income year 2004 and for amounts that had been carried forward from income year 2002 and 2003 because of the losses in [FF] during these years. According to the Swedish tax legislation at this time foreign taxes could only be carried forward for 3 years and the right to get credit for these taxes was expiring in [FF] .

[A] did thus not credit any foreign source taxes for this year but carried them forward until 2005. [A] carried forward the foreign taxes from income year 2004 to 2005. In 2005 [A] had a positive taxable income and could get credit for all foreign taxes (including WHT [het Hof veronderstelt dat bedoeld wordt: withholding tax] carried forward from 2004) and [A] could also utilize tax loss carry forward from 2004.

The second reason was to give [FF] enough group contribution to utilize remaining tax losses carried forward from 2002 and 2003 to make sure that starting from income year 2005 [FF] would have a positive taxable income and be able to get credit for foreign taxes onwards.”

4.34.4. Eveneens volgt uit voornoemd schrijven dat in de gelieerde maatschappij [GG] AB nog een operationeel verlies, stammend uit de jaren 2000-2002, van naar schatting SEK 8,4 miljard resteert.

4.34.5. Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat [A] als houdstermaatschappij van de door haar gecontroleerde Zweedse groepsmaatschappijen een instrumentarium ter beschikking stond door middel waarvan zij in staat gesteld werd om de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, waaronder die van haarzelf, te optimaliseren. Door het betalen van een concernbijdrage kan [A] winst overhevelen aan een andere groepsmaatschappij. Die overgehevelde winst kan door de ontvangende maatschappij worden benut om af te zetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting, welke onder omstandigheden anders zouden kunnen verdampen.

Bijzonder is dat de winstoverheveling kennelijk niet beperkt is tot de hoogte van de eigen fiscale winst, maar dat deze zelfs zodanig bepaald kan worden dat de eigen fiscale winst omslaat in een eigen fiscaal verlies, dat dan vervolgens met inachtneming van verliesverrekeningstermijnen in de toekomst weer verrekenbaar is met eigen fiscale winsten.

4.35.1. Zoals vermeld onder 4.33 is in het onderhavige geval alleen dan geen sprake van compenserende heffing indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd. Ten aanzien van de vraag of het via het mechanisme van concernbijdragen effectief verrekenen van verliezen en/of bronheffingen van gelieerde maatschappijen kan worden beschouwd als ‘aanspraken op nog te verrekenen verliezen of andersoortige aanspraken’, oordeelt het Hof als volgt.

4.35.2. Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is ten aanzien van aanspraken op verrekening van verliezen en andersoortige aanspraken onder andere het volgende opgemerkt (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 20):

“Teneinde te voorkomen dat de feitelijke heffing van deze belasting achterwege blijft, dient de belastingplichtige voorts aannemelijk te maken dat degene aan wie de rente is verschuldigd niet beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de lening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. Bij de andersoortige aanspraken valt bij voorbeeld te denken aan rechten op verrekening van binnenlandse dan wel buitenlandse heffingen naar de winst al dan niet aan de bron geheven. In buitenlandse verhoudingen kan onder meer ook worden gedacht aan de verrekening van de Engelse Advance Corporation Tax (ACT). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn de inmiddels afgeschafte regeling voor de WIR. Zou deze regeling opnieuw worden ingevoerd, dan zouden ook onverrekende WIR-aanspraken worden aangemerkt als andersoortige aanspraken. Teneinde discriminatie te vermijden zal deze eis ook in binnenlandse situaties gelden. Hierdoor worden de mogelijkheden voor renteaftrek ten opzichte van het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196 gewijzigd. Gezien het feit dat met ingang van 1 januari 1995 verliezen vanaf 1986 onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn geworden, zie ik geen bezwaren tegen deze wijziging. Maakt de belastingplichtige aannemelijk dat aan de beide vorenstaande voorwaarden is voldaan, dan is de rente van de winst aftrekbaar.”

4.35.3. In zijn arrest van 16 maart 2012, nr. 10/04770, ECLI:NL:HR:2012:BQ7243, BNB 2012/149, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat stallingswinsten zijn aan te merken als ‘andersoortige aanspraken’ in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.

4.35.4. Naar het oordeel van het Hof dient het bij [A] toegepaste mechanisme van concernbijdragen te worden beschouwd als een vorm van ‘verrekening van verliezen en/of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Wat er effectief gebeurd is, is dat aanspraken op verliesverrekening en verrekening van bronheffingen van met [A] gelieerde maatschappijen, welke dateren uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening (bij [A] / [B] ) is opgenomen, worden verrekend met fiscale winsten van [A] . Als gevolg van die verrekening is [A] zelf geen belasting verschuldigd over haar eigen fiscale winst, althans niet over het belastingjaar 2004. Door verrekening met de fiscale winst van [A] wordt bewerkstelligd dat verliezen en bronheffingen van gelieerde maatschappijen verrekend worden in gevallen waarin dit zonder het mechanisme van concernbijdragen niet mogelijk zou zijn geweest en dat verdamping van te verrekenen verliezen en bronheffingen bij gelieerde maatschappijen wordt voorkomen. Het feit dat geen aanspraken van [A] zelf, maar aanspraken van gelieerde maatschappijen worden verrekend, betekent niet dat geen sprake is van strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en evenmin dat geen sprake zou zijn van ‘verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.

4.35.5. Dat ten tijde van het afsluiten van de geldlening nog niet vast stond welke bedragen over het belastingjaar 2004 aan concernbijdragen over en weer zouden worden betaald en ontvangen, maakt het oordeel van het Hof niet anders. Het feit dat op dat moment bij [FF] AB (zeer) grote bedragen aan te verrekenen verliezen en te verrekenen bronheffingen aanwezig waren en dat [GG] AB over een nog zeer groot te verrekenen verlies beschikte, waarbij een deel van de verliezen dreigden te verdampen, betekent naar het oordeel van het Hof dat [A] ook reeds ten tijde van het afsluiten van de geldlening (met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) wist dat door het inzetten van het mechanisme van concernbijdragen kon worden voorkomen dat (voor het belastingjaar 2004) over de rente van de geldlening een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou plaatsvinden.”

Volgens het Hof was er daarom geen compenserende heffing ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

2.33 Het Hof heeft ten slotte belanghebbendes stelling beoordeeld dat art. 10a Wet Vpb onverenigbaar is met de EU-vrijheid van vestiging of die van kapitaalverkeer. In navolging van HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, eerder door het Hof aangehaald in r.o. 4.18.2, heeft het Hof in het midden gelaten of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt – gezien het door de Hoge Raad onder aanhaling van de zaken C-196/4 Cadbury Schweppes en C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation gestelde beoordelingskader – door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, waarbij bovendien belastingplichtigen, gezien art. 10a(3)(a) Wet Vpb, voldoende mogelijkheid tot tegenbewijs hebben:

“4.42. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs. Zoals gemotiveerd bij de behandeling van vraag 3 liggen zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling (vrijwel) geen zakelijke overwegingen ten grondslag. Zoals belanghebbende zelf heeft verklaard, is het inschakelen van belanghebbende louter ingegeven door fiscale motieven.

4.43. Voor zover aan de lening of aan de rechtshandeling (zeer) bijkomstig zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen, is het Hof van oordeel dat dit niet betekent dat niet langer sprake is van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Zou dat namelijk het geval zijn dan zou misbruik zich de facto nimmer voordoen, omdat er altijd wel een klein niet-fiscaal motief te bedenken valt. In dit verband verwijst het Hof naar het arrest Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/00675, voornoemd, waarin vast is komen te staan dat aan de winstuitdeling (de besmette rechtshandeling) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen en desalniettemin sprake was van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Voorts verwijst het Hof naar HvJ EU 21 februari 2008, nr. C-425/06 (Part Service), BNB 2009/1.

4.44. Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de veronderstelde belemmering kan worden gerechtvaardigd op basis van anti-misbruikoverwegingen. Voorts acht het Hof de rechtvaardigingsgrond proportioneel en geschikt.

4.45. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het Hof geen noodzaak.”

2.34 Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3 Het geding in cassatie

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar zaak schriftelijk doen toelichten door [L] , advocaat te Amsterdam. Bij brief van 18 juni 2015 heeft de Staatssecretaris laten weten dat hij geen schriftelijke toelichting zal indienen. Bij brief van 7 juli 2015 heeft hij laten weten dat hij evenmin zal reageren op belanghebbendes schriftelijke toelichting.

3.2 De belanghebbende stelt vijf middelen voor die inhoudelijk overeenkomen met vijf van haar zes grieven in hoger beroep. Het zesde geschilpunt voor het Hof – de vraag of ook een kapitaalstorting bij oprichting onder de renteaftrekbeperking valt, nu verbondenheid pas met de kapitaalstorting ontstaat (zie 2.25) – is geen onderdeel meer van de rechtsstrijd in cassatie. Ik vat de middelen als volgt samen:

Middel 1: het uiteindelijk belang in de biedingsvennootschap als bedoeld in art. 10a(2)(b) Wet Vpb is wel degelijk gewijzigd. De aandelen in de biedingsvennootschap waren tot 3 mei 2004 eigendom van de advocaat en zijn pas op die datum overgedragen aan de belanghebbende. Uit de vastgestelde feiten kan niet worden afgeleid dat de zeggenschap op en het economische belang bij de aandelen daarvóór al berustten bij de belanghebbende en (dus) ook niet dat sprake was van een schijnhandeling. Het Hof heeft bovendien – bijvoorbeeld in r.o. 2.5.5 – de door de belanghebbende oorspronkelijk voor de overname zelf opgerichte [G] SpA (die echter om fiscale redenen niet gebruikt is en daarom geen andere rol speelt dan die van bron van verwarring) en de biedingsvennootschap [G] Srl door elkaar gehaald. Uit de door het Hof vastgestelde fiscale motieven om niet [G] SpA, maar de door de advocaat opgerichte biedingsvennootschap te gebruiken, volgt juist dat het de bedoeling was dat aanvankelijk de advocaat het belang bij de biedingsvennootschap hield. Het Hof had moeten onderzoeken of de belanghebbende al op 29 april 2004 de verplichting had (en niet slechts het recht) om de aandelen voor € 10.000 van de advocaat te kopen.

De Staatssecretaris acht bij verweer ’s Hofs oordeel over het belang bij de biedingsvennootschap feitelijk en niet onbegrijpelijk. Had de belanghebbende een calloptie, zoals zij als voorbeeld stelt, dan zou dit het oordeel dat het economische belang bij haar lag ondersteunen.

Bij schriftelijke toelichting betoogt de belanghebbende dat ‘wijziging van het economisch belang’ een ondeugdelijk criterium is omdat niemand aan zo’n wijziging getwijfeld zou hebben als de advocaat een reeds bestaande ‘plankvennootschap’ van de advocaat gebruikt zou hebben, hoewel een dergelijke gang van zaken economisch exact hetzelfde geweest zou zijn als de feitelijke. De wetgever heeft nooit de bedoeling gehad om een nieuwe, ten behoeve van een zakelijke investering opgerichte vennootschap onder art. 10a Wet Vpb te laten vallen. Hoewel het “zonder meer aannemelijk” is dat tussen de advocaat en de belanghebbende afspraken zijn gemaakt om te voorkomen dat de advocaat onbedoeld € 20 miljoen rijker zou worden, is daarmee nog geenszins aannemelijk dat het volledige fiscaal relevante belang reeds vanaf de oprichting op 29 april 2004 bij de belanghebbende lag.

Middel 2

: de storting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu de wetgever met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen wilde treffen die in wezen een verhanging binnen concern meebrengen, waarvan in casu geen sprake is. De term “daaronder begrepen storting op” in art. 10a(2)(b) Wet Vpb moeten aldus gelezen worden dat een storting slechts onder art. 10a Wet Vpb valt als het om een willekeurig herhaalbare constructie gaat van de soort die door de Hoge Raad in 1989-1996 als fraus legis werd gezien. Het was immers de bedoeling van de wetgever om die jurisprudentie te codificeren.

De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat art. 10a Wet Vpb niet slechts codificatie van de bedoelde fraus-legisjurispudentie inhoudt, maar blijkens zijn tekst en toelichting verder gaat. Belanghebbendes geval valt onder de tekst van art. 10a Wet Vpb. De Staatssecretaris verwijst naar de conclusie van 30 november 2010, in de zaak nr. 10/00075, ECLI:NL:PHR:2010:BO8444, V-N 2011/3.19, FutD 2010/2941, die als gevolg van intrekking niet tot een arrest heeft geleid.

Middel 3: aan de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is wel degelijk voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet alleen de zakelijkheid van de kapitaalstorting en die van de lening beoordeeld, maar ook die van de inschakeling van de belanghebbende voor beide transacties. Duidelijk was (i) dat ook los van fiscale overwegingen hoe dan ook gebruik gemaakt moest worden van een Italiaanse biedingsvennootschap, (ii) dat het benodigde geld van Treasury moest komen en (iii) dat deze, gezien zijn functie in het concern, niet rechtstreek kapitaal zou storten in de biedingsvennootschap. Er moest hoe dan ook, los van fiscale overwegingen, een houdster gekozen worden. Alleen bij die keuze (welke concernhoudster de transacties zou uitvoeren), hebben fiscale overwegingen een rol gespeeld. Art. 10a Wet Vpb bevat echter geen driedubbele zakelijkheidstoets. Ook als fiscale overwegingen geen rol hadden gespeeld, was de biedingsvennootschap met eigen vermogen gefinancierd omdat voor financiering met vreemd vermogen extra hobbels moesten worden genomen. Het Hof heeft bovendien de term “in overwegende mate” onjuist uitgelegd door niet-begrijpelijk het gewicht van de fiscale voordelen te vergelijken met dat van de niet-fiscale voordelen; het gaat er echter om welke motieven de doorslag hebben gegeven bij het aangaan van de transacties. ’s Hofs oordeel dat het fiscale voordeel van financiering met eigen vermogen belangrijker was dan het vermijden van hobbels is onbegrijpelijk, nu voor het concern als geheel het verschil tussen vreemd en eigen vermogen min of meer neutraal was omdat vreemd vermogen in Italië tot aftrek zou hebben geleid. Nu de lening een zakelijke acquisitie financierde en niet is omgeleid, was ook zij zakelijk.

Volgens het verweer van de Staatssecretaris is ‘s Hofs zakelijkheidstoets correct, nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan het complex van rechtshandelingen zakelijke redenen ten grondslag moeten liggen. Het is dan in overeenstemming met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb om de zakelijkheid van de gekozen weg via de belanghebbende te toetsen. Het Hof heeft voorts feitelijk en niet-onbegrijpelijk de aangevoerde redenen voor het volledig met eigen vermogen financieren van de biedingsvennootschap te licht bevonden. Belanghebbendes betoog dat de financiering van een zakelijke acquisitie zakelijk is tenzij die financiering onzakelijk is omgeleid, faalt reeds omdat geen sprake is van een acquisitie, maar van een kapitaalstorting.

Bij schriftelijke toelichting herhaalt de belanghebbende dat de financiering van een zakelijke rechtshandeling zakelijk is, tenzij die financiering onzakelijk is omgeleid, thans met verwijzing naar uw arrest van 5 juni 2015, dat deze opvatting steunt. Het staat vast dat haar keuze voor storting in een biedingsvennootschap in plaats van zelf bieden is ingegeven door niet-fiscale motieven. Het concern heeft ook geen fiscaal voordeel behaald met de tussenschakeling en kapitalisatie van de biedingsvennootschap. De dan resterende vraag of ook aan de lening overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, kan worden teruggebracht tot de vraag of de financiering onzakelijk is omgeleid. Daarvan is geen sprake. De keuze om de biedingsvennootschap met eigen vermogen te financieren valt binnen de keuzevrijheid van de belastingplichtige, net als de keuze waar ter wereld en in welke juridische entiteit een bepaalde activiteit of transactie wordt ondergebracht. Dat volgt ook uit HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93. De keuze om de kapitaalstorting te laten uitvoeren door de belanghebbende is niet onderworpen aan de zakelijkheidstoets.

Middel 4:

de compenserende heffing moet niet bij de Zweedse topholding worden gezocht, maar bij de crediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naar toe stroomde. Van een ‘doorgeefluik’ is niet slechts sprake als de civielrechtelijke crediteur (in casu Treasury) verplicht is de rente door te betalen naar een andere rechtspersoon. (Bedrijfs)economische omstandigheden dwongen Treasury alle door haar ontvangen rente te gebruiken om aan haar eigen renteverplichtingen te voldoen. Haar rentelasten overtroffen de baten. De facto is geen Zweeds compensabel verlies verrekend met de rentebaten van Treasury. Het kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn om rente betaald aan een financieringsmaatschappij in een hoogbelaste jurisdictie aftrekbaar te doen zijn als die financieringsmaatschappij geheel is gefinancierd met leningen uit tax havens.

De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof voldoende gemotiveerd heeft dat van een compenserende heffing geen sprake is.

Middel 5:

art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel niet proportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Van een volstrekt kunstmatige constructie is in casu geen sprake.

De Staatssecretaris meent bij verweer dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb binnen de door het HvJ EU getrokken grenzen blijft. Een antimisbruikbepaling is toegestaan als een adequate tegenbewijsregeling bestaat.

4Art. 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperkingen)

4.1 Art. 10a(2) Wet Vpb sluit aftrek uit van rente ter zake van gelieerde geldleningen in verband met besmette rechtshandelingen. Een van die besmette rechtshandelingen was in 2004 “de verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen” in een verbonden lichaam. De renteaftrek werd tot 2007 (toen ook externe acquisities onder de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 werden gebracht) niet beperkt voor zover het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap in het verbonden lichaam werd gewijzigd. Het tweede lid luidde in 2004, voor zover van belang:

“2. Bij het bepalen van de winst komen (…) niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

(…);

b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen, (…) in (…) een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

(…).”

4.2 Het derde lid bevatte (en bevat) twee tegenbewijsmogelijkheden: de zakelijkheidstoets (onderdeel a) en de compenserende-heffingstoets (onderdeel b):

“3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

5Wijziging van het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap (middel 1)?

5.1 Het belang in de biedingsvennootschap lag volgens de belanghebbende vóór haar storting in die vennootschap bij de Italiaanse advocaat. Het Hof heeft die advocaat echter beschouwd als stroman en de wijziging van het belang als schijnhandeling omdat “de enige reden dat [de advocaat] in juridische zin gedurende zeer korte tijd de aandelen van [de biedingsvennootschap] in zijn bezit heeft gehad, is gelegen in het verhinderen dat rente als gevolg van de toepasselijkheid van artikel 10a van de Wet Vpb in aftrek zou worden beperkt. Daartoe heeft belanghebbende een opzet geconstrueerd die is gericht op het creëren van een belangenwijziging.” Volgens het Hof strookt de gepresenteerde belangwijziging niet met de wil van partijen; naar zijn oordeel is het nooit de bedoeling geweest dat het economische belang bij de aandelen in de biedingsvennootschap zou berusten bij de advocaat.

5.2 Uit onder meer HR BNB 2006/285 volgt dat voor de vraag of zich een schijnhandeling voordoet, het er om gaat wat de werkelijke bedoeling van de betrokken partijen is geweest. Die zaak ging over beëindiging van bestaande arbeidsovereenkomsten en het aangaan van nieuwe arbeidsovereenkomsten met een andere concernvennootschap (een rederij), om de afdrachtvermindering zeevaart deelachtig te worden. U overwoog:

'De regelingen in de Wet LB 1964, de Wet financiering volksverzekeringen en de WVA met betrekking tot de inhouding en afdracht van loonbelasting en premie volksverzekeringen zijn gekoppeld aan het bestaan van, voorzover thans van belang, een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen een natuurlijke persoon en een inhoudingsplichtige. Door de per 1 januari 1997 van kracht geworden wijziging van de WVA (…) is mogelijk gemaakt dat de afdrachtvermindering zeevaart, voorzover deze de af te dragen loonheffing over het loon van de zeevarenden overtreft, ook kan worden toegepast op de af te dragen loonheffing voor niet-zeevarende werknemers. (…). Voor de vraag of de 97 walpersoneelsleden van belanghebbende per 1 januari 1999 bij de rederijen in dienst zijn getreden dan wel – ondanks de tussen die partijen op papier gesloten arbeidsovereenkomsten – bij belanghebbende in dienst zijn gebleven, is beslissend of de betrokken werknemers en de rederijen zich daadwerkelijk jegens elkaar verbonden hebben (vgl. HR 5 april 2002, nr. C00/334, NJ 2003, 124) en dienovereenkomstig hebben gehandeld. Daarbij is van belang wat de werkelijke bedoeling is geweest van de betrokken partijen (belanghebbende, de rederijen en de werknemers), zoals die bedoeling mede kan worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval.'

5.3 Het motief voor een rechtshandeling moet worden onderscheiden van de inhoud van de rechtshandeling. In zijn noot bij HR 31 mei 1978, nr. 18.853, BNB 1978/297, schrijft Scheltens:

'Er is steeds weer een verwarring tussen de civielrechtelijke geldigheid van de rechtshandeling zelf enerzijds en de aanwezigheid van meer of minder verwerpelijke motieven voor de handeling anderzijds.'

Een zuiver fiscaal motief voor een rechtshandeling maakt haar nog geenszins tot een schijnhandeling.

5.4 Het gaat in casu niet om een absolute schijnhandeling: er is niet niks gebeurd. Er is wel degelijk een biedingsvennootschap opgericht en haar aandelen zijn wel degelijk overgedragen. Het gaat het Hof kennelijk om een relatieve schijnhandeling: de oprichting is niet (werkelijk) voor rekening en risico van de advocaat geschied, maar voor rekening en risico van de belanghebbende, waardoor de Italiaanse advocaat nooit (werkelijk) economisch belang heeft gehad bij de biedingsvennootschap. Ik meen dat op de door het Hof vastgestelde feiten niet kan worden gebaseerd dat de belanghebbende en de advocaat in werkelijkheid niet de bedoeling hadden het belang in de biedingsvennootschap aanvankelijk bij de advocaat te doen berusten. Uit die feiten volgt eerder het tegendeel: juist vanwege de beoogde fiscale gevolgen in Nederland wilden de partijen bij oprichting van de biedingsvennootschap het belang wél bij de advocaat en vooral niet bij de belanghebbende plaatsen.

5.5 Dat leidt echter niet tot cassatie. De vastgestelde feiten – met name belanghebbendes erkenning (r.o. 4.5.6, zie 2.9) dat de advocaat zonder nadere maatregelen € 20 miljoen rijker had kunnen worden als hij zijn belang ná de kapitaalstorting aan de belanghebbende had verkocht en de vaststelling (r.o. 2.6.3) dat aan de belanghebbende op dezelfde dag als de kapitaalstorting en de aandelenoverdracht al een koopoptie op de aandelen was verleend voor € 10.000 – laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat de partijen vlak vóór de kapitaalstorting al een koop door of een calloptie voor de belanghebbende waren overeengekomen. Daarmee had de belanghebbende reeds (vlak) vóór de kapitaalstorting economisch het volledige fiscaal relevante belang in de biedingsvennootschap, zodat zich bij die kapitaalstorting geen wijziging meer voordeed van het uiteindelijke belang. ’s Hofs oordeel moet daarom mijns inziens aldus gelezen worden dat de advocaat weliswaar bij oprichting belang bij de biedingsvennootschap gehad moge hebben (vergelijkbaar met het belang dat diens kantoor bij een willekeurige ‘plankvennootschap’ gehad zou hebben), maar dat op het moment van de kapitaalstorting het economisch belang volledig bij de belanghebbende lag.

5.6 Het eerste middel faalt mijns inziens.

6Doel en strekking van art. 10a Wet Vpb (middel 2)

6.1 Zoals de Staatssecretaris bij verweer opmerkt, is er al een conclusie uit 2010 – in een nadien ingetrokken zaak, zodat geen arrest gewezen is – over de verhouding tussen de tekst van art. 10a Wet Vpb en diens doel en strekking. Die zaak betrof een Nederlandse belastingplichtige die op 30 december 1998 € 11.259.090 had geleend van een bank en dat bedrag dezelfde dag in haar Duitse 100%-dochter had gestort. Een dag later had zij renteloos € 149.079.051 geleend van een in Ierland gevestigd verbonden lichaam. Op 8 januari 1999 leende zij daarvan € 41.286.710 door aan de Duitse dochter. Op dezelfde dag betaalde de Duitse dochter op die lening € 9.203.254 terug, waarmee de belanghebbende vervolgens afloste op haar bankschuld. De Duitse dochter kocht ten slotte begin 1999 voor € 41.286.710 een niet-gelieerd bedrijf. Het Hof achtte de rente aftrekbaar, omdat uit doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb voort zou vloeien dat die bepaling niet aangrijpt bij een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau extern aangetrokken lening. De Staatssecretaris kwam daartegen mijns inziens terecht op. Voor een uitgewerkt betoog verwijs ik naar onderdeel 7.5-8.17 van die conclusie uit 2010. Ik citeer hier slechts de samenvatting van die conclusie op het hier relevante punt:

“1.4. 's Hofs oordeel dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zou zijn, houdt mijns inziens geen stand. Doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb zijn niet zo duidelijk, afgezien van het algemene doel onzakelijke grondslagerosie tegen te gaan. Tekst en parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb nopen niet tot de conclusie dat elke externe overname gefinancierd met een externe lening buiten zijn bereik valt: bij het doorgeleiden van die lening binnen het concern kan zich een situatie voordoen die onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt, hoezeer uiteindelijk ook een externe partij wordt overgenomen. Nu belanghebbendes geval onder de tekst van art. 10a(2)(b) valt - aangenomen dat het nog te onderzoeken 'verband' tussen kapitaalstorting en interne lening bestaat - kan niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar "doel en strekking" op basis van inconcludente MvT-passages.”

6.2 In de zaak HR BNB 2013/137 nam de belanghebbende, onderdeel van een concern, een vordering van groepsvennootschap A op groepsvennootschap B over onder schuldigerkenning van de koopsom. Die schuld werd vervolgens omgezet in een lening. De belanghebbende keerde de aldus schuldgefinancierde vordering als dividend uit. De dividenduitkering diende een zakelijk doel: het lichter maken van belanghebbendes aandelen om die te kunnen verkopen. In geschil was of € 13.518.243 aan rente op de lening voor aftrek in aanmerking kwam. De belanghebbende stelde dat art. 10a(2) Wet Vpb 1969 alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling een beroep op fraus legis zou slagen. Volgens u ging art. 10a Wet Vpb echter verder dan codificatie van uw fraus-legisjurisprudentie:

“4.2.1. Voor zover het eerste middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat artikel 10a, lid 2, van de Wet alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van de wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt het. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a van de Wet beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de zogenoemde winstdrainage-arresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de in de parlementaire behandeling daarop gegeven toelichting blijkt dat beoogd is uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainage-arresten had kunnen bestrijden.”

6.3 De redactie van V-N schreef onder de thans in cassatie ter beoordeling staande hofuitspraak over doel en strekking van art. 10a Wet Vpb:

“Aftrekbeperking strijdig met doel en strekking?

De tweede stelling van belanghebbende borduurt voort op de hiervóór aangehaalde wettekst van art. 10a lid 2 onderdeel b (oud) Wet VPB 1969. Volgens de belanghebbende is de toevoeging “daaronder begrepen storting” bedoeld om de bepaling tegen interne verhangingen te ontwijken en niet bedoeld voor gevallen als de onderhavige. Wij wijzen erop dat in de schaarse parlementaire geschiedenis slechts wordt gesproken van de interne verhangingen van Nederlandse vennootschappen. Belangrijk om te realiseren is dat destijds de renteaftrek voor buitenlandse deelnemingen was geblokkeerd door art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB 1969. Het vlak vóór het litigieuze jaar gewezen Bosal-arrest (HvJ EG 19 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344) heeft ervoor gezorgd dat renteaftrek voor buitenlandse deelnemingen moest worden toegestaan, zodat pas nu de vraag opkomt of de wettekst van art. 10a Wet VPB 1969 onderhavige casus als besmette rechtshandeling aanduidt. Met de belastingplichtige kan men zich afvragen of deze kapitaalstorting eronder moet vallen, maar gezien de beperkte parlementaire geschiedenis kiest het hof voor een grammaticale wetsuitleg. Wij willen op dit punt ook wijzen op de conclusie van A-G Wattel van 30 november 2010, nr. 10/00075, V-N 2011/3.19. Zoals wij destijds al opmerkten, onderschrijven wij de benadering dat, als er sprake is van een lening van een verbonden lichaam ten behoeve van een besmette transactie, alleen aan de aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 kan worden ontkomen, indien wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling. Deze visie valt ook terug te lezen in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, onderdeel 4.1, V-N 2013/19.19, BNB 2013/136 en wij vermoeden dat de Hoge Raad die visie zal onderschrijven. Wij menen dat de belastingrechter bij de tegenbewijsregelingen wel meer ruimte heeft om belastingplichtigen tegemoet te komen in situaties die naar doel en strekking niet onder art. 10a Wet VPB 1969 zouden moeten vallen.”

6.4 Uit de aangehaalde conclusie in de ingetrokken zaak 10/00075 volgt dat het Hof mijns inziens terecht heeft geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat een kapitaalstorting die niet in feite een interne verhanging is, buiten het toepassingsgebied van art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt. Uit die parlementaire geschiedenis en uit HR BNB 2013/137 blijkt dat art. 10a Wet Vpb verder gaat dan uw eerdere fraus-legisjurisprudentie. Het Hof is mijns inziens daarom terecht uitgegaan van de wettekst en heeft terecht tegenbewijs verlangd.

6.5 Ook het tweede middel faalt daarom naar mijn mening.

7Tegenbewijs 1: de dubbele zakelijkheidstoets (middel 3)

7.1 Niet in geschil is dat ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb de zakelijkheid van de kapitaalstorting en die van de lening afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Beide zijn volgens het Hof onzakelijk. Volgens de belanghebbende heeft het Hof daarbij ten onrechte in feite een derde zakelijkheidtoets aangelegd door bij beide oordelen doorslaggevend te achten dat de keuze om de belanghebbende bij de combinatie van rechtshandeling en lening in te schakelen niet overwegend berustte op niet-fiscale redenen. De redactie van V-N becommentarieerde het Hofoordeel op dit punt als volgt:

“Opvallend vinden wij dat het volgens het hof bij de zakelijkheidstoets niet alleen gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstorting), te beoordelen vanuit het perspectief van de belanghebbende, maar ook om de vraag of de besmette rechtshandeling überhaupt door de belastingplichtige moet worden uitgevoerd. Met andere woorden: de inspecteur stelt, en wordt daarin gevolgd door het hof, dat zonder de fiscaliteit de belastingplichtige deze rechtshandeling niet zou uitvoeren, maar (vermoedelijk) een andere vennootschap van het concern. De zakelijkheid wordt dus niet beoordeeld vanuit de belastingplichtige die de rechtshandeling uitvoert, maar vanuit de groep. Bij dit oordeel – waarbij haast het wezen van de vennootschap wordt genegeerd – zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. De maatstaf die hier wordt aangelegd, komt in wezen overeen met de bepaling van art. 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969. Het verschil tussen beide renteaftrekbeperkingen is echter dat deze maatstaf in art. 13l Wet VPB 1969 letterlijk in de wettekst staat en in art. 10a Wet VPB 1969 niet. Wij vermoeden dat het laatste woord over dit oordeel nog niet zal zijn gezegd.”

7.2 Volgens art. 10a(3)(a) Wet Vpb moet beoordeeld worden of aan de geldlening en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Die bepaling vraagt niet of de rechtshandeling en de lening ook door deze belastingplichtige zouden zijn verricht respectievelijk aangegaan bij afwezigheid van de fiscale gevolgen ervan (in casu enerzijds deelnemingsvrijstelling en anderzijds de renteaftrek). Zoals de redactie V-N opmerkt, doet ’s Hofs ‘derde’ toets denken aan art. 13l(6)(c) Wet Vpb. Die bepaling beperkt de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente. Het vijfde lid bevat een uitzondering voor uitbreidingsinvesteringen en het tiende lid een forfaitaire uitzonderingsregeling voor oude deelnemingen. Het zesde lid (tekst 2015) bevat weer een uitzondering op die twee uitzonderingen voor het geval de keuze om juist de belastingplichtige de deelneming te laten houden zuiver fiscaal is ingegeven:

“6. De toepassing van het vijfde en tiende lid met betrekking tot een deelneming blijft in een jaar achterwege voor zover:

(…).

c. de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.”

7.3 De belanghebbende haalt jurisprudentie aan waarin belastingplichtigen een omgekeerd verwijt werd gemaakt omdat zij toekomstige voordelen buiten de Nederlandse jurisdictie brachten door activiteiten in het buitenland onder te brengen. De belanghebbende brengt juist toekomstige nadelen (renteaftrek) binnen de Nederlandse jurisdictie door activiteiten in Nederland onder te brengen. Het eerste arrest, HR BNB 2010/93, dateert uit 1969, maar is pas in 2010 in BNB gepubliceerd. In die zaak had de belastingplichtige octrooirechten tegen kostprijs overgedragen aan haar Antilliaanse dochter, daarvoor als redenen aanvoerende dreigende oorlog en betere wereldwijde verkoopmogelijkheden. Omdat deze redenen volgens het hof “niet ernstig bedoeld” konden zijn, miste de overdracht volgens hem reële praktische betekenis. Ten onrechte, zo oordeelde u, overwegende:

“dat het Hof voorts heeft geoordeeld, dat - nu de beide door belanghebbende voor haar wijze van handelen aangevoerde motieven als onaanvaardbaar en niet ernstig bedoeld van de hand moeten worden gewezen - bij gebreke van motieven welke de reële praktische betekenis van haar wijze van handelen rechtvaardigen belanghebbende de door haar geschapen rechtstoestand uitsluitend in het leven heeft geroepen met het oogmerk de opbrengst van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen en dat op grond van dit ontgaan van belasting belanghebbende zelf geacht moet worden als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;

dat, ook al had belanghebbende voor haar wijze van handelen uitsluitend het oogmerk de opbrengsten van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen, zulks op zich zelf er nog niet toe kan leiden, dat belanghebbende geacht moet worden zelf als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;”

7.4 HR BNB 1994/253 betrof een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op een uitdeling na de overdracht van aandelen in een Nederlandse vennootschap aan een Antilliaanse vennootschap ter voorkoming van die dividendbelasting. De fiscus weigerde teruggaaf. Ten onrechte, zo oordeelde u:

“3.2.3. (…). De enkele omstandigheid dat de aandelen in K BV uitsluitend om fiscale redenen in belanghebbende zijn ingebracht c.q. aan haar zijn verkocht, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de BRK en de Wet.

De door de Inspecteur ter rechtvaardiging van zijn afwijzende beschikking voor het Hof gestelde omstandigheden dat belanghebbende een vennootschap is die is opgericht in een land met een lage belastingdruk, geen eigen economische activiteit - in de zin van ondernemingsactiviteit - uitoefent of dit slechts bijkomstig doet, en slechts op grond van de oprichting naar het recht van het land met de lage belastingdruk bij wetsfictie aldaar gevestigd is, vormen onvoldoende grond voor een ander oordeel.”

7.5 Ik annoteerde in BNB:

“3. De Hoge Raad maakt duidelijk (r.o. 3.2.3 (…)) dat het enkel om fiscale redenen tussenschuiven van een Antilliaan die materieel niets om het lijf heeft op zichzelf nog geen ontduiking van de Wet op de dividendbelasting of van de BRK inhoudt. Dat de handelingen van een belastingplichtige volstrekt overwegend fiscaal gemotiveerd zijn (het subjectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis) brengt immers nog niet met zich mee dat hij daarmee automatisch ook in strijd met doel en strekking van de wet of van de BRK handelt (het objectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis). Er moet nog iets bij komen, want anders is het om fiscale redenen omzetten van je eenmansbedrijf in een BV eveneens fraus legis. En de internationale structurering van concerns is nu eenmaal haast per definitie in hoge mate fiscaal gemotiveerd. (Zie F.F.G.M. van Brunschot, Fraus legis in internationale concernverhoudingen; Van Dijckbundel, blz. 40, FED, Deventer 1988, en R.L.H. IJzerman. Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, blz. 156, Kluwer, Deventer 1991.) Daar is op zichzelf niets tegen. Wat er bij moet komen, is iets gekunstelds, een kunstgreep, iets dat gericht is niet slechts op verstandige belastingbesparing, maar op frustratie van de bedoeling van de (Rijks)wetgever (of, in verdragsverhoudingen, van de gezamenlijke bedoeling van de verdragsluiters (Zie HR 15 december 1993, FED 1994/72, V-N 1994, blz.37, en HR 29 juni 1994, V-N 1994, blz. 2410.) ). Een voorbeeld vormt de in HR 28 juni 1989, BNB 1990/45, vertoonde volstrekt incidentele tussenschuiving van een Antilliaan ter frustratie van de Nederlandse bronheffing op een reeds aan een niet-inwoner van de Antillen (een Canadees) toekomend, maar nog net niet aan hem uitbetaald dividend. Zulke overduidelijke nep gaat te ver. Had de Antilliaan in die zaak echter deel uitgemaakt van een reeds langer bestaande, min of meer permanente concernstructuur, dan was er waarschijnlijk niets aan de hand geweest. (In gelijke zin R.L.H. IJzerman, in: Handboek Internationaal Belastingrecht, Delwel Den Haag, losbladig, onderdeel 1.10 (Fraus legis in internationale verhoudingen), § 4.1.)”

7.6 HR BNB 2006/114 betrof een Nederlandse stichting die door herverzekering risico’s had overgedragen aan haar Antilliaanse dochtervennootschap. De fiscus trok de realiteit van de herverzekering in twijfel. Het hof achtte niet van belang dat de stichting belang hield bij het financiële resultaat van de Antilliaanse dochter. Volgens het hof kon niet worden gezegd dat de herverzekeringsovereenkomst, afgezien van de beoogde fiscale voordelen, reële betekenis miste, zodat van fraus legis geen sprake was. U liet dat oordeel in stand. Van der Geld annoteerde in BNB:

“-1. In onze staatsordening is het (gelukkig) zo dat een ondernemer vrij is in de keuze van het land waar hij wenst te ondernemen. Die fundamentele keuzevrijheid hebben natuurlijk ook de fiscale wetgever en de fiscus te respecteren. Problemen duiken echter op als het activiteiten betreft die relatief simpel zijn te verplaatsen, zoals het geval is bij beleggen, financieren en verzekeren (en, a fortiori, herverzekeren). Theoretisch is de zaak ook dan overigens nog helder, maar praktische problemen worden veroorzaakt door het feit dat voor dit soort activiteiten soms niet veel fysieke 'substance' (stoffelijke activa, personeel en activiteiten) nodig is. De weinige substance die dan vereist is, is relatief simpel te verplaatsen en anderzijds moet men dat weinige aan vereiste substance dan ook werkelijk verplaatst hebben op straffe van een succesvol betoog van de belastinginspecteur dat de activiteiten Nederland niet hebben verlaten (en de revenuen, direct of via een aanwezig geachte vaste inrichting, in Nederland worden belast).

(…).

-2. Zeer curieus is de stelling van de Inspecteur en de Staatssecretaris dat overdracht van verzekeringsrisico's aan de dochtermaatschappij niet plaats heeft gevonden omdat het een dochtermaatschappij betreft en het risico de Nederlandse moedermaatschappij dus nog immer, maar nu via de aandelen in de dochter, aangaat. Een soortgelijke stelling (men kan geen risico's binnen het concern verzekeren) is door Hof en Hoge Raad al verworpen in het arrest BNB 1985/301c*. Deze stelling, en de in de onderhavige procedure te berde gebrachte variant, komen er mijns inziens op neer dat we met het 'at arm's length'-beginsel niets te maken hebben en is daarom in strijd met fundamentele uitgangspunten van ons nationaal en internationaal belastingrecht. Terecht zijn Hof en Hoge Raad er dan ook zo mee klaar. Uitgangspunt blijft om in gelieerde verhoudingen de transacties te herleiden tot transacties zoals die tussen onafhankelijke derden overeengekomen zouden zijn. Dat is soms moeilijk (zeker als die onafhankelijke derden er niet zijn of meerdere handelwijzen op armslengtebasis denkbaar zijn), maar nog geen reden om belastingplichtigen binnen concern te ontzeggen wat anderen buiten concern ook is toegestaan (in het onderhavige geval: herverzekeren). Wat resteert is slechts de toets of de belastingplichtige wel echt gedaan heeft wat zij beweert (herverzekeren bij haar Antilliaanse dochter) en of de condities op armslengtebasis zijn. De toets naar het realiteitsgehalte van de transacties wordt natuurlijk impliciet altijd aangelegd als het fiscale zaken betreft, maar deze wordt explicieter en wint aan importantie in geval van gelieerde partijen en met de toename van het fiscale voordeel van de desbetreffende transacties. De toets is volkomen terecht omdat we immers vennootschapsbelasting heffen op basis van feiten en niet van beweringen.”

7.7 Ik meen met de belanghebbende dat als een belastingplichtige de vrijheid heeft activiteiten buiten de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen, zij in beginsel ook de vrijheid heeft activiteiten binnen de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen. Daarmee is echter niet gezegd dat art. 10a Wet Vpb die vrijheid niet beperkt. Net zoals art. 13l(6)(c) Wet Vpb inbreuk maakt op die vrijheid (zie 7.2), kunnen ook andere specifieke bepalingen, zoals art 10a Wet Vpb, dat doen.

7.8 De MvT bij art. 10a Wet Vpb (1996) merkt over de zakelijkheidstoets slechts op dat de bewijslast ter zake van overwegend zakelijke redenen voor de rechtshandeling en voor de schuld op de belastingplichtige rust:

“De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”

Deze verschuiving van de bewijslast versterkte de positie van de Inspecteur en verminderde de uitvoeringslasten, aldus de Nota naar aanleiding van het Verslag:

“(…) de leden van de GPV-fractie (…) vragen zich af waarom niet is gekozen voor de weg dat de rente aftrekbaar is, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leden vragen zich voorts af of het leggen van de bewijslast bij de belastingplichtige in dit soort situaties uiteindelijk wel minder beleidslasten oplevert dan in de omgekeerde situatie. Mijn reactie hierop is dat onder de huidige wetgeving de inspecteur aannemelijk moet maken dat de belastingbesparing het overwegende motief is geweest. Juist om zijn positie bij het bestrijden van de renteaftrek te versterken, is in het wetsvoorstel de bewijslast omgekeerd. Naar verwachting zal dit er eveneens toe leiden dat de lasten in de uitvoering minder groot worden.”

7.9 De MvA vermeldde – niet onverwacht – dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn:

“(…). Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (…).”

7.10 Art. 10a Wet Vpb heeft met name ten doel te voorkomen dat eigen vermogen van een internationale groep zonder bedrijfseconomische reden als vreemd vermogen aan een Nederlandse groepsvennootschap wordt verstrekt waarna de Nederlandse belastinggrondslag willekeurig worden uitgehold door renteaftrek:

“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

7.11 Bij de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 is art. 10a Wet Vpb gewijzigd. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wijziging is de zakelijkheidstoets opnieuw besproken. De vraag is of die latere wetsgeschiedenis relevant is voor de uitleg van art. 10a Wet Vpb zoals dat vóór 2007 luidde. Mijn ambtgenoot Van Ballegooijen schreef over de relevantie van posterieure wetgeschiedenis in zijn conclusie voor HR BNB 2011/257:

“10.3 (…). Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van het begrip in die andere wet is voorbehouden aan de rechter. (…).”

In uw arrest verwees u naar dit onderdeel 10.3 uit de conclusie. Marres annoteerde:

“Meer in het algemeen betoogt de A-G daar dat een wetgever door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet kan inkleuren. Die opvatting acht ik juist. Wetsgeschiedenis is relevant, omdat zij deel uitmaakt van de context van de wet en dat geldt niet voor latere wetgeving. Uitlatingen die niet zijn gedaan door leden van de wetgever tijdens het wetgevend proces en waarvan evenmin kan worden aangenomen dat zij in de overwegingen zijn betrokken bij dat proces zijn niet relevant in het licht van een wetshistorische interpretatie. Zij kunnen enige betekenis hebben, maar slechts vanwege de overtuigingskracht van de gebezigde argumenten en niet vanwege de kwaliteit van degene die de uitlatingen heeft gedaan.”

7.12 Ik neem de wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging van art. 10a Wet Vpb daarom op als auxiliary means of interpretation van art. 10a Wet Vpb zoals dat luidde vóór 2007, voor zover toen niet gewijzigd (de zakelijkheidstoets is toen niet gewijzigd). Uit de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst in 2007 volgt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de schuldfinanciering ervan overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, óók in geval van een zakelijke externe acquisitie. In de Nota naar aanleiding van het Verslag merkt de regering expliciet op dat schuldfinanciering van een zakelijke acquisitie niet per definitie zakelijk is. De zakelijkheid van de schuld moet afzonderlijk worden getoetst:

“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in (…) BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-) vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie. Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

7.13 Bij de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2006/2007 gaf de Minister een voorbeeld van een onzakelijke financiering:

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

7.14 Uit het voorgaande citaat blijkt niet dat het “besluit [om] een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen” onder de zakelijkheidstoets valt; het gaat om de omleiding van de beschikbare middelen.

7.15 In de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst beantwoordde de Minister vragen over het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

7.16 Zou ook de keuze om de belanghebbende als houdster en financier te laten optreden ingegeven moeten zijn door zakelijke overwegingen, dan had de Minister mijns inziens niet kunnen antwoorden dat bij een zakelijke rechtshandeling en een niet-omgeleide lening ‘zonder meer’ het ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs is geleverd.

7.17 In een brief aan de Eerste Kamer schreef de Minister in reactie op een artikel van Strik het volgende over de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

7.18 Deze brief is gedateerd 7 december 2006. De wijziging van art. 10a Wet Vpb ingevolge de Wet werken aan winst was al op 28 november 2006 door de Eerste Kamer aanvaard. Deze brief is dus geen onderdeel van de parlementaire behandeling van het gewijzigde art. 10a Wet Vpb. Dat maakt in casu in zoverre niet uit dat, zoals gezegd, de parlementaire geschiedenis van de 2007-wijziging in het geheel geen parlementaire geschiedenis is van het ‘oude’ art. 10a Wet Vpb dat in casu moet worden toegepast.

7.19 Uw arrest van 5 juni 2015 (Mauritius-arrest) zegt duidelijk dat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat de beweegredenen voor de rechtshandeling én die voor het daartoe aangaan van een schuld overwegend zakelijk waren. Daarbij moeten – wat de schuld betreft – ook de beweegredenen van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld worden vastgesteld:

“3.1.1. (…) De tekst van laatstgenoemde bepaling [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.”

7.20 Uit dit arrest blijkt ook dat aan de lening ‘in beginsel’ zakelijke redenen ten grondslag liggen als zij niet is omgeleid (langs een tax haven). Bij rechtstreekse financiering staat het de belanghebbende dus in beginsel vrij om op fiscale gronden te kiezen voor vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen (hoewel daar uitzonderingen op bestaan):

“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

7.21 Door de zakelijkheid van de inschakeling van de belanghebbende te betrekken in de beoordeling of aan de kapitaalstorting en de lening overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, heeft het Hof mijns inziens een verkeerde maatstaf aangelegd. Het Hof heeft mijns inziens in wezen niet twee toetsen (de wettelijke) aangelegd, noch drie toetsen (de wettelijke twee plus toetsing van de zakelijkheid van belanghebbendes optreden), maar slechts één toets: hij baseert zijn onzakelijkheidsoordeel ter zake van zowel de lening als de rechtshandeling uiteindelijk op het oordeel dat belanghebbendes inschakeling fiscaal gemotiveerd was. Uit tekst noch parlementaire geschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt echter dat ook het motief voor de keuze van de belastingplichtige op wie de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb dreigt te worden toegepast van belang is voor de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Bij een zakelijke rechtshandeling die op zakelijke wijze intern wordt gefinancierd, wordt de renteaftrek mijns inziens niet door art. 10a Wet Vpb beperkt, net zo min als aftrek van rente op een banklening alsdan zou worden beperkt. Dat is mijns inziens niet anders als de keuze voor de rechtshandelaar/debiteur fiscaal gedreven is.

De kapitaalstorting

7.22 Nu niet in geschil is dat het doel van de rechtshandelingen (het van de beurs halen van de Italiaanse beursvennootschap) zakelijk was (Hof r.o. 4.20.2), heeft het Hof terecht beoordeeld of de daartoe gekozen weg (kapitaalstorting in een biedingsvennootschap) overwegend zakelijk was. Daarbij heeft het Hof echter mijns inziens ten onrechte doorslaggevend geacht wie die kapitaalstorting deed in plaats van de vraag of storting in een Italiaanse biedingsvennootschap op zichzelf zakelijk was. Niet alleen bij de lening, maar ook bij de rechtshandeling moet mijns inziens het concernperspectief gekozen worden. De Redactie V-N 2015/27.16 schreef in dit verband onder uw boven (7.19) geciteerde arrest van 5 juni 2015:

“3. (…). De vraag die wat ons betreft nu voorligt, is of naast de beoordeling van de schuld ook voor de besmette rechtshandeling van een soort concernbenadering moet worden uitgegaan. Met andere woorden, moet in de zakelijkheidstoets van de rechtshandelingen de toets worden aangelegd of zonder de renteaftrek ook de Nederlandse concernvennootschap de besmette rechtshandeling zou uitvoeren? Over die kwestie ligt momenteel een zaak bij de Hoge Raad (…).”

Anders dan de Redactie V-N, meen ik echter dat beoordeling vanuit concernperspectief niet meebrengt dat beoordeeld moet worden of de rechtshandeling ook bij abstraheren van fiscale effecten door deze concernvennootschap verricht zou zijn. Het gaat er volgens mij slechts om of het vanuit het concern bezien zakelijk was om de beursexit te laten lopen via een speciaal daartoe opgerichte Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks vanuit de reeds bestaande concernstructuur. Die vraag heeft het Hof in het midden gelaten.

7.23 Het Hof heeft het niet alleen onzakelijk geacht dat de belanghebbende werd ingeschakeld (in plaats van de Zweedse topholding, die al 78% bezat, ook de floating shares te laten kopen), maar ook dat de biedingsvennootschap volledig met eigen vreemd vermogen werd gefinancierd. Dat laatste oordeel lijkt mij in strijd met het volgens HR BNB 2014/79 en HR V-N 2015/27.16 (zie 7.20) in de Wet Vpb besloten liggende uitgangspunt dat een belastingplichtige vrij is bij de keuze van de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Dat uitgangspunt geldt mijns inziens ook bij de beoordeling of een gelieerde kapitaalstorting – waar ook een lening had kunnen worden verstrekt – onzakelijk is.

7.24 Belanghebbendes derde middel treft in zoverre doel en in beginsel zou daarom vernietigd en verwezen moeten worden om te onderzoeken of het gebruik van een Italiaanse biedingsvennootschap – vanuit het concern bezien – overwegend door zakelijke motieven werd ingegeven. De Inspecteur heeft immers in beide feitelijke instanties aangevoerd: “Gesteld wordt dat het bod het beste gedaan kan worden door een Italiaanse vennootschap omdat anders de procedure te ingewikkeld zou worden. Naar mijn mening is dit niet aannemelijk gemaakt;” hij heeft voorts gesteld dat er “bewust teveel (…) in (is) gestort vanwege fiscale redenen” en (ter zitting van de Rechtbank) dat “nergens uit [blijkt] dat de financiering van de aankoop met eigen vermogen vereist is dan wel dat de aankoop door middel van een Italiaanse vennootschap moest plaatsvinden.” Ik merk op dat het niet erg aannemelijk lijkt dat om Nederlandse fiscale redenen gebruik is gemaakt van een Italiaanse biedingsvennootschap, nu art. 10a Wet Vpb in 2004 immers niet gold bij een externe aquisitie (een rechtstreeks openbaar bod door de belanghebbende zelf). Juist het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap bracht haar in Nederlandse renteaftrekproblemen. Dat suggereert dat er voor het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap ofwel een niet-fiscaal motief bestond, ofwel een niet-Nederlands fiscaal motief.

7.25 Vernietiging en verwijzing voor dit doel heeft echter geen zin als ’s Hofs oordeel dat (ook) de lening onzakelijk was overeind blijft.

De lening

7.26 Dat oordeel houdt mijns inziens echter geen stand. Ook bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening heeft het Hof doorslaggevend geacht dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar inschakeling in het complex van rechtshandelingen zakelijk was. De redactie V-N schrijft daarover:

“Ook wordt door het hof (ten overvloede) de zakelijkheid van de lening getoetst. Het hof is daarmee snel klaar door te wijzen op de correspondentie die is gevoerd over de litigieuze rechtshandelingen. Wij vinden het opvallend dat niet de uitzondering aan de orde komt die in de parlementaire geschiedenis is opgenomen (en uitgebreid aan de orde is gekomen in de conclusie van A-G Wattel, nr. 14/00343, V-N 2014/61.15). Als het geld door de concernverstrekker namelijk niet met het oog op het verstrekken van de geldlening is verkregen, zou – kort gezegd – volgens de parlementaire geschiedenis aan de zakelijkheid van de geldlening zijn voldaan.

Wij vragen ons af of de letterlijke benadering van de zakelijkheidstoets in combinatie met de beoordeling vanuit het perspectief van het concern in plaats van de belastingplichtige recht doet aan de bedoeling van de wetgever in 1996. Binnen concernverband zullen immers de fiscale overwegingen welhaast altijd belangrijker zijn dan de (andere) zakelijke overwegingen, zodat de tegenbewijsregeling door deze uitleg (die het hof geeft aan de zakelijkheidstoets) een zinledige bepaling dreigt te worden (behoudens de specifieke safe havens genoemd in de parlementaire geschiedenis).”

7.27 Het Hof heeft volgens mij art. 10a(3)(a) Wet Vpb verkeerd uitgelegd. Met de V-N-redactie meen ik dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is ongeleid niet alleen geldt bij (zakelijk) acquisities, maar bij alle in art. 10a Wet Vpb genoemde rechtshandelingen als zij zakelijk zijn. Als het Hof bedoeld zou hebben dat de lening in casu is omgeleid omdat Treasury aan de belanghebbende heeft uitgeleend in plaats van rechtstreeks aan de biedingsvenootschap, is dat oordeel mijns inziens rechtskundig onjuist. In uw arrest van 5 juni 2015 (zie 7.19 hierboven) oordeelde u dat aan een geldlening “in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de [rechtshandeling] aangewende middelen”, omdat bij rechtstreekse financiering “het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten [ligt] dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard.” Dat oordeel is gebaseerd op de in 7.15 hierboven geciteerde MvA EK. In die MvA bevestigt de Minister dat aftrek akkoord is als de rechtstreekse (concern)crediteur van de belastingplichtige het vermogen niet heeft aangetrokken met het oog op de acquisitie. Daaruit volgt mijns inziens dat zich een omleiding van de lening alleen voordoet als op weg naar de rechtstreekse (concern)debiteur (in casu de belanghebbende) een fiscaal gedreven omweg is genomen. De vastgestelde feiten bieden daarvoor geen basis; Treasury c.q. de Zweedse topholding heeft geen met het oog op de kapitaalstorting verkregen vermogen voor de geldlening gebruikt.

7.28 Belanghebbendes derde middel treft dus doel, zodat vernietiging moet volgen. Verwijzing voor verder zakelijkheidsonderzoek is echter niet nodig als uit de aanwezigheid van een compenserende heffing of strijd met het EU-recht (middelen 4 en 5) reeds zou volgen dat de renteaftrek ten onrechte geweigerd is.

8Tegenbewijs 2: compenserende heffing? (middel 4)

8.1 Art. 10a(3)(b) Wet Vpb bepaalt dat een compenserende heffing zich moet voordoen “bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd.” Het gaat dus niet zozeer om de juridische crediteur als wel om degene (enkelvoud) die de rente materieel geniet. De wetgever heeft niet de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ gebruikt die hij gebruikt voor de aanduiding van degene die (uiteindelijk) gerechtigd is tot teruggaaf of verrekening van dividendbelasting in de artt. 25(2) Wet Vpb, 9.2(2) Wet IB 2001 en 4(7) Wet op de dividendbelasting. Toch lijkt het, mede gezien de in die bepalingen gebruikte termen ‘direct of indirect’ en ‘ten goede komen’ om een vergelijkbare figuur te gaan, zij het om de gerechtigdheid tot een dividend en bij art. 10a(3)(b) Wet Vpb om de gerechtigdheid tot rente.

8.2 De vraag is wanneer rente ‘in feite direct of indirect’ is verschuldigd aan een ander dan de juridische crediteur. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever – aanvankelijk - het oog had op ‘pure doorstroomsituaties’, i.e. situaties waarin de juridische crediteur een verplichting heeft om de inkomsten door te stoten naar een achterliggende aandeelhouder:

“De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen of bij de beoordeling of over de betaalde rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ook «subpart-F achtige» wetgeving die leidt tot belastingheffing bij andere verbonden lichamen, in aanmerking kan worden genomen. De leden van de D66-fractie voegen daar de vraag aan toe of dit wellicht zou kunnen worden afgeleid uit het gebruikte woord «indirect». Mijn antwoord hierop is dat het woord «indirect» in de zinsnede dat over de rente bij degene aan wie de rente is verschuldigd rechtens dan wel in feite direct of indirect per saldo een belasting naar de winst of het inkomen moet worden geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, geen verband houdt met de door deze leden aangehaalde situatie. Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

8.3 Marres becommentarieerde deze wetsgeschiedenis in de eerste druk van zijn monografie (die gaat over art. 10a Wet Vpb zoals dat in het litigieuze jaar luidde) als volgt:

“Doordat de term ‘afdwingbare’ tussen haken wordt gezet is onduidelijk of de afdwingbaarheid van beslissende betekenis is. Dat lijkt niet het geval door de verwijzing naar de ‘pure doorstroomsituaties’, omdat een conduit niet per se een afdwingbare doorstotingsverplichting heeft. (…). Zoals een schuld reeds onder de werking van lid 2 valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling mijns inziens al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, lid 2, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van de bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen (…). Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”

Volgens hem moest bij in- en doorlenen binnen de groep de belasting over alle schijven worden opgeteld, omdat anders art. 10a Wet Vpb gemakkelijk kon worden ontlopen:

“Of sprake is van een redelijke heffing hangt af van zowel tarief als grondslag. Dat zakelijke kosten, zoals financieringsrente, in mindering komen op de grondslag van de crediteur is niet onredelijk. Om de redelijkheid van de heffing aan te tonen lijkt het mij dan ook niet nodig dat de volle rente belast is, zonder toerekenbare kosten. Anderzijds lijkt er geen sprake van een redelijke heffing wanneer tegenover de rentebaten een vrijwel even grote financieringslast staat. Men zou kunnen menen dat wanneer de spread zakelijk is, en het tarief redelijk, ook de heffing redelijk moet worden geacht. Dat acht ik echter geen redelijke wetsuitleg. In dat geval is er vanuit de crediteur bezien wellicht sprake van een redelijke heffing, maar dat betekent nog niet dat de door de debiteur betaalde rente als zodanig redelijk belast is. Als dat wel zou worden aanvaard, dan zou art. 10a zeer eenvoudig kunnen worden ontlopen door een normaal belaste vennootschap tussen de belastingplichtige en de uiteindelijke (laagbelaste) crediteur te schuiven. Een redelijke uitleg vordert mijns inziens dat bij in-en doorlenen binnen de groep van met de belastingplichtige verbonden lichamen, de belasting over alle schijven wordt opgeteld, en moet vervolgens worden bepaald of het gemiddelde tarief voldoende is.”

8.4 Tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb per 2007, die, zoals opgemerkt, niet beslissend maar wel een auxiliary means kan zijn voor de uitleg van het ‘oude’ art. 10a Wet Vpb voor zover niet gewijzigd, had de medewetgever het niet meer over een al dan niet afdwingbare verplichting, maar over een ‘doorgeefluik’. Als de lening van de juridische crediteur bij die juridische crediteur ook weer is gefinancierd met een lening bij een achterliggende vennootschap, kan het zijn dat de rente in feite indirect verschuldigd is aan die achterliggende vennootschap. Fungeert de directe crediteur als doorgeefluik binnen het concern, dan moet de compenserende heffing achter dat luik (bij de crediteur van de directe crediteur) worden beoordeeld:

“De leden van de fractie van het CDA vragen of het aangepaste artikel 10a ook van toepassing kan zijn op de rente die belastingplichtige betaalt aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV voor een opgenomen lening ter financiering van een lening aan een verbonden Nederlands lichaam A BV, dat met die lening een dividend aan een andere groepsmaatschappij financiert.

Het door A BV uitgekeerde dividend is indirect gefinancierd met een schuld aan C NV. Ervan uitgaande dat A BV ook met C NV is verbonden, is behoudens het tegenbewijs van het derde lid artikel 10a van toepassing op de rente die A BV aan belastingplichtige betaalt. Belastingplichtige fungeert ten aanzien van de financiering als doorgeefluik. De rente die hij betaalt, valt niet onder de reikwijdte van 10a.

De leden van de fractie van het CDA vragen of de term «per saldo» zo moeten worden opgevat dat, naar analogie van de bruto grondslageis in de tegenbewijsregeling van het huidige artikel 15ad Wet Vpb, voor het tegenbewijs van artikel 10a niet vereist is dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt, indien tegenover de rentebaten bijvoorbeeld rentelasten staan.

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord met de kanttekening dat de aanwezigheid van corresponderende rentelasten kan betekenen dat de crediteur fungeert als doorgeefluik binnen concern, zodat de compenserende heffing in een volgende schakel (crediteur van crediteur) moet worden beoordeeld.”

8.5 In de Eerste Kamer vroeg de CDA-fractie wanneer een vennootschap als ‘doorgeefluik’ fungeert. De Minister antwoordde:

“Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”

8.6 In WFR 2007/896 schrijft Marres over de redelijke-heffingstoets (na wetswijziging):

“De redelijkeheffingnorm in art. 10a, derde lid, onderdeel b, vormt een codificatie van jurisprudentie. Volgens de Hoge Raad konden de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, hetzij bij een compenserende heffing in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en BNB 1993/196) hetzij bij een buitenlandse heffing. Uit HR 20 september 1995, BNB 1996/5, blijkt bijvoorbeeld dat indien "ter zake van de rente (...) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken", niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Dat is merkwaardig, omdat wettekst noch wetsgeschiedenis steun bieden voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing. Zo beschouwd lijkt het in strijd met doel en strekking van de bepaling wanneer de aftrekbeperking zou kunnen worden ontlopen door tussen de laagbelaste crediteur en de belastingplichtige een tussenschakel te plaatsen, die weliswaar redelijk wordt belast, maar slechts over een geringe spread (het saldo van ontvangen en verschuldigde rente). Art. 10a, derde lid, onderdeel b, spreekt van heffing "bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd". Deze zin kan zo worden uitgelegd dat slechts de heffing bij één (de echte) crediteur wordt getoetst, maar ook zo dat zowel de heffing bij de "directe" als bij de "indirecte" crediteur wordt getoetst. In de wetsgeschiedenis wordt de eerste opvatting verdedigd. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat de "echte" crediteur moet worden geïdentificeerd, en dat parallellie daarbij het onderscheidend criterium zou zijn. Dat zou aansluiten bij het beleid over lenen van derden. De zinsnede "rechtens dan wel in feite direct of indirect" zou dan niet betekenen dat besmetting zowel kan plaatsvinden door de directe als de indirecte crediteur, maar slechts dat de enige "echte" crediteur ook de indirecte crediteur kan zijn. Mijns inziens is die opvatting echter onjuist. Uit de wetsgeschiedenis volgt bijvoorbeeld dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b, van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één "echte" crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen. Naar mijn mening is er ook geen grond om de corresponderende rentelasten bij de tussenschakel te negeren. Aftrek van die corresponderende rentelast doet immers daadwerkelijk afbreuk aan de compenserende heffing.”

8.7 In de tweede druk (2008) naar aanleiding van de wijzigingen in art. 10a Wet Vpb per 2007 bij de Wet Werken aan Winst, schrijft Marres over de compenserende heffing:

“Kennelijk wordt niet langer de doorbetalingsverplichting, maar de parallellie doorslaggevend geacht voor het antwoord op de vraag of de compenserende toets bij de directe of de indirecte crediteur wordt beoordeeld. Samenvattend kunnen uit de uitlating in het kader van Werken aan winst de volgende conclusies worden getrokken:

1. De compenserende heffing wordt bij één schakel beoordeeld.

2. In beginsel wordt de compenserende heffing bij de directe crediteur beoordeeld.

3. De omstandigheid dat de directe crediteur aftrekbare rentelasten heeft, doet niet aan de redelijkheid van de heffing af (ik ga er daarbij vanuit dat dit slechts geldt voor rente die ook naar Nederlandse maatstaven aftrekbaar zou zijn; zie par. 5.13.6.3).

4. Indien de in- en uitgaande lening parallelle voorwaarden hebben, dan wordt de directe crediteur als ‘doorgeefluik’ aangemerkt, en wordt de redelijke heffing bij de volgende schakel beoordeeld.

Ik kan mij noch in de toelichting bij de Wet fiscale infrastructuur, noch in die bij de Wet werken aan winst vinden. Mijns inziens druist de opvatting dat er slechts één ‘echte’ crediteur is in tegen de wetssystematiek, zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt. Uit die wetsgeschiedenis volgt dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Met andere woorden: in die situatie is er een verbonden crediteur (anders zou art. 10a überhaupt niet van toepassing zijn) en een indirecte crediteur (anders zou de tegenbewijsregeling niet van toepassing zijn). Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één ‘echte’ crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen.

Een uitleg van art. 10a, derde lid, onderdeel b, die zowel recht doet aan de tekst als aan de ratio van de bepaling vergt, mijns inziens, dat het vereiste tegenbewijs is geleverd als de rente is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij iemand aan wie de rente hetzij rechtens hetzij in feite, direct of indirect verschuldigd is. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon te zijn. De bepaling spreekt immers niet van het verbonden lichaam aan wie de rente is verschuldigd, maar van degene aan wie de rente is verschuldigd. Zoals een schuld reeds onder de werking van het eerste lid valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling, mijns inziens, al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, eerste lid, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van een bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is er sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen, en ook wanneer er geen sprake is van ‘parallellie’. Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”

8.8 Op 25 maart 2013 heeft de staatssecretaris een beleidsbesluit over de toepassing van art. 10a Wet Vpb gepubliceerd. Dat besluit – van ruim na het litigieuze jaar 2004 – vermeldt over het niveau waarop de compenserende heffing moet worden beoordeeld onder meer dat het ontbreken van parallellie tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur niet automatisch leidt tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur geschiedt:

“4.3.4 Compenserende heffing; bij de volgende schakel?

De compenserende heffing dient plaats te vinden bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb).

In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b en c, van de Wet Vpb te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing. Als de ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, vindt de beoordeling plaats bij de volgende schakel. Dit wordt materieel getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden.

Het bovenstaande laat onverlet dat de inspecteur de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van toekomstige verliezen of andersoortige aanspraken, dan wel – met ingang van 1 januari 2008 – dat aan de schuld of de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin, slotdeel, Wet Vpb).”

8.9 In het licht hiervan is het opmerkelijk dat de Staatssecretaris in casu stelt:

“De uitdrukking "indirect verschuldigd" ziet (…) op de situatie waarin de ontvanger van de rente een verplichting heeft tot directe doorbetaling van de ontvangen rente.”

8.10 Elsweier en Van Strien schrijven over het geciteerde deel van het beleidsbesluit:

“4.3.4. Compenserende heffing; bij de volgende schakel?

In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in art. 10a te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing.

Stel dat bv K een lening heeft verstrekt aan bv KD ten behoeve van een dividenduitkering. Bv K heeft de gelden geleend van bv M.

De staatssecretaris geeft onder dit punt aan dat de compenserende heffingstoets moet worden uitgevoerd bij bv M, als uit de materiële werkelijkheid blijkt dat uiteindelijk van bv M is geleend. De centrale vraag is: aan wie is de rente uiteindelijk verschuldigd? Indien er geen sprake is van parallelliteit leidt dat volgens de staatssecretaris niet automatisch tot de conclusie dat moet worden getoetst op het niveau van bv K (de directe crediteur), (…). Stel dat er in dit voorbeeld tussen lening A en lening B geen (volmaakte) parallelliteit is, dan dient volgens de staatssecretaris toch de compenserende heffingstoets te worden aangelegd op het niveau van bv M (als dat volgt uit de materiële werkelijkheid). Dit laatste is vanuit het standpunt van de staatssecretaris bezien ook logisch, omdat de belastingplichtige anders door ‘trucjes’ zou kunnen proberen om de aanwezige parallelliteit te frustreren indien er bij de uiteindelijke crediteur geen compenserende heffing plaatsvindt. Hierbij valt te denken aan het aanbrengen van kleine aanpassingen in de hoofdsom, looptijd enz.”

8.11 De Redactie van V-N schijft onder de thans aangevochten Hofuitspraak:

“Compenserende heffing?

(…). In het litigieuze jaar 2004 is de compenserende heffing een absolute ’safe haven’. Thans is dat niet meer het geval, omdat de inspecteur sinds 2008 alsnog de mogelijkheid heeft om de renteaftrek te weigeren ingeval ofwel de besmette rechtshandeling ofwel de schuld niet op in overwegende mate zakelijke overwegingen is gestoeld.

(…).

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de compenserende-heffingstoets niet op het niveau van N (de juridische crediteur) dient plaats te vinden, maar dat dient te worden beoordeeld of de entiteiten waarvan N heeft ingeleend, over de door hen ontvangen rente aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zijn onderworpen. Het hof oordeelt op grond van de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 5, p. 33), dat de compenserende-heffingstoets dient plaats te vinden bij de juridische crediteur als er voor haar niet de (afdwingbare) verplichting bestaat de rente door te stoten. De uitleg die het hof geeft aan de compenserende-heffingstoets werkt twee kanten op. In het onderhavige geval betaalt de belanghebbende het gelag, aangezien de rentebaten bij de juridische crediteur door de verliesverrekening (zie hierna) laag worden belast. Als de compenserende heffing strikt alleen wordt bekeken op het niveau van de tussenschakelvennootschap, is echter in andere situaties mogelijk het tussenschakelen van een hoogbelastende jurisdictie aantrekkelijk. Deze vennootschap wordt dan slechts over de ’spread’ belast, terwijl de uiteindelijke gerechtigde van de rente binnen het concern nauwelijks wordt belast. Naar doel en strekking zouden wij menen dat er heel wat voor valt te zeggen om deze toets meer materieel te benaderen en dat de combinatie van belastingheffing bij de juridische en de feitelijke crediteur beslissend is of is voldaan aan de compenserende-heffingstoets. (…).”

8.12 De belanghebbende interpreteert de wet op de wijze die de staatssecretaris in het geciteerde beleidsbesluit sinds 25 maart 2013 voorschrijft. Dat beleidsbesluit dateert weliswaar van ruim na het litigieuze jaar 2004, maar de wettekst is wat betreft het niveau van toetsing van een compenserende heffing niet gewijzigd. De belanghebbende beroept zich niet expliciet op dat besluit. Wel heeft zij voor de Rechtbank een deel van de in 8.4 en 8.5 geciteerde wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging aangehaald en gesteld dat het niet aannemelijk is dat “doorstroomlichamen onder artikel 10a vóór 2007 anders behandeld moesten worden dan in latere jaren”. Ook heeft zij zich in haar hoger beroepschrift beroepen op “het standpunt dat de Belastingdienst huldigt” over de toepassing van de compenserende-heffingtoets, hetgeen mijns inziens beroep op het gevoerde beleid inhoudt:

“30 De Rechtbank gaat uit van de vaststelling dat de lening uiteindelijk afkomstig is van [A] en passeert daarom de door [X] ingenomen stelling dat de fiscale positie van de crediteuren van [A] of [B] (mede) in aanmerking moet worden genomen (…).

31 Die formulering impliceert een rechtsoordeel over de betekenis van de woorden “rechtens dan wel in feite direct of indirect” in artikel 10a.3.b. Het is onweersproken dat de juridische gerechtigde tot de rente, [B] , de facto alle door haar ontvangen rente heeft moeten aanwenden om rente te betalen aan andere entiteiten binnen en buiten de groep. Het (in verhouding tot de ontvangen rente flinterdunne) resultaat van [B] wordt aan het einde van het jaar middels een contractueel arrangement overgedragen aan [A] . De Rechtbank is kennelijk tot het oordeel gekomen dat onder die omstandigheden [A] moet worden beschouwd als degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd en dat de fiscale positie van de entiteiten die rente hebben ontvangen van [B] er niet toe doet.

32 Tegen dat oordeel verzet [X] zich. Consequent toegepast zou die benadering ertoe leiden dat rente betaald aan een doorstroomfinancieringsmaatschappij altijd buiten bereik van artikel 10a zou blijven, zolang de dunne winstmarge tussen de inkomende en uitgaande rente van de financieringsmaatschappij maar aan een redelijke belasting onderworpen is. Voor de Rechtbank zou daarbij niet relevant zijn of de groepsmaatschappijen die rente ontvangen van de financieringsmaatschappij zelf belasting betalen. Dat kan niet juist zijn. Het is ook zeker niet het standpunt dat de belastingdienst huldigt in dergelijke situaties.”

Ter zitting van het Hof heeft de belanghebbende verklaard dat zij “geen beroep [doet] op parallelliteit zoals is aangeduid in de parlementaire geschiedenis uit 2007 op dit punt.”

8.13 De vraag is of de belanghebbende zich op het geciteerde beleid kan beroepen. HR BNB 2012/47 betrof niet een bij beleidsbesluit voorgeschreven wetsinterpretatie, maar ‘goedkeurend beleid’. De belanghebbende beriep zich op ‘herstelbeleid’ inhoudende de mogelijkheid van herstel als een bestelauto waarop geen BPM drukt, niet meer aan de voor de BPM-vrijstelling gestelde inrichtingseisen voldeed. Op 7 oktober 2006 waren gebreken geconstateerd. Het herstelbeleid was door de Minister van Financiën herzien in een Kaderbesluit BPM dat pas op 16 juni 2010 in werking was getreden. Omdat de naheffings-aanslag nog niet onherroepelijk vast stond, kon de belanghebbende niettemin profiteren van het nieuwe beleid, nu er geen overgangsregeling was getroffen voor oude gevallen:

“3.3.3. Voor zover deze klachten [van de belanghebbende; PJW] ten slotte inhouden dat in algemene zin een beroep kan worden gedaan op het herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende te gelden. Het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën is door de Minister van Financiën herzien in het zogenoemde Kaderbesluit bpm (Besluit van 4 juni 2010, nr. DGB2010/1670M, Stcrt. 2010, 9057, nader gewijzigd bij Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/7686M, Stcrt. 2010, 20502), welk besluit op 16 juni 2010 in werking is getreden. In onderdeel 13 van het Kaderbesluit bpm is bepaald dat het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën wordt ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van het Kaderbesluit bpm.

3.3.4. Gelet op het bepaalde in onderdeel 13 van het Kaderbesluit bpm moet worden aangenomen dat de werking van dit besluit zich mede uitstrekt tot gevallen waarin de naheffingsaanslag in de BPM nog niet onherroepelijk is komen vast te staan, zoals voor de onderwerpelijke naheffingsaanslag het geval is.”

8.14 Onderdeel 7 van het boven (8.8) geciteerde 10a-besluit van 25 maart 2013 bepaalt over zijn inwerkingtreding:

“Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst, en werkt terug tot en met de dagtekening van dit besluit.”

Het bevat geen overgangsrecht voor nog niet onherroepelijke gevallen van vóór dagtekening.

8.15 Mede gezien het in 8.13 geciteerde arrest HR BNB 2012/47 en uw vaste jurisprudentie over onmiddellijke werking van beleidsregels ook voor anterieure jaren behoudens uitdrukkelijke andersluidende bepaling (onder meer HR BNB 1987/161, HR BNB 1988/147 en HR BNB 1991/244), meen ik dat het in 8.8 geciteerde beleidsbesluit zich mede uitstrekt tot gevallen waarin de aanslag nog niet onherroepelijk vast stond op de datum van ondertekening van het Besluit, zoals in belanghebbendes geval.

8.16 De staatssecretaris voert, gezien zijn beleidsbesluit, het beleid dat de term “rechtens dan wel in feite direct of indirect” aldus moet worden toegepast dat de compenserende-heffingstoets plaatsvindt bij de volgende schakel als de rechtstreekse rente-ontvanger “in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, (…). Dit wordt materieel getoetst.” Ontbreken van parallellie tussen in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur (de Zweedse topholding) betekent niet automatisch dat bij de directe crediteur wordt getoetst. Het Hof heeft daarom mijns inziens ten onrechte beslissend geacht of de Zweedse topholding een “(afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achter-liggende aandeelhouder.” Gezien het beleid van de staatssecretaris is dit een te enge toets.

8.17 Het vierde middel slaagt daarom naar mijn mening. Indien de belanghebbende na verwijzing niet slaagt in het zakelijkheidsbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie 7.27 en 7.28 hierboven), moet het verwijzingshof onderzoeken wie ‘materieel’ de uiteindelijk gerechtigde was tot de door de belanghebbende betaalde rente. Daarbij zijn het ontbreken van parallellie van leningen en van een ‘(afdwingbare)’ doorstootverplichting niet doorslaggevend. Mijns inziens moeten de achterliggende leningen voldoende verband houden met de directe lening in dezelfde zin als de lening en de rechtshandeling voldoende verband met elkaar moeten houden: beoordeeld moet worden of de heffingsgrondslag ook bij de renteontvanger weer op een met de strekking van art. 10a Wet Vpb onaanvaardbare wijze wordt uitgehold. Over de vraag welk verband tussen lening en rechtshandeling voldoende is, ben ik ingegaan in de genoemde, na de conclusie ingetrokken zaak nr. 10/00075 uit 2010.

9EU-recht (middel 5)

9.1 De belanghebbende betoogt dat de renteaftrekweigering buitenproportioneel is voor het doel van misbruikbestrijding omdat ook andere dan volstrekt kunstmatige constructies worden getroffen. Daarbij gaat zij er, net als het Hof, van uit dat sprake is van een in beginsel door het VwEU verboden beperking van de verkeersvrijheden. De vraag of de verondersteld belemmerende maatregel het legitieme doel van misbruikbestrijding proportioneel dient, doet echter niet ter zake als het interne geval, anders dan het Hof veronderstelde, niet anders behandeld wordt dan het grensoverschrijdende geval van de belanghebbende.

9.2 Volgens Egelie ligt het mogelijk belemmerende aspect van art. 10a Wet Vpb alleen in de compenserende heffingstoets. Hij betoogt

“(…) dat (fatale) verrekening van de rentebate met compensabele verliezen en andersoortige aanspraken de binnen- en buitenlandse crediteur mijns inziens in gelijke mate kan afschrikken. Op dat punt maakt de regeling ook in de uitwerking geen onderscheid.

Voor het overige raakt de compenserende heffingstoets de binnenlandse crediteur slechts in bijzondere situaties (zoals de reeds gememoreerde niet-belastingplichtige stichting). Ik zou echter menen dat dit voor de buitenlandse crediteur niet anders ligt. Wanneer wij de scope beperken tot de EU, dan treft deze toets van alle EU-crediteuren slechts die (enkele) crediteur die zich in een taxhaven ophoudt en/of anderszins gebruik maakt van een bijzonder (laagbelastend) regime. Anders gezegd, dit element van de compenserende heffingstoets heeft ook materieel een generiek karakter en treft alleen die enkele crediteur, waar ook gevestigd, die zich in de bijzondere omstandigheid bevindt dat zijn winst niet of nauwelijks wordt belast.”

9.3 Als Treasury en de topholding niet in Zweden maar in Nederland waren gevestigd en als de biedingsvennootschap en de beursvennootschap niet in Italië maar in Nederland waren gevestigd, zou mijns inziens art. 10a Wet Vpb gelijkelijk van toepassing zijn geweest. Ik zie geen onderscheid tussen de grensoverschrijdende en de vergelijkbare interne situatie, zodat wij mijns inziens niet verder hoeven na te denken over rechtvaardigingen en proportionaliteit.

9.4 Het argument dat de werking van art. 10a Wet Vpb in de vergelijkbare interne situatie geneutraliseerd kan worden door een fiscale eenheid aan te gaan tussen de belanghebbende en Treasury c.q. de Zweedse topholding, neemt het nondiscriminatoire karakter van art. 10a Wet Vpb niet weg, maar ziet op de onmogelijkheid om een grensoverschrijdende fiscale eenheid aan te gaan, welke onmogelijkheid in elk geval voor wat betreft de belemmering van grensoverschrijdende verliesverrekening en van neutralisering van grensoverschrijdende intragroepstransacties door het HvJ EU aanvaard is in het arrest X Holding v Inspecteur. Het is wellicht denkbaar dat het HvJ EU – ondanks het genoemde X Holding arrest – niet aanvaardt dat ook voor het fiscale-eenheidsregime niet-wezenlijke aspecten verloren gaan in de grensoverschrijdende situatie (zo meent de A-G Kokott in de bij het HvJ EU aanhangige zaak Groupe Stéria dat de Franse heffing over 5% van overigens vrijgestelde deelnemingsdividenden van EU-dochters de vestigingsvrijheid schendt omdat die 5% binnenslands niet geheven wordt als moeder en dochter een intégration fiscale aangaan), maar in casu zou het wél gaan om aspecten die juist wezenlijk zijn aan een fiscale-eenheidsregime, zoals uitschakeling van intraconcern-transacties en pooling van resultaten.

9.5 Ik meen daarom dat het vijfde middel faalt.

10 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor nader feitenonderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Vanaf 2005 geen aparte rechtspersoon meer, maar juridisch deel uitmakend van de Zweedse topholding.

HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16, FutD 2015/1359.

Vanaf 2005 geen aparte rechtspersoon meer, maar juridisch deel uitmakend van de Zweedse topholding.

Volgens de belanghebbende moet dit zijn: Dina SpA, die geen rol van betekenis meer speelt.

Op deze dag is de belanghebbende met de London branch van ABN AMRO Bank NV een ‘Mandate for the purchase of ordinary shares in Ericsson S.P.A.’ overeengekomen.

Aldus vastgesteld door het Hof. Hieruit lijkt te volgen dat verschil in waarde bestaat tussen de 28,81% van de aandelen in handen van het publiek (€ 237.598.636) en de 71,19% in handen van de Zweedse topholding (€ 350.000.000). Het verweerschrift van de Inspecteur in hoger beroep (p. 3) verklaart dit opmerkelijke verschil wellicht (mijn curs.): “Eind 2005 zijn eveneens de rechtstreeks door [A] gehouden aandelen deels tegen kapitaal en deels tegen een schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan [G] . Na deze transactie waren de aandelen [G] voor 46,99% in handen van [X] BV en voor 53,01% van [A] .”

Brief van de Inspecteur aan de belanghebbende, 3 december 2010, bijlage 2 bij aanvullend beroepschrift Rb.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 mei 2013, nr. AWB 12/73, ECLI:NL:RBZWB:2013:3665.

HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, Jur. EG 2006, p. I-7995, conclusie Poiares Maduro, BNB 2007/54 met noot Wattel, V-N 2006/49.15, NTFR 2006/1406 met commentaar De Kroon, FED 2006/112 met aantekening Smit.

Hof Den Bosch 4 december 2014, nr. 13/00805, ECLI:NL:GHSHE:2014:5203, V-N 2015/12.12, NTFR 2015/568 met noot Van Horzen, FutD 2015/0065.

HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16, FutD 2015/1359.

HR 9 juni 2006, nr. 40.681, BNB 2006/285 met noot Kavelaars, V-N 2006/35.20, NTFR 2006/830 met noot Schouten, FutD 2006/1049.

Met Marres meen ik dat een (call)optie (in casu op alle aandelen van de advocaat) kwalificeert als een belang in de zin van art. 10a(2)(b) Wet Vpb. Zie O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 173. Ik gebruik de eerste druk van zijn proefschrift en niet de 2008-tweede druk omdat belanghebbendes geval zich afspeelt vóór de wijzigingen van art. 10a Wet Vpb per 2007. Die wijzigingen noopten tot de tweede druk.

Conclusie A.-G. Wattel van 30 november 2010, nr. 10/00075, ECLI:NL:PHR:2010:BO8444, V-N 2011/3.19, FutD 2010/2941.

HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137 met noot Marres, V-N 2013/12.19, NTFR 2013/506 met noot Hofman, FED 2013/63 met noot Meussen, FutD 2013/0567.

HR 25 juni 1969, nr. 16 016, ECLI:NL:HR:1969:BM0726, BNB 2010/93 met noot Langereis.

HR 18 mei 1994, nr. 28296, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1994:ZC5673, BNB 1994/253 met noot Wattel, V-N 1994/2038.7, FED 1994/414 met noot Bongaarts.

HR 21 oktober 2005, nr. 40 539, ECLI:NL:HR:2005:AU4734, BNB 2006/114 met noot Van der Geld, V-N 2005/54.10, NTFR 2005/1399 met noot Van Gijlswijk, FutD 2005/2036.

Kamerstukken II 1995/96, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 3 (MvT), p. 22.

Kamerstukken II 1995/96, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 5 (NnavV), p. 35.

Kamerstukken I 1996/97, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 52b (MvA), p. 4.

Kamerstukken II 1995/96, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 3 (MvT), p. 17.

Kamerstukken II 2005-06, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. 8 (NnavV), p. 45-46.

Kamerstukken II 2005/06, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. 8 (NnavV), p. 46.

Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. C (MvA), p. 23.

Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. F (Brief van de Minister van Financiën; antwoorden op vragen uit de Eerste Kamer), p. 4.

S.A.W.J. Strik, ‘Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten’, WFR 2006/1311.

De wet is van 30 november 2006 (goedkeuring door de Tweede Kamer op 3 oktober 2006, Eerste Kamer op 28 november 2006) en is in werking getreden op 1 januari 2007. De wet is in het Staatsblad verschenen d.d. 12 december 2006 (Stb. 2006, 631).

HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16, FutD 2015/1359.

Verweerschrift voor de Rechtbank, p. 11; verweerschrift voor het Hof, p. 11.

Verweerschrift voor de Rechtbank, p. 11; verweerschrift voor het Hof, p. 11.

O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 159.

O.C.W. Marres, t.a.p., p. 164.

Kamerstukken II 2005/06, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. 8 (NnavV), p. 80.

Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. C (MvA), p. 23.

O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’ (FM 113), Deventer: Kluwer 2008 (2e druk), p. 174-175.

Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, Vennootschapsbelasting, toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, nr. BWBR0033130, Stcrt. 2013, 8768.

F.J. Elsweier & J. van Strien, ‘Het nieuwe ‘art. 10a-besluit’; de teugels worden aangetrokken’ NTFRA 2013/9.

Conclusie van repliek voor de Rechtbank, p. 7.

Proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 6 juni 2014, p. 5.

HR 16 december 2011, nr. 10/03182, ECLI:NL:HR:2011:BU8238, BNB 2012/47 met noot Snoijink, V-N 2011/67.14, NTFR 2012/45 met noot Rolleman, FutD 2011/3085.

HR 18 februari 1987, nr. 23581, ECLI:NL:HR:1987:AW7750, BNB 1987/161 met noot Scheltens, FED 1987/120, V-N 1987/622.9.

HR 17 februari 1988, nr. 24275, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1988:ZC3766, BNB 1988/147 met noot Reugebrink, FED 1988/256 met noot De Moor, V-N 1988/768, 43.

HR 12 juni 1991, nr. 26485, ECLI:NL:HR:1991:ZC4620, BNB 1991/244 met noot Scheltens, FED 1991/519 V-N 1991/1894.6.

Zie ter zake R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Fiscale Monografieën 77, p. 145-147.

Conclusie van 30 november 2010, nr. 10/00075, ECLI:NL:PHR:2010:BO8444, V-N 2011/3.19, FutD 2010/2941

W.F.E.M. Egelie, ‘Winstdrainage in nationaal- en EU-rechtelijk perspectief‘,NTFRB 2013/21.

Dit argument is door de belanghebbende aangevoerd op p. 13 van het aanvullend beroepschrift voor de Rechtbank.

HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), ECLI:EU:C:2010:89, na conclusie A-G Kokott, BNB 2010/166 met noot Meussen, NTFR 2010/541 met commentaar Egelie, V-N 2010/12.19, FED 2010/51 met aantekening Thomas, NJB 2010/553.

Conclusie A-G Kokott 11 juni 2015, C-386/14 (Groupe Stéria), ECLI:EU:C:2015:392, NJB 2015/1112, V-N 2015/33.18, NTFR 2015/1816 met noot Korving, FutD 2015/1444.