ECLI:NL:PHR:2015:2046

14/05434

mr. G.R.B. van Peursem

2 oktober 2015

Conclus in de zaak van:ie

[eiseres]

,

(hierna: [eiseres] ),

eiseres tot cassatie,

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. [A],

(hierna: [verweerder] ),

verweerder in cassatie.

Op grond van een (onder)overeenkomst van goederenvervoer met [eiseres] vervoerde [verweerder] bloem- en plantproducten voor een Nederlandse afzender naar een Engelse geadresseerde. [eiseres] stelt dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst door geen bij de geadresseerde omgewisseld en retour genomen fust (vakjargon voor emballage voor bloemen- en plantentransport) af te leveren bij de klant/oorspronkelijk afzender en vordert schadevergoeding. In cassatie gaat het alleen over de bewijslastverdeling en het bewijsoordeel. De daartegen gerichte klachten zijn volgens mij tevergeefs voorgesteld.

en procesverloop

1.1 a. [verweerder] vervoerde onder meer op 20 juli 2010 op grond van een (onder)overeenkomst van goederenvervoer met [eiseres] bloem- en plantproducten voor Holland Indoor Plants B.V. naar Flowerworld Limited in het Verenigd Koninkrijk.

b. Een vrachtbrief vermeldt onder meer:

[…]

c. Een vrachtbrief vermeldt onder meer:

[…]

d. De bloem- en plantproducten werden vervoerd in zogenaamd fust: (kooi)karren, platen, emmers en dozen of kratten.

e. Op grond van de (onder)overeenkomst van goederenvervoer tussen partijen was [verweerder] gehouden het fust bij Flowerworld Limited om te ruilen en het omgeruilde fust af te leveren bij Holland Indoor Plants B.V.

f. Een factuur van Holland Indoor Plants B.V. aan [eiseres] van 12 november 2010 vermeldt onder meer:

[…]

g. Een factuur van [eiseres] aan [verweerder] van 19 november 2010 vermeldt onder meer:

[…]

h. Een door [eiseres] overgelegd document vermeldt onder meer:

[…]

i. Een door [eiseres] overgelegd document vermeldt onder meer:

[..]

j. Een door [eiseres] overgelegde handgeschreven brief van [betrokkene 1] vermeldt onder meer:

“fust van Chequers 20-7-12

In juli 2010 heeft fa [verweerder] in opdracht van [eiseres] fust geladen bij Chequers voor Hip

deze vracht is echter nooit gelost bij Hip

bij navraag was er geen C.M.R. of fustbon van [eiseres]

ben samen met [betrokkene 2] nog bij deze chauffeur geweest bij wie hij het fust zou hebben afgegeven

hij vertelde dat ik ondergetekende het fust in ontvangst had genomen maar is helaas niet mogelijk omdat ik toen op vakantie was

toen gaf hij de naam van [betrokkene 3] van de H.l.P. op maar die was in die periode ook afwezig wegens ziekte van zijn vrouw (...)

is aan de chauffeur nog voorgesteld om bij de H.l.P. langs te komen om de desbetreffende persoon aan te wijzen die het fust in ontvangst zou hebben genomen tot op heden is deze chauffeur nog niet langs geweest”

k. Een door [A] overgelegde handgeschreven brief van [verweerder] vermeldt onder meer:

“Ik heb geslapen voor de deur ben in de ochtend gaan lossen (Tussen 10 en II uur)

daar heb ik hulp bij gehad van 2 polen en [betrokkene 1] (als ik het goed heb) de karren heb ik in de koelcel gezet links en rechts papieren heb ik afgegeven op kantoor Hip in de bakjes [eiseres] de auto was half vol met karren

onder die karren waren ook karren voor [eiseres] op de Weesterlee, die moesten daarheen maar dat zouden ze bij de Hip regelen (in een auto van [eiseres] ) dus dat was geen probleem”

1.2 [eiseres] vordert in deze procedure [verweerder] te veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 9.020,71 met nevenvorderingen. Hieraan heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de (onder)overeenkomst van goederenvervoer doordat hij het fust niet heeft afgeleverd bij afzender Holland Indoor Plants B.V. (hierna: HIP), waardoor [eiseres] schade heeft geleden. Na antwoord en re- en dupliek heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 21 november 2012 voorshands, behoudens tegenbewijs, door [eiseres] bewezen geacht dat [verweerder] het fust niet heeft afgeleverd bij HIP en [verweerder] toegelaten tot tegenbewijslevering. Partijen hebben daarop ieder een getuige voorgebracht, die zijn gehoord, waarna conclusies na enquête zijn gewisseld. Bij eindvonnis van 17 juli 2013 heeft de kantonrechter [verweerder] niet in zijn tegenbewijs geslaagd geacht en de vorderingen van [eiseres] toegewezen tot een bedrag van € 6.019,-.

1.3 [verweerder] is in hoger beroep opgekomen tegen tussen- en eindvonnis. Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 22 juli 2014 deze vonnissen vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:

“3.3. Met zijn eerste grief komt [verweerder] op tegen het door de kantonrechter in het tussenvonnis gegeven voorshands bewijsoordeel. Deze grief slaagt. Het hof acht hiervoor onvoldoende grond aanwezig.

3.4. Het hof stelt voorop dat het CMR of de wet niet een bepaald document voorschrijft dat bij aflevering van de fust had moeten zijn gebruikt. Van een wettelijk bewijsvermoeden bij het ontbreken van een document is geen sprake. De omstandigheid dat een afgetekend document – fustbon of vrachtbrief – ontbreekt, zegt naar het oordeel van het hof in dit geval onvoldoende. De bepaling van art. 8:1127 BW – waarin de ontvanger wordt verplicht terstond na aflevering van de zaken een ontvangstbewijs daarvan af te geven – acht het hof hier een onvoldoende argument.

Het ontbreken van een ontvangstbewijs kan er evenzeer op duiden dat [eiseres] dit in het onderhavige geval niet heeft verstrekt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hier niet ging om de te vervoeren zaken zelf maar om fust en dat partijen van mening verschillen over de gebruikelijke gang van zaken bij aflevering van fust. Voor zover gebruik wordt gemaakt van fustbonnen, heeft [verweerder] aangetoond dat een fustbon geen voor een ondervervoerder bestemd doordrukvel bevat. Dat standaard een kopie wordt verstrekt, betwist [verweerder] gemotiveerd. Terzijde merkt het hof nog op dat niet kan worden vastgesteld dat [eiseres] [verweerder] eerder dan door middel van de schadefactuur van 19 november 2010 op het ontbrekende fust heeft aangesproken. [eiseres] heeft het in eerste aanleg over mondelinge contacten gehad, maar niet nader gepreciseerd op welke tijdstippen na 20 juli 2010 en met wie deze contacten zouden hebben plaatsgevonden. Ook deze omstandigheid, waardoor de bewijspositie van [verweerder] is verzwaard, staat in de weg aan het aannemen van een bewijsvermoeden.

3.5. Als gevolg van het slagen van de eerste grief van [verweerder] , dient het hof thans te bezien of het bewijs op basis van het thans voorhanden zijnde materiaal geleverd is. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij merkt het hof nog op dat het op grond van de stellingen van partijen en de vaststaande feiten geen aanleiding ziet anders te oordelen over de bewijslastverdeling dan de kantonrechter heeft gedaan.

3.6. De vrachtbrieven (waarop staat aangetekend dat het fust retour is genomen) en de uitdraaien uit de fustadministratie van Holland Indoor Plants B.V. (waarin het hier aan de orde zijnde fust ontbreekt) zeggen onvoldoende over de vraag of het fust al dan niet bij Holland Indoor Plants B.V. is afgeleverd. In eerste aanleg heeft [eiseres] [betrokkene 1] als getuige doen horen, die in 2010 als transportmanager in dienst was bij [eiseres] . [betrokkene 1] heeft verklaard dat voor het vervoer van fust werd gewerkt met fustbonnen of met een ‘cmr’, een uit vier delen bestaand internationaal vervoersbewijs. [betrokkene 1] was op 21 juli 2010 een week met vakantie en zijn vervanger was op dat moment niet aanwezig. Het was de plicht van [eiseres] om dan voor een andere vervanger te zorgen, maar hij weet niet wie dat is geweest. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] heeft hij naderhand begrepen dat de betreffende vracht fust zou zijn afgeleverd met een cmr. Dit zou betekenen dat een kopie van het groene deel in de administratie van Holland Indoor Plants B.V. te vinden zou moeten zijn, maar deze kon hij niet vinden. Hij is ook bij de administratie gaan navragen, maar men wist er niets van. Ook op de werkvloer heeft hij gevraagd of deze vracht gelost was, maar niemand kon dat bevestigen, aldus [betrokkene 1] in zijn verklaring. Nu [betrokkene 1] op het moment dat het fust volgens [verweerder] is afgeleverd niet zelf aanwezig is geweest en verder geen informatie kan verstrekken over de gang van zaken op de desbetreffende dag, levert zijn verklaring - in aanmerking genomen dat overigens relevante bewijsmiddelen ontbreken - onvoldoende bewijs op. [eiseres] heeft in hoger beroep nog een bewijsaanbod gedaan, maar dit verder niet gespecificeerd zodat het hof hieraan voorbij gaat.”

1.4 Namens [eiseres] is op 17 oktober 2014 cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd.

[verweerder] heeft zijn standpunten nader schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het middel keert zich tegen de rov. 3.3 t/m 3.6 met vier primaire onderdelen 4.1-4.4 en twee subsidiaire onderdelen 4.5 en 4.6.

2.2 De primaire onderdelen bestrijden het oordeel van het hof in de derde volzin van rov. 3.5 dat er geen aanleiding is om anders te oordelen over de bewijslastverdeling dan de kantonrechter heeft gedaan.

Onderdeel 4.1 gaat ervan uit dat het hof ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de bewijslastverdeling, dan wel zich op grond van het grievenstelsel aan het oordeel van de kantonrechter gebonden waande, en klaagt dat dit in beide gevallen onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Onderdelen 4.2 en 4.2.1 klagen dat de door het hof in het voetspoor van de kantonrechter vastgestelde bewijslastverdeling – te weten dat de bewijslast van de niet-nakoming door [verweerder] op [eiseres] rust – onjuist is. Volgens de klacht heeft [eiseres] weliswaar gesteld dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, maar heeft [verweerder] zich verweerd met de stelling dat hij wel degelijk is nagekomen. Daarmee heeft [verweerder] een bevrijdend verweer gevoerd door een beroep te doen op het rechtsgevolg van het tenietgaan van [eiseres] vordering als gevolg van de nakoming. Daarvan draagt [verweerder] de bewijslast, vgl. HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4390, NJ 2003/690, m.nt. W.D.H. Asser en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725, NJ 2009/599.

Onderdeel 4.3 klaagt dat voor het geval het hof op grond van een vermoeden of de redelijkheid en billijkheid zou hebben geoordeeld dat de bewijslast ter zake op [eiseres] rust, dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Onderdeel 4.4 bevat twee veegklachten over respectievelijk rov. 3.3 en 3.4 dat onvoldoende grond bestaat om het bewijs van [eiseres] voorshands aan te nemen en rov. 3.5 en 3.6 dat [eiseres] niet in haar bewijs is geslaagd en haar bewijsaanbod niet is gespecificeerd.

Alvorens aan de behandeling hiervan toe te komen maak ik een zijsprong.

waarom geen CMR?

2.3 Voorafgaand merk ik op dat deze zaak bewijsrechtelijk onnodig ingewikkeld is geworden, wat voorkomen had kunnen worden door een juiste toepassing van de regels uit het volgens mij (en het hof, zoals we nog zullen zien) toepasselijke Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84. Het uiteindelijke resultaat zou overigens ook dan zijn dat de bewijslast van het niet ontvangen zijn van fust op [eiseres] rust in de omstandigheden van dit geval. Het toepassingsbereik van het CMR, geregeld in artt. 1 en 2 CMR, is bijzonder ruim. Art. 17 CMR schept aansprakelijkheid voor “loss, damage or delay” en nu vaststaat dat het fust in Engeland is ingeladen, maar volgens [eiseres] niet bij HIP is afgeleverd, is (althans na het verstrijken van maximaal zestig dagen) sprake van verlies van goederen bij internationaal wegtransport. Art. 19 CMR geeft aan wanneer sprake is van vertraging, art. 20 CMR regelt verlies. Op grond van art. 20 lid 1 CMR kan een rechthebbende goederen als verloren beschouwen wanneer zij niet zijn afgeleverd binnen dertig dagen na afloop van de bedongen termijn, of, bij gebreke van zo’n termijn, binnen zestig dagen na de inontvangstneming van de goederen. Dat doet zich hier allemaal voor. Dat het hier fust (emballage-goederen) en geen bloemen betreft, lijkt mij irrelevant. Het fust was, naar in cassatie vaststaat, (mede) voorwerp van de (onder)overeenkomst van goederenvervoer. [verweerder] heeft zich in eerste aanleg (het duidelijkst bij cvd 4-7) nota bene uitdrukkelijk beroepen op het bewijsvermoeden uit art. 30 lid 1 CMR. Daarin is geregeld dat indien de ladingbelanghebbende bij aflevering van lading niet binnen maximaal zeven dagen “voorbehouden ter kennis van de vervoerder heeft gebracht, waarin de algemene aard van het verlies of de beschadiging is aangegeven, (…) hij behoudens tegenbewijs (wordt) geacht de goederen te hebben ontvangen in de staat als omschreven in de vrachtbrief.” Overigens zijn er aanwijzingen dat hiermee niet het technisch Nederlands-bewijsrechtelijke begrip “tegenbewijs” is bedoeld, maar “bewijs van het tegendeel”. [verweerder] heeft zich bij dupliek onder 6 beroepen op dit in zijn optiek bewijsvermoeden: bij gebreke van zodanig tijdig voorbehoud van de kant van [eiseres] staat behoudens tegenbewijs vast dat de retourfust wel is afgeleverd conform de vrachtbrief, aldus [verweerder] , onder verwijzing naar Ktr. Zaandam 9 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN6916.

2.4 De kantonrechter heeft echter bij tussenvonnis van 21 november 2012 (p. 6) overwogen dat het beroep van [verweerder] op art. 17 en 30 CMR toepassing mist op deze zaak, omdat die artikelen de aansprakelijkheid en klachtplicht regelen van verlies en beschadiging van afgeleverde goederen en onze zaak volgens de kantonrechter gaat over de vraag of fust is afgeleverd en er niets is gesteld of gebleken over verloren gaan of beschadiging, indien zou zijn afgeleverd. Dat komt niet juist voor; er lijkt mij onmiskenbaar sprake van verlies in de zin van art. 20 lid 1 CMR. Vervolgens heeft [verweerder] (na deze afwijzing van zijn beroep op het CMR bij tussenvonnis) bij conclusie na enquête onder 16 nog aangegeven dat de ingeroepen klachtplicht ook ziet op het niet afleveren van lading, dat moet worden gekwalificeerd als een totaal verlies van de goederen en dat ook als er lading geheel niet aankomt, er tijdig gereclameerd moet worden, wat niet is gebeurd.

2.5 Tegen genoemd oordeel van de kantonrechter over CMR toepasselijkheid is niet gegriefd door appellant [verweerder] en ook in cassatie wordt daar (uiteraard) niet tegen opgekomen. Het hof lijkt mij in rov. 3.4 (op zichzelf terecht) van toepasselijkheid van het CMR op deze zaak uit te gaan:

“3.4 Het hof stelt voorop dat het CMR of de wet niet een bepaald document voorschrijft dat bij aflevering van de fust had moeten zijn gebruikt. (…)”

Dat is evenwel enigszins “besides the point” gelet op de besproken constructie uit art. 30 lid 1 CMR in combinatie met de verliesregeling uit art. 20 CMR. Het partijdebat in appel was door [verweerder] verengd, doordat niet meer is teruggekomen op het niet toepasselijkheidsoordeel van de kantonrechter. In cassatie is het niet langer aan de orde. Het lijkt mij geen kwestie van openbare orde.

2.6 Overigens zou het resultaat: bewijslast rust op [eiseres] , bij toepassing van het CMR als gezegd hetzelfde zijn als waar het hof op is uitgekomen buiten het CMR, zij het langs een andere route. Ik begrijp op grond van buitenlandse literatuur en rechtspraak art. 30 lid 1 CMR zo, dat het daar in Nederlandse vertaling bedoelde “tegenbewijs” (jusqu’à preuve contraire in de hiervoor in voetnoot 5 weergegeven authentieke Franse tekst) inhoudt: bewijs van het tegendeel. Ook dan zou [eiseres] dus hebben te bewijzen dat het fust niet was teruggekomen.

primair beroep: bewijslastverdeling

2.7 Het eerste en derde onderdeel van de primaire klachten missen volgens mij feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat hij zich op grond van de stellingen van partijen en de vaststaande feiten aansloot bij het oordeel van de kantonrechter dat de bewijslast van de stelling dat [verweerder] het fust niet bij de afzender heeft afgeleverd bij [eiseres] rust (zie het tussenvonnis van 21 november 2012, p. 5, derde alinea, en het eindvonnis van 17 juli 2013, rov. 1).

Voor de veronderstelling waar het eerste onderdeel van uitgaat zie ik dan ook geen grond: het hof heeft juist wel een oordeel over de bewijslastverdeling gegeven (als hiervoor aangegeven: gelet op het toepasselijk geachte CMR materieel onjuist, maar in die sleutel ligt geen cassatieklacht voor), en dat oordeel berust niet op het grievenstelsel. Het derde onderdeel ontbeert feitelijke grondslag, omdat het ervan uitgaat dat het hof op grond van een vermoeden of de redelijkheid en billijkheid heeft geoordeeld dat de bewijslast op [eiseres] rust. Daartoe geven de aangevallen overwegingen van het hof evenmin aanleiding.

2.8 Onderdeel 4.2 stelt de kwalificatie van [verweerder] verweer aan de orde: gaat het om een verweer tegen de grondslag van de vordering (ook wel het normaaltype van een “nee, want-verweer” genoemd) of om een zelfstandig of bevrijdend verweer (“ja, maar-verweer” in juridisch steno)? Het onderscheid tussen beide typen verweer is van belang met het oog op de verdeling van het bewijsrisico volgens de hoofdregel van art. 150 Rv: de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten draagt de bewijslast van die feiten. Een “nee, want-verweer” is een betwisting van de feiten die de wederpartij heeft aangevoerd in verband met de door haar ingeroepen rechtsgevolgen. Een voorbeeld is betwisting van een door eiser gestelde tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Het bewijsrisico daarvan ligt bij eiser, omdat deze zich op de tekortkoming beroept. Aan een bevrijdend of “ja, maar-verweer” zijn feiten ten grondslag gelegd die meebrengen dat de door de wederpartij gestelde feiten, ook al zouden die juist zijn, niet tot de door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolgen leiden. Als een gedaagde wordt aangesproken tot nakoming en deze zich verweert met de stelling dat hij al is nagekomen, is sprake van een bevrijdend verweer. Dan draagt niet eiser maar gedaagde het bewijsrisico voor de gestelde nakoming, omdat hij een beroep doet op het rechtsgevolg – het tenietgaan van de verbintenis tot nakoming – dat intreedt indien het door hem gestelde feit komt vast te staan.

2.9 In de praktijk wordt het bepalen van de bewijslastverdeling soms bemoeilijkt doordat de grens tussen een “nee, want-” en een “ja, maar-verweer” niet scherp is. Een oordeel over de kwalificatie van een verweer hangt nauw samen met de uitleg van wat partijen naar voren hebben gebracht en die uitleg is in principe aan de feitenrechter voorbehouden. Complicatie lijkt mij in onze zaak dat in feite sprake is van een negatief probandum. Maar dat is veroorzaakt door de stelling van [eiseres] dat [verweerder] tekort is geschoten door geen fust af te leveren, dus dat niet-leveren is bestanddeel van de stelling die (of zo men wil: het feit dat) eiser aan zijn vordering ten grondslag legt. In ons geval lijkt op zich mogelijk om twee kanten op te kwalificeren: als “nee, want” volgens de lijn: de tekortkoming (het niet terugbrengen van fust) wordt betwist, want er is wel teruggebracht (bewijslast ligt volgens de hoofdregel dan bij [eiseres] ; het niet-terugbrengen is als feit aan de vordering ten grondslag gelegd), of als “ja, maar” met als redenering: ja, er is een terugbrengplicht, maar die is nagekomen, doordat wel fust is afgeleverd bij HIP (en dan zou de bewijslast volgens de hoofdregel bij [verweerder] liggen). Die laatste variant spreekt mij minder aan; het is in wezen een verkapte “nee, want”-constructie – althans is het iets wezenlijks anders dan een verweer van het type: jij, eiser hebt het teruggebrachte vervolgens kwijtgemaakt; dat zou een zuiver “ja, maar-verweer” zijn, zou ik menen. Nog weer anders benaderd: dit is geen verweer van het type: Ook al zou eisers stelling A waar zijn, dan treedt vanwege het door gedaagde gestelde feit B het met stelling A beoogde rechtsgevolg niet in.

2.10 Het hof sluit zich in rov. 3.2 en 3.5 aan bij het oordeel van de kantonrechter over de bewijslastverdeling en in het verlengde daarvan bij de kwalificatie van [verweerder] verweer. Dit verweer geeft de kantonrechter zo weer (laatste alinea van p. 4 van het tussenvonnis van 21 november 2012):

“ [verweerder] betwist dat hij in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Hij heeft het fust afgeleverd bij Holland Indoor Plants B.V. […]”.

In rov. 3.2 van het bestreden arrest geeft het hof dan ook aan dat de kantonrechter het betoog van [eiseres] heeft aangemerkt als een beroep op niet nakoming door [verweerder] van één van zijn verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen en tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiseres] moest bewijzen dat [verweerder] geen fust heeft afgeleverd bij HIP.

2.11 De kantonrechter heeft [verweerder] verweer klaarblijkelijk niet als een bevrijdend verweer opgevat. De tweede geciteerde zin is begrepen als onderbouwing van de betwisting van de gestelde niet nakoming, in plaats van als een zelfstandig beroep op tenietgaan door nakoming. Dat is op zich goed te volgen. In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] onder het kopje “Geen vermissing = geen schade = geen aansprakelijkheid” aangevoerd dat er geen sprake is van verlies van fust (randnummers 7 t/m 12), om vervolgens onder het kopje “overige omstandigheden” nader in te gaan op de administratieve werkwijze rondom de zogenoemde fustbonnen en wie daarvoor verantwoordelijk was. Het betoog besluit met het getuigenbewijsaanbod dat de dienstdoende chauffeur van [verweerder] kan verklaren dat hij het lege fust bij de afzender heeft afgeleverd en zoals gebruikelijk de fustbon in een daartoe bestemd bakje “ [eiseres] ” heeft achtergelaten (randnummers 13 t/m 27). Dat kantonrechter en hof [verweerder] stellingen zo hebben begrepen, dat [verweerder] de door [eiseres] gestelde niet-nakoming heeft betwist en ter onderbouwing daarvan heeft gerefereerd aan de aflevering van fust bij HIP en daarmee niet (zelfstandig) de rechtsgevolgen heeft ingeroepen van het tenietgaan van [eiseres] vordering door [verweerder] nakoming, vind ik in dit licht niet onbegrijpelijk en ook geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 150 Rv. Kantonrechter en hof hebben de hoofdregel gevolgd van schadevordering wegens wanprestatie.

2.12 De in het middel genoemde arresten zijn niet vergelijkbaar met onze zaak, omdat daarin duidelijk bevrijdende verweren aan de orde waren en/of de materie niet vergelijkbaar is met de onze.

In eerstgenoemde zaak stond vast dat een gevolmachtigde ten behoeve van de volmachtgeefster een bedrag had ontvangen ter doorbetaling aan deze, maar minder had afgedragen met als onderbouwing dat het in mindering komende bedrag een door de volmachtgever gefiatteerde commissiebetaling/onkostenvergoeding was in het kader van gevoerde onderhandelingen. Dus: ja, ik heb een bedrag onder mij gekregen ter doorbetaling aan de volmachtgever, maar daarop komt in mindering een commissiebedrag c.a. Dan moet het ter bevrijding aangevoerde feit (aftrek wegen betaalde en gefiatteerde commissie c.a.) door de gevolmachtigde worden bewezen. Overigens is al in HR 26 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6993, NJ 1981/154 uitgemaakt dat als een gevolmachtigde geld ten behoeve van de volmachtgever ontvangt en laatstgenoemde ontkent dat te hebben ontvangen, de bewijslast van de afdracht op de volmachtgever ligt. Dat ligt besloten in de wettelijke regels over rekening en verantwoording voor lastgeving (art. 7:403 lid 2 BW); daar wijst annotator Asser in zijn NJ-noot onder dit arrest met nadruk op, zodat rov. 3.5 uit dit arrest niet mag worden veralgemeniseerd.

De tweede zaak waar [eiseres] een beroep op doet, lijkt mij minder duidelijk, zij het dat deze misschien moet worden beschouwd als beperkt tot een huurverhouding. Verhuurder Heyne sprak huurder Toure aan voor achterstallige huurtermijnen en Toure verweerde zich met de stelling dat deze wel betaald waren.

Dan is algemeen aanvaard dat de bewijslast voor het bevrijdende verweer: er is wel betaald, rust op in dit geval Toure. Dat werd hiervoor ook al gezien. In dit arrest is dit (volgens mij met de nodige nadruk beperkt tot: “in dit geval”) doorgetrokken (rov. 3.4.3) naar de door Heyne gevorderde ontbinding wegen wanprestatie, nu die er uitsluitend in bestond dat huurpenningen niet waren betaald. Dat lijkt mij een uitgangspunt voor bewijslastverdeling bij dit soort zaken van non-betaling, die niet behoeft te worden veralgemeniseerd of naar onze zaak behoeft te worden doorgetrokken (al is denkbaar dat dat anders moet worden gezien, in welk geval de klacht zou slagen).

2.13 Op het voorgaande strandt volgens mij onderdeel 4.2 en een bespreking van de alleen voortbouwende klachten van onderdeel 4.4 kan zodoende achterwege blijven.

subsidiair beroep: voorshands bewezen?

2.14 Nu het primaire beroep moet falen, kom ik toe aan de twee subsidiair aangevoerde onderdelen 4.5 - 4.6. De motiveringsklachten richten zich tegen het oordeel van het hof dat er geen grond was voor het voorshands bewezen achten dat geen fust is afgeleverd door [verweerder] (rov. 3.3 en nader uitgewerkt in rov 3.4 met 4 motiveringen).

Dat is volgens de klachten van onderdeel 4.5 ontoereikend gemotiveerd in het licht van een viertal feiten/omstandigheden:

(i) het vaststaande feit dat [verweerder] voor het afleveren van de goederen en het terugnemen van fust ontvangstbewijzen had gekregen,

(ii) het beroep van [eiseres] op het feit dat het gebruikelijk is dat bij aflevering van fust ontvangstbewijzen worden overhandigd,

(iii) de omstandigheid dat [verweerder] geen ontvangstbewijs voor fust heeft kunnen overleggen, en

(iv) de omstandigheid dat art. 8:1127 BW voorschrijft dat de ontvanger verplicht is een ontvangstbewijs af te geven.

2.15 Het hier bestreden oordeel van het hof is van feitelijke aard. In cassatie is er geen plaats voor een onderzoek naar de vraag of het hof ten onrechte geen grond heeft gezien voor een voorlopig bewijsoordeel en ook niet voor een motiveringsklacht die in wezen waardering van feiten betreft. Er is alleen plaats voor een controle op de door het hof gegeven motivering. Deze dient voldoende inzicht te geven in de door hem gevolgde gedachtegang.

2.16 Volgens mij is dat hier het geval. Het hof heeft in rov. 3.4 vastgesteld dat er geen sprake is van een wettelijk bewijsvermoeden bij het ontbreken van een afleveringsdocument. Vervolgens is geoordeeld dat het ontbreken van een ontvangstbewijs op zich onvoldoende grond biedt om voorshands behoudens tegenbewijs aan te nemen dat het fust niet is teruggebracht, ook niet in het licht van art. 8:1127 BW. Dit, omdat het ontbreken van dat document er even goed op kan wijzen dat [eiseres] /HIP dat document niet aan [verweerder] heeft verstrekt. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de gebruikelijke gang van zaken bij aflevering van fust tussen partijen in geschil is en dat door [verweerder] gemotiveerd is betwist dat er standaard een kopie van de fustbon aan de ondervervoerder ( [verweerder] ) werd verstrekt. Terzijde merkt het hof op dat door het tijdsverloop tussen de gestelde tekortkoming (20 juli 2010) en de eerste keer dat [verweerder] hierop door [eiseres] is aangesproken (de factuur van 19 november 2010) de bewijspositie van [verweerder] is verzwaard, hetgeen volgens het hof ook in de weg staat aan het aannemen van een bewijsvermoeden in de hiervoor bedoelde zin.

2.17 Deze motivering valt goed te volgen. Over de hiervoor in 2.14 genoemde omstandigheden (i) t/m (iv) nog het volgende. Anders dan het middel aanneemt staat (i) niet vast; het staat niet bij de door de kantonrechter vastgestelde feiten op p. 1 t/m 3 van het tussenvonnis van 21 november 2012 en wordt evenmin door de kantonrechter als vaststaand aangemerkt op p. 5 van dat vonnis, zoals ten onrechte in voetnoot 8 van de cassatiedagvaarding staat. Omstandigheid (ii) kan de begrijpelijkheid van het oordeel niet aantasten, nu het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen juist in geschil is of gebruikelijk was bij aflevering van fust ontvangstbewijzen te verstrekken. Dat geldt ook voor (iii) en (iv), omdat deze omstandigheden volgens het hof niet dwingend iets over de aflevering van fust hoeven te zeggen, maar er ook op kunnen wijzen dat [eiseres] /HIP geen ontvangstbewijs heeft verstrekt.

2.18 Ook de subsidiair aangevoerde onderdelen, met inbegrip van de daarin opgenomen louter voortbouwende klachten van onderdeel 4.6, kunnen zodoende niet tot cassatie leiden.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest van 22 juli 2014 van Hof Amsterdam.

Margetson in Hendrikse/Van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, een praktische en rechtsvergelijkende benadering, NTHR-reeks deel 3, 2005, nr. 3.2.

HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4359, NJ 2003/385 m.nt. K.F. Haak, S&S 2003/39 (Van Zon/AIG), rov. 3.4.2, waarover Ten Braak in Hendrikse/Van Huizen (red), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, een praktische en rechtsvergelijkende benadering, NTHR-reeks deel 3, 2005, nr. 11.12, waarin wordt opgemerkt dat uit dit arrest volgt dat de vervaltermijn uit art. 30 lid 3 CMR ambtshalve moet worden toegepast. Ook in Duitsland en Oostenrijk is ambtshalve toepassing van de vervaltermijnen uit art. 30 lid 3 CMR regel, vgl. BGH 14 november 1991, TransR 1992, 135, 138; OGH Wien 13 oktober 1999, ecolex 2000/98f, SZ 2004/32 = RdW 2004/485, 540; OLG Köln 19 augustus 2003, TranspR 2004, 322, 323, waarover MüKoHGB/Jesser-Huss, 2014, CMR Art. 30 Abs. 3 Rn. 20. Die vervaltermijn speelt overigens niet in onze zaak, omdat het een vertragingsschadevervaltermijn is, terwijl het in onze zaak om verlies gaat, waarvoor een verjaringstermijn geldt van een jaar (art. 32 lid 1 CMR) en daar is ruim binnen gebleven.

Daarnaast heeft [verweerder] zich in eerste aanleg beroepen op de vervaltermijn van 21 dagen uit art. 30 lid 3 CMR, maar dat is onjuist: bij vertragingsschade geldt als gezegd een vervaltermijn van 21 dagen, bij beschadigings- of verliesschade geldt een verjaringstermijn van een jaar, vgl. art. 32 lid 1 CMR. Die laatste termijn speelt hier niet, daar is ook geen beroep op gedaan.

In de authentieke Engelse CMR tekst staat prima facie evidence, in de dito Franse tekst il est présumé, jusqu’à preuve contraire. In Duitsland wordt dit opgevat als bewijs van het tegendeel, vgl. MüKoHGB/Jesser-Huss, 2014, Art. 18 CMR, Rn. 7: “Hat der Beförderer die Ablieferung bewiesen, so greift die Vermutung des Art. 30 Abs. 1 ein, wonach die vorbehaltslose Annahme des Gutes durch den Empfänger bewirkt, dass bis zum Beweis des Gegenteils durcht den Kläger, das Gut als in dem im Frachtbrief beschriebenen Zustand abgeliefert gilt.” Zie in dezelfde zin Ponet, De overeenkomst van internationaal wegvervoer CMR, Overzicht van Belgische en buitenlandse rechtspraak 1963-2003, nr. 317, die onder verwijzing naar Franse en Belgische lagere rechtspraak ook spreekt van omkering van de bewijslast: Cour d’Appel Paris 13 april 1970, BT 1970, p. 167, Cour d’Appel Nîmes 5 november 1980, B.T. 1980, 600 en Rb. v. Koophandel Antwerpen 11 februari 1977, ongepubliceerd.

Er zij op gewezen dat afgezien van de wettelijke hulpmiddelen van bewijsvermoedens of bewijsomkeringen uit het CMR (bijv. art. 9 lid 1 – vrachtbrief behoudens tegenbewijs voor vervoersvoorwaarden en ontvangst door vervoerder, art. 9 lid 2 – goederen in goede staat ontvangen door vervoerder, art. 20 – verlies, art 30 lid 2 – i.b. geen tegenbewijs na gezamenlijke inspectie mogelijk) ook bij CMR vervoer hoofdregel is dat degene die aanspraak maakt op schadevergoeding onder de CMR de aansprakelijkheidscheppende feiten moet stellen en bewijzen, vlg. MüKoHGB/Jesser-Huss, 2014, CMR, Art. 18 Rn. 2 en 5.

Vgl. MüKoHGB/Jesser-Huss, 2014, CMR, Art. 20 Rn. 7: “Nach Übernahme des Gutes stellt sich die Nichterfüllung der Beförderungspflicht stets als Verlust dar, und sei es auch gemäss Art. 20 ein konstruktiver Verlust.”

Bij antwoord conclusie na enquête onder 4 werpt [eiseres] hier tegen in dat [verweerder] hiermee een bindende eindbeslissing van de kantonrechter bij tussenvonnis aanvalt, wat geen pas heeft. Dat lijkt de kantonrechter bij eindvonnis in rov. 5 ook te vinden, waarin wordt aangegeven dat uit het tussenvonnis volgt dat de omstandigheid dat 4 maanden is gewacht met aanspreken niet aan aansprakelijkheid van [verweerder] in de weg staat.

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/205.

Dat resultaat zou uiteindelijk volgens mij hetzelfde zijn geweest als de contractuele relatie tussen betrokkenen zou zijn gekwalificeerd als één vervoerovereenkomst (omdat in de vrachtbrief sprake is van [verweerder] als “opvolgend vervoerder”, zodat deze normaalgesproken tot de hoofdvervoerovereenkomst zou toetreden, vgl. art. 34-40 CMR) in plaats van, als door het hof gedaan (en waartegen geen klachten zijn gericht) een hoofdvervoerovereenkomst met daarnaast een ondervervoerovereenkomst. Waar het op aankomt is dat (door [eiseres] bij en/of namens) HIP niet binnen de in art. 30 lid 1 CMR bedoelde termijnen is aangegeven dat fust ontbrak.

Zie onder vele andere Asser Procesrecht/Asser 3 2013/57.

W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004/25.

W.D.H. Asser, t.a.p.

Wij kennen dat in ons recht als het adagium negativa non sunt probanda, affirmanti incumbit probatio, non neganti: ontkenningen behoeven niet te worden bewezen; op degene die iets stelt rust het bewijs, niet op degene die iets ontkent. Zie daarover W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004/9, die aangeeft dat Anema dit adagium al nuanceerde: ook Anema (Asser/Anema & Verdam 1953, p. 80) erkent dat negativa best bewezen kunnen worden. Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012/79: “Een partij wordt in het algemeen slechts belast met een bewijs van positieve feiten, niet van negatieve feiten, bijv. dat een gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden.” Deze formulering geeft al aan (“in het algemeen”) dat er uitzonderingen mogelijk zijn. Zie ook duidelijk HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, NJ 2006/78 (Interpolis), waarin is uitgemaakt dat een omkering van de bewijslast wegens verzwaring van bewijspositie door toedoen van de wederpartij niet achterwege hoeft te blijven als zo’n omkering leidt tot het bewijzen van een negatief feit. Ik wijs hier evenwel ook op HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384, NJ 2014/114, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai waarin ter zake van de bewijslast voor bestaan van een volmacht is omgegaan ten opzichte van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8074, NJ 2004/254 onder meer met als motivering negativa non sunt probanda – zij het dat daar natuurlijk luid doorklinkt dat een volmachtgever moet instaan voor het bestaan van zijn volmacht.

HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4390, NJ 2003/690, m.nt. W.D.H. Asser en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725, NJ 2009/599 ( [.../...] ).