ECLI:NL:PHR:2015:2290

Zaaknummer: 14/06102

mr. Wuisman

Roldatum: 20 november 2015

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,

tegen:

mr. John Alfred VELENTURF, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.,

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema.

1 Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:()

(i) Bij overeenkomst van 20 februari 2008() zijn [B] B.V. en [C] B.V. met terugwerkende kracht per 1 juli 2007 een maatschap aangegaan onder de naam [D] (hierna: de maatschap). De beide besloten vennootschappen zouden ieder apart de praktijk van advocaat blijven uitoefenen, maar de daaraan verbonden kosten gelijkelijk delen.

(ii) De maatschap is met [E] Holding B.V. (hierna: [E]) een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot een pand te Rotterdam, waarin ieder van de genoemde besloten vennootschappen de praktijk van advocaat zou kunnen uitoefenen.

(iii) Bestuurder van [B] B.V. was eiser tot cassatie (hierna: [eiser]). Hij was ook bestuurder van en houder van de aandelen in [G] Beheer B.V., die de houder was van de aandelen in [B] B.V. Op 27 oktober 2008 is de naam van deze laatste vennootschap gewijzigd in [A] B.V. (hierna: [A]).

(iv) Op 1 november 2008 is de maatschap ontbonden en in staat van liquidatie komen te verkeren. [C] B.V. heeft de uitoefening van de praktijk van advocaat gestaakt. De door [A] uitgeoefende praktijk van advocaat is ondergebracht in de door [eiser] eind 2008 opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F] B.V. (hierna: [F]). De praktijk bleef uitgeoefend in het van [E] gehuurde pand; de helft van de gehuurde ruimte werd daartoe benut. [F] betaalde vanaf 1 januari 2009 aan [E] 50% van de huurprijs die tussen de maatschap en [E] was overeengekomen. De andere helft van die huurprijs bleef onbetaald.

(v) Tussen [A] en [E] is een geschil gerezen over de verschuldigdheid van dat deel van de met de maatschap overeengekomen huurprijs dat onbetaald bleef. [E] stelde zich op het standpunt dat het gedeelte van de huurprijs dat onbetaald bleef ook door [A] diende te worden betaald; [A] bestreed dat op de grond dat zij als maat van de maatschap slechts voor de helft van de huur kon worden aangesproken. Op 31 mei 2010 is [E] tegen [A] een procedure gestart bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton. Bij tussenvonnis van 28 januari 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [A] vanwege de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden naast [C] B.V. jegens [E] hoofdelijk aansprakelijk was voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst tussen [E] en de maatschap, dus ook voor de voldoening van de gehele huurprijs.

(vi) Op 15 maart 2011 is [A] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van verweerder in cassatie tot curator (hierna: de Curator).

(vii) De Curator heeft bij brief van 4 augustus 2011 [eiser] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort en [eiser] verzocht een bedrag van € 422.270,20 binnen veertien dagen te betalen door storting op de rekening derdengelden van de Curator. [eiser] heeft aan dit verzoek niet voldaan.

1.2 De Curator heeft [eiser] op 9 augustus 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Voor zover in cassatie nog van belang, vordert hij – kort gezegd – een veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag waarmee de schulden van [A] kunnen worden voldaan die niet door vereffening van de in de faillissementsboedel aanwezige baten blijken te kunnen worden voldaan. Aan deze vordering legt de Curator onder meer ten grondslag dat, nu de jaarrekening van [A] voor het jaar 2008 vier maanden te laat is gedeponeerd en daardoor heeft te gelden dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, hij voor het boedeltekort aansprakelijk is te houden uit hoofde van art. 2:248 BW. Aan zijn vordering legt de Curator subsidiair ten grondslag een onrechtmatig handelen van [eiser] in de zin van artikel 6:162 BW.

1.3 [eiser] heeft de vordering van de Curator met de hiervoor vermelde onderbouwing op meer gronden bestreden. Zo heeft hij naar voren gebracht dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening een onbelangrijk verzuim vormt als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW en dat bijgevolg het niet tijdig publiceren van de jaarrekening 2008 niet in aanmerking kan worden genomen voor het aannemen van onbehoorlijke vervulling door [eiser] van zijn taak als bestuurder van [A]. Voor het geval dat het zojuist genoemde verweer geen doel treft, heeft hij aangevoerd dat andere omstandigheden dan de vanwege de niet tijdige publicatie van de jaarrekening van 2008 aan te nemen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn.

1.4 In haar vonnis van 13 maart 2013 komt de rechtbank tot de slotsom dat [eiser] niet op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is te houden voor het boedeltekort en ook niet op grond van artikel 6:162 BW.

1.5 De Curator stelt tegen het vonnis van de rechtbank principaal hoger beroep in en [eiser] incidenteel hoger beroep.

1.6 In zijn arrest van 1 juli 2014 oordeelt het hof, evenals de rechtbank, dat de te late publicatie van de jaarrekening 2008 geen onbelangrijk verzuim vormt, maar, anders dan de rechtbank, dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling, waarvan vanwege de te late publicatie van de jaarrekening 2008 is uit te gaan, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Aan een en ander verbindt het hof de slotsom dat [eiser] aansprakelijk is te houden voor het boedeltekort op de voet van artikel 2:248 BW. Aan een beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] op de voet van artikel 6:162 BW komt het hof niet toe.

1.7 [eiser] komt bij exploot van 1 oktober 2014 en daarmee tijdig in cassatie van het arrest van het hof. Na de conclusie waarin de Curator voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie nog schriftelijk nader doen toelichten. Van de zijde van de Curator is nog gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en een ‘restklacht’ ter afsluiting.

Inleidende opmerkingen over artikel 2:248 BW

(

)

2.2 Is een besloten vennootschap in staat van faillissement geraakt dan is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan indien, zo is in artikel 2:248 lid 1 jo. lid 6 BW bepaald, het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak is van het faillissement.() Van kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.()

2.3 Heeft het bestuur de boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW en/of de verplichtingen inzake de publicatie van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:394 BW, waaronder de verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 beschreven wijze openbaar te maken, dan dient ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW er van te worden uitgegaan dat het bestuur zijn bestuurstaak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Vanwege het verband met lid 1 mag worden aangenomen dat ook in lid 2 bedoeld wordt een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Dit uitgangspunt is als zodanig niet voor weerlegging vatbaar. Verder wordt de tot uitgangspunt te nemen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat vermoeden is wel voor weerlegging vatbaar. Deze bepalingen strekken tot bescherming van de belangen van de crediteuren van de vennootschap en tot versterking van de bewijspositie van de curator.()

2.4 Vormt de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van artikel 248 lid 2 BW, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen. Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, dan treden de in lid 2 aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen – het niet weerlegbare uitgangspunt en het weerlegbare vermoeden - niet in.

2.4.1 Het er aan verbonden gevolg doet van belang zijn wat onder een ‘onbelangrijk verzuim’ is te verstaan. In zijn Verify-arrest van 1 november 2013 overweegt de Hoge Raad daarover in rov. 3.6.2 het volgende:

“Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECL:NL:HR:2013:BZ7189).”

(

)

2.4.2 In het arrest van 12 juli 2013, waarnaar de Hoge Raad verwijst en waarin de Hoge Raad ook ingaat op de betekenis van het begrip ‘onbelangrijk verzuim’, vermeldt de Hoge Raad in rov. 3.6.2 de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

“In het algemeen kan men stellen dat, indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling – [in de slotzin van lid 2 van artikel 2:248 BW] – kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16).”

Mede in het licht daarvan acht de Hoge Raad in rov. 3.6.3 de klacht gegrond dat het hof ten onrechte niet een onbelangrijk verzuim heeft aangenomen. Dat oordeel onderbouwt de Hoge Raad met onder meer de volgende overweging:

“Beslissend is of de door Bobo c.s. aangevoerde omstandigheden – (…) – een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie, op grond waarvan dat verzuim in dit geval niet valt aan te merken als een blijk van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dat die omstandigheden tot de risicosfeer behoren van Bobo, zoals het hof heeft geoordeeld, is daarbij als zodanig niet van belang.

Hiermee geeft de Hoge Raad te kennen dat het gegeven dat omstandigheden voor risico van de bestuurder komen als zodanig niet een (voldoende) argument vormt voor het niet aanvaarden van een onbelangrijk verzuim.

2.5 Is de te late publicatie van de jaarrekening niet aan te merken als een onbelangrijk verzuim en dient derhalve er van uit te worden gegaan dat er gedurende de drie jaren voorafgaande aan het faillissement ook voor het overige sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als bedoeld in lid 1 van artikel 2:248 BW, dan wordt, zoals hierboven al opgemerkt, de onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Maar dat vermoeden is vatbaar voor weerlegging. Daaromtrent overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4 van zijn Blue Tomato-arrest van 30 november 2007:

“Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”()

2.5.1 De zojuist geciteerde overweging vormt een verdere – logische – uitwerking van rov. 4.5.2 uit het Van Schilt-arrest van 20 oktober 2006 waarnaar de Hoge Raad verwijst.() Aldaar overweegt de Hoge Raad:

“Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”

De uitwerking is hierin gelegen dat de bestuurder ten aanzien van de andere feiten en omstandigheden, waarop hij zich beroept ten betoge dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, aannemelijk heeft te maken dat het feit dat niet is voorkomen dat die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geworden, geen onbehoorlijke taakvervulling vormt, indien de curator het tegendeel stelt. Dit impliceert dat het vanwege de niet-naleving van verplichtingen uit artikel 2:394 BW aan te houden uitgangspunt dat er gedurende drie jaren voorafgaande aan het faillissement ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling binnen het kader van de vraag van de oorzaak van het faillissement toch vatbaar is voor weerlegging. De bestuurder mag immers ten aanzien van de feiten en omstandigheden die volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, aannemelijk maken dat er geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten aanzien van het feit dat niet is voorkomen dat die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geworden.

2.5.2 Zoals blijkt uit het hiervoor in 2.5 vermelde citaat, overweegt de Hoge Raad in het Blue Tomato-arrest dat, indien de bestuurder door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van de door hem gestelde andere oorzaak te voorkomen, dan de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Hierboven is in 2.3 al opgemerkt dat vanwege het verband dat tussen de leden 1 en 2 van artikel 2:248 BW bestaat mag worden aangenomen dat ook in lid 2 van artikel 2:248 BW een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt bedoeld. Dit betekent dat de bestuurder aan de zojuist genoemde stel- en bewijsplicht ook voldoet indien uit de door hem aannemelijk gemaakte feiten en omstandigheden betreffende het nalaten wel van een onzorgvuldige vervulling van de bestuurstaak blijkt maar niet van een kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak.()

2.6 Dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening krachtens artikel 2:248 lid 2 BW een grond vormt voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is niet onbestreden gebleven.() Verder verdient hier nog vermelding dat bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie het voornemen bestaat om de regeling in de artikelen 2:138 en 248 BW in het kader van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen over te brengen naar de Faillissementswet en ook voor andere privaatrechtelijke rechtspersonen te laten gelden.()

Onderdeel 1

2.7 Met onderdeel 1 worden de rov. 3 en 4 uit het bestreden arrest bestreden. In die overwegingen zet het hof uiteen waarom niet opgaat het verweer van [eiser] dat het met vier maanden overschrijden van de voor de publicatie van de jaarrekening 2008 geldende termijn een ‘onbelangrijk verzuim’ vormt, voor zover hij dat verweer onderbouwt met een beroep op het vertrek van zijn vaste accountant bij het kantoor DRV waar deze accountant werkzaam was, van welk vertrek hij bij brief van 13 augustus 2009 in kennis werd gesteld. In rov. 4 overweegt het hof onder meer:

“Het hof acht het voor de in geding zijnde vraag niet van beslissende betekenis of de expertise op het gebied van advocatenmaatschappen bij DRV na het vertrek van de accountant van [A] al dan niet meer aanwezig was. Indien deze expertise inderdaad niet meer aanwezig was – [eiser] heeft zijn stelling op dit punt niet onderbouwd – had dit [eiser] reeds in of kort na augustus 2009 duidelijk kunnen zijn, zodat de tijd ruimschoots voldoende was geweest om een ander kantoor te vinden waar deze expertise wel aanwezig was.”

waarop volgt:

“In ieder geval had [eiser] niet zonder meer mogen afwachten totdat zijn vaste accountant uiteindelijk van DRV de toestemming had verkregen de jaarstukken 2008 op te stellen. Nu [eiser] dit volgens zijn stellingen wel heeft gedaan, is van een redelijke verklaring voor het verzuim in de zin die [eiser] daaraan, in het licht van de jurisprudentie waarop hij zich heeft beroepen, geen sprake.

In § 27 van de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat de als laatste geciteerde overweging klaarblijkelijk de grond vormt waarop het hof uiteindelijk de verwerping van het verweer van ‘onbelangrijk verzuim’ baseert. Naar aanleiding daarvan wordt er over geklaagd dat het hof door uit te gaan van een zonder meer afwachten van [eiser] een onbegrijpelijke althans een ontoereikend gemotiveerde weergave/uitleg van de stellingen van [eiser] geeft. Ter toelichting wordt er op gewezen in § 27 van de cassatiedagvaarding dat [eiser] heeft gesteld dat hij niet op korte termijn een andere accountant wist te vinden en in § 28 van de cassatiedagvaarding dat hij in september, oktober en november 2009 vergeefs bij DRV heeft geïnformeerd wie de opvolger van zijn vaste accountant zou worden, dat hij in december zijn oude vaste accountant heeft verzocht om de jaarstukken 2008 op te maken en dat DRV na dreiging met een kort geding daarmee uiteindelijk instemde bij brief van 4 maart 2010.

2.8 Uit rov. 4, in zijn geheel genomen, valt inderdaad af te leiden dat het hof voor de verwerping van het verweer van ‘onbelangrijk verzuim’ als belangrijk argument bezigt het ‘zonder meer afwachten’ door [eiser] van de toestemming van DRV voor het opstellen van de jaarrekening 2008 door de vaste accountant van [A]. De vraag is evenwel wat het hof met de woorden ‘zonder meer afwachten’ heeft bedoeld. In onderdeel 1 wordt er van uitgegaan dat het hof daarmee heeft willen zeggen dat [eiser] geen stappen heeft ondernomen om tot opstelling van de jaarrekening 2008 te komen totdat DRV aan de vaste accountant van [A] toestemming gaf om die jaarrekening op te stellen. Zou het hof dat bedoeld hebben, dan zou dat inderdaad niet stroken met de stellingen van [eiser]. Maar de woorden ‘zonder meer wachten’ dienen, naar het voorkomt, zo niet te worden begrepen. Dat valt al hieruit af te leiden dat het hof in rov. 3 vermeldt wat [eiser] heeft gesteld omtrent zijn pogingen om tot de opstelling van de jaarrekening 2008 te komen na ontvangst van het bericht in augustus 2008 over het vertrek van de vaste accountant van [A] bij DRV. Het hof haakt met de woorden ‘zonder meer afwachten’ aan, zo schijnt het toe, bij de direct daaraan voorafgaande vaststelling dat “de tijd ruimschoots voldoende was geweest om een ander kantoor te vinden waar deze expertise – [de expertise voor het opstellen van de jaarrekening 2008] – wel aanwezig was.” Gelet hierop steekt achter de woorden ’zonder meer afwachten’ het verwijt aan [eiser] dat hij, hoewel hij daarvoor voldoende tijd heeft gehad, niet er toe is overgegaan om ter verzekering van een tijdige publicatie van de jaarrekening van 2008 de opstelling van de jaarrekening onder te brengen bij een ander kantoor dat de daarvoor vereiste expertise had. Dit vindt bevestiging in rov. 5, waarin het hof aan twee omstandigheden, waarop [eiser] zich ook nog heeft beroepen ter rechtvaardiging van de vertraging in het publiceren van de jaarrekening 2008, betekenis ontzegt, omdat bij tijdige opvolging van accountant die omstandigheden niet tot de opgetreden vertraging zouden hebben geleid.

2.9 Een en ander voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft, omdat de daarin opgenomen klacht stoelt op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en daarmee feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 2

2.10 Ter ontzenuwing van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest, heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] moet worden beschouwd het achterblijven van de omzet bij [C] B.V. en het daardoor voor de helft onbetaald blijven van de aan [E] verschuldigde huur en dat ten aanzien van die gang van zaken aan [eiser] geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, nu hij dat achterblijven van de omzet pas in de tweede helft van 2008 heeft gemerkt. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe in rov. 10:

“Voor zover een teruglopende omzet van [C] heeft geleid tot het faillissement, heeft [eiser] evenmin aannemelijk gemaakt dat deze omstandigheid en niet de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met [C] was [eiser] immers als bestuurder van aanvankelijk [B] B.V. en nadien [A] een kostenmaatschap aangegaan, zodat mag worden aangenomen dat [eiser] in ieder geval feitelijk zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C], te meer waar de inkomsten van beide vennootschappen binnen kwamen op één kantoorrekening.”

Het hof acht in deze overweging [eiser] niet geslaagd in de weerlegging van het vermoeden, maar niet omdat de teruglopende omzet bij [C] B.V. niet een oorzaak van het faillissement van [A] is geweest. Integendeel, het hof houdt het voor mogelijk dat de teruglopende omzet bij [C] BV het faillissement van [A] heeft veroorzaakt. Nu dit oordeel in cassatie niet bestreden is, kan en moet er van worden uitgegaan dat de teruglopende omzet bij [C] BV tot het faillissement van [A] heeft geleid. Niettemin is het hof van oordeel dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat oordeel onderbouwt het hof hiermee dat [eiser] als bestuurder van aanvankelijk [B] BV en vervolgens van [A] met [C] BV een kostenmaatschap was aangegaan, zodat mag worden aangenomen dat hij zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C] BV.

2.11 Gelet op de uiteenzettingen hierboven in 2.5 t/m 2.5.2, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door niet reeds in het feit dat de terugloop van omzet bij [C] B.V. tot het faillissement van [A] heeft geleid, een voldoende weerlegging van het vermoeden van onbehoorlijke taakververvulling door [eiser] te zien. Daartoe is ook nodig dat aannemelijk is gemaakt dat [eiser] in verband met de veroorzaking van het faillissement door die terugloop niet het verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt.

2.12 Rov. 10 is zo te verstaan dat het hof dit laatste niet aannemelijk gemaakt acht, omdat [eiser] feitelijk zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C] B.V. Waarom het feit dat [eiser] feitelijk zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C] B.V. meebrengt dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, licht het hof niet nader toe. Zowel in § 31 als in § 33 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd over een ontoereikende motivering van dit oordeel.

2.13 Die klachten komen gegrond voor. Zoals hierboven in 2.2 vermeld, is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake in geval van een handelen waartoe een redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden niet zou zijn overgegaan. Dit brengt mee dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas kan worden gesproken bij een tekortschieten van een bestuurder in de vervulling van zijn bestuurstaak en dat bovendien in een vrij ernstige mate. Met het feit dat [eiser] zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C] B.V., is niet reeds gegeven dat [eiser] een verwijt, laat staan een vrij ernstig verwijt is te maken met betrekking tot het veroorzaakt zijn van het faillissement van [A] door een teruglopen van de omzet bij [C] B.V. Dat dat wel het geval is, had het hof nader moeten toelichten gelet op de door [eiser] in de §§ 31 en 32 vermelde stellingen, waarvan het hof niet de onjuistheid heeft vastgesteld. Het betreft in het bijzonder de stellingen dat er in 2007 geen reden was om aan te nemen dat [C] B.V. haar aandeel in de kosten in dat jaar of in 2008 niet zou kunnen betalen, dat [betrokkene] niet zelf kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn aandeel in de kosten niet zou kunnen gaan betalen, dat [eiser] wel al vóór augustus/september 2008 geregeld de urenstaten en daarmee het onderhanden werk van [betrokkene] in de gaten hield en geregeld hem op zijn werkhouding heeft aangesproken maar dat hij overigens geen zeggenschap had over het doen en laten van [betrokkene] en zijn besloten vennootschap [C] B.V. en dat hij, toen hij in de gaten kreeg dat [betrokkene] een vertekend beeld gaf van het werk dat hij verrichtte, de deken van de plaatselijke Orde van Advocaten heeft ingeschakeld.

Onderdeel 3

2.14 Ter weerlegging van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest, heeft [eiser] ook nog aangevoerd dat als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] valt te beschouwen het onbetaald gebleven zijn van de helft van de met [E] overeengekomen huur alsmede diens veronderstelling dat [A] jegens [E] slechts gehouden was tot betaling van 50% van de overeengekomen huurprijs en verder dat hem ook te dien aanzien niet het verwijt kan worden gemaakt van kennelijk onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van [A]. In verband met dit laatste heeft hij met name gesteld, kort gezegd, dat hij in de mening heeft mogen verkeren dat [A] als vennoot van een maatschap tot betaling van slechts de helft van de door [E] met de maatschap overeengekomen huurprijs was gehouden.

2.15 Bij het zojuist genoemde verweer staat het hof met name in de rov. 6 en 9 stil.

Het hof laat zich niet uit over de stelling van [eiser] dat het onbetaald gebleven zijn van de helft van de met [E] overeengekomen huurprijs een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit betekent dat, nu de onjuistheid van de stelling niet is vastgesteld, van de juistheid er van mag worden uitgegaan.

2.16 In rov. 6 merkt het hof op dat vanwege het vonnis d.d. 28 januari 2011 van de rechtbank Rotterdam er van moet worden uitgegaan dat [A] naast [C] B.V. hoofdelijk verbonden was voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst met [E], dus ook voor de verplichting inzake de huurprijs. Deze verplichting is [A] vanaf 1 januari 2009 slechts voor 50% nagekomen.

2.16.1 In § 36 van de cassatiedagvaarding wordt als onjuist bestreden het oordeel dat het hof vanwege het vonnis d.d. 28 januari 2011 van de rechtbank Rotterdam er van moet uitgaan dat [A] naast [C] B.V. hoofdelijk verbonden was voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst met [E]. Genoemd vonnis is immers tussen andere partijen gewezen. Deze klacht strandt hierop dat zij niet verenigbaar is met de proceshouding die [eiser] te dezen in eerste aanleg en in appel heeft ingenomen. Zowel in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (§§ 32, 33 en 34) als in zijn memorie van antwoord in appel (§ 85) komt het vonnis d.d. 28 januari 2011 van de rechtbank ter sprake. [eiser] stelt zich daarbij niet op het standpunt dat ondanks dat vonnis er tussen hem en de Curator niet van is uit te gaan dat er sprake is van een hoofdelijke verbondenheid van [A] tegenover [E] ter zake van de huurprijsverplichting. Integendeel, met name in § 85 van de memorie van antwoord houdt [eiser] zelf de hoofdelijke verbondenheid van [A] aan. In cassatie is er voor [eiser] geen ruimte om op dit punt op zijn schreden terug te keren.

2.16.2 In § 37 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd over een onjuiste rechtsopvatting van hof, voor zover het hof er van is uitgegaan dat [betrokkene] bij het sluiten van de huurovereenkomst met [E] de bevoegdheid had om [A] hoofdelijk te binden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Deze klacht slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof neemt niet hoofdelijke verbondenheid van [A] ter zake van de huurprijs aan, omdat het zelf van oordeel is dat [betrokkene] bij het sluiten van de huurovereenkomst met [E] de bevoegdheid had om [A] hoofdelijk te binden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Over dat punt heeft het hof zich niet een eigen oordeel gevormd.

2.16.3 Met de klacht in § 38 van de cassatiedagvaarding wordt voortgebouwd op het in § 37 ingenomen standpunt dat het hof niet had mogen uitgaan van een bevoegdheid van [betrokkene] om [A] hoofdelijk te verbinden. Dat brengt mee dat ook voor deze klacht geldt dat zij wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel kan treffen.

2.17 In § 39 van de cassatiedagvaarding wordt er over geklaagd dat het hof heeft miskend dat [eiser] ter weerlegging van het vermoeden dat de oorzaak van het faillissement van [A] was gelegen in onbehoorlijke taakvervulling, voor wat betreft de door hem gestelde andere oorzaak van het faillissement, nl. dat hij als bestuurder van [A] in de veronderstelling verkeerde dat [A] slechts gehouden was om 50% van de met [E] overeengekomen huurprijs te betalen, slechts had aannemelijk te maken dat hem ter zake van die veronderstelling niet het ernstige verwijt van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling was te maken en niet dat hem terzake in het geheel geen verwijt was te maken. Voor het geval dat het hof de zojuist vermelde beperking niet heeft miskend, wordt in § 40 van de cassatiedagvaarding er over geklaagd dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom [eiser] van het feit dat hij verondersteld heeft dat [A] slechts tot betaling van 50% van de met [E] overeengekomen huurprijs was gehouden, het ernstigere verwijt van kennelijk onbehoorlijke taak vervulling kan worden gemaakt.

2.17.1 Voor de onderbouwing van de motiveringsklacht in § 40 wordt verwezen naar de stellingen van [eiser] die in § 39 onder i) t/m v) worden opgesomd. Die stellingen komen, hier verkort weergegeven, er op neer dat [betrokkene] de huurovereenkomst met [E] na een aanvankelijke opzegging ervan buiten medewerking van [eiser] namens de maatschap heeft voortgezet, dat het standpunt van [eiser] dat er geen sprake was van hoofdelijke verbondenheid jegens [E] gedeeld werd door de ‘stille curator’, een advocaat tevens ex-deken die bijstand verleende bij de afwikkeling van de ontbonden maatschap, dat de hoofdelijke verbondenheid ook bestreden is door de advocaat die [A] heeft bijgestaan in de procedure tegen [E] en dat hij dat deed op gronden die niet kansloos waren. Deze stellingen zijn door het hof als zodanig niet onjuist bevonden. Wel heeft het hof op andere feiten en omstandigheden gewezen. Zo overweegt het hof in rov. 9 dat [eiser] zich had behoren te realiseren dat de afspraak met [C] B.V. over de verdeling bij helfte van de kosten en ook de wettelijke regeling inzake de aansprakelijkheid van maten van een maatschap voor schulden aan derden niet beslissend hoefden te zijn voor de rechtsverhouding met [E]. Voor de rechtsverhouding tot derden kunnen afwijkende afspraken gelden. Van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij bij [E] informatie had ingewonnen. In rov. 11 merkt het hof nog op dat het onder toezicht staan van de deken en het zorgen door deze voor een ‘stil curator’ niet meebrengt dat [eiser] niet langer verantwoordelijkheid droeg voor het tijdig voldoen van de schuldeisers van de maatschap. Beschouwt men deze feiten en omstandigheden in het licht van de hiervoor vermelde, niet onjuist bevonden stellingen van [eiser], dan komen deze feiten en omstandigheden als niet voldoende voor om op grond daarvan te concluderen tot kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] als bestuurder van [A]. Immers, zo met het hof aan [eiser] het verwijt zou zijn te maken dat hij heeft nagelaten om na te gaan hoe de aansprakelijkheid van de verplichtingen van [A] jegens [E] precies was geregeld, dan kan toch vanwege de niet onjuist bevonden stellingen niet worden gezegd dat [eiser] daarmee heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. De feiten en omstandigheden die hof noemt houden immers niet in dat er voor [eiser] sterke aanwijzingen waren dat de aansprakelijkheid van de verplichtingen van [A] jegens [E] anders was geregeld dan door hem aangenomen.

2.17.2 Het voorgaande betekent dat in ieder geval de motiveringsklacht in § 40 van de cassatiedagvaarding doel treft.

Onderdeel 4

2.18 Het hof veroordeelt [eiser] in de kosten van het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep. Dat wordt in onderdeel 4 bestreden. Gesteld wordt: “[eiser] heeft in eerste aanleg betoogd dat en waarom het te laat deponeren van de jaarrekening van [A] een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW vormde. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Nu niet blijkt dat [eiser] het verweer dat sprake was van een onbelangrijk verzuim in hoger beroep heeft prijsgegeven, had het hof dit verweer op grond van de devolutieve werking van het appel dienen te behandelen, ook indien [eiser] op dit punt niet zekerheidshalve incidenteel beroep zou hebben ingesteld. Bij deze stand van zaken had het hof een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege moeten laten (HR 11 mei 2012, NJ 2012/319).”

2.19 In onderdeel 4 wordt een beroep gedaan op de positieve werking van de devolutieve werking van het hoger beroep. Die positieve werking houdt in dat in appel ook die stellingen alsnog of opnieuw in aanmerking dienen te worden genomen die in eerste aanleg naar voren zijn gebracht en in appel niet zijn prijsgegeven. Dat geldt evenwel slechts binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel.() De stelling van [eiser] dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening een onbelangrijk verzuim is, is door de rechtbank verworpen. Hiertegen heeft de Curator geen grief aangevoerd. Daardoor maakte de kwestie of het te laat publiceren van de jaarrekening als een onbelangrijk verzuim was te beschouwen, nog geen deel uit van de rechtsstrijd in appel. Zou [eiser] de kwestie niet met zijn incidenteel appel aan de orde hebben gesteld dan zouden de stellingen die hij dienaangaande in eerste aanleg naar voren had gebracht, niet door het hof in aanmerking kunnen zijn genomen. Kortom, om de vraag van onbelangrijk verzuim in appel opnieuw beoordeeld te krijgen was een incidenteel hoger beroep van de zijde van [eiser] nodig en, nu dat incidenteel hoger beroep ook door [eiser] is ingesteld, kon het hof daarin ook aanleiding vinden om een kostenveroordeling ter zake van het incidenteel hoger beroep uit te spreken. Op een en ander strandt onderdeel 4.

Restklacht

2.20 Nu van de in cassatie aangevoerde klachten er twee doel treffen, treft de restklacht ook doel voor zover zij voortbouwt op die twee doel treffende klachten.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

. De feiten zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov. 1 (a-k) van het arrest van het hof Den Haag van 1 juli 2014.

. Inleidende dagvaarding, productie 5.

. Beschouwingen van algemene aard over artikel 2:248 BW treft men onder meer aan bij: J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, 1998, i.h.b. hoofdstuk 7, blz. 275 e.v.; Asser/Van Solinge-Nieuwe Weme, Rechtspersonenrecht, 2-III, 2009, nrs. 452 e.v.; Slagter/Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, par. 51 e.v; Van Schilgaarden-Winter-Wezeman, Van de BV en NV, 2013, par. 48; Groene serie Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 248, i.h.b. aant. 6 t/m 8.7, 9.1 en 9.2 en 16.1 t/m 17.5; D.A.M.H.W. Strik, SDU-Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:248 BW. Recent heeft artikel 2:248 lid 2 BW nog bijzondere aandacht gekregen van A.J.P. Schild, Artikel 2:248 lid 2 BW, quo vadis?, bijdrage in de L. Timmerman-bundel, De Toekomst van het ondernemingsrecht, 2015, blz. 459 e.v.

. Het zelfde is in artikel 2:138 leden 1 en 6 BW voor de naamloze vennootschap bepaald.

. Zie HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996, 695, rov. 3.5 en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2035, NJ 2001, 454, rov. 3.7.

. Zie TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, blz. 1 t/m 3.

. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014, 7, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2013, 336, m.nt. W.J.M. van Andel. Zie in dit verband verder nog J.M. Siegers, Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de ‘onbelangrijk verzuim’-exceptie van artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-naleving van de publicatietermijn van artikel 2:394 lid 3 BW, V&O 2013, blz. 199 e.v.

. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008, 91 m.nt. J.M.M. Maeijer.

. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007, 2, m.nt. J.M.M. Maijjer. 20 oktober 2006,HR

. Aldus ook A-G mr. Timmerman in zijn conclusie voor het Blue Tomato-arrest, waar hij onder 2.6 onder meer opmerkt: “Artikel 2:248, lid 2 vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het voeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van artikel 2:248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. (…) Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient m.i. het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd.” Zie in dit verband ook A.J.P. Schild, t.a.p., blz. 467 t/m 469.

. Zie in dit verband: M.J. Kroeze & J.B. Wezeman, ‘De openbaarmakingsplicht en aansprakelijkheid in faillissement’, in: Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, 2006, p. 325-336; J.M. Siegers, ‘Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de ‘onbelangrijk verzuim’-exceptie van artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-naleving van de publicatietermijn van artikel 2:394 lid 3 BW’, V&O 2013/12, blz. 202 en 203; A.J.P. Schild, Artikel 2:248 lid 2 BW, quo vadis?, bijdrage in de L. Timmerman-bundel, De Toekomst van het ondernemingsrecht, 2015, blz. 460 en 472.

. Zie het Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen van 6 februari 2014, www.internetconsultatie.nl. Aan dit voorontwerp schenkt aandacht J.B Huizink, L’histoire se repète, TvI 2014, blz. 71 e.v.

. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/125 en ook nog HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1332, NJ 2004, 284, m.nt. P. Vlas, rov. 3.4.