ECLI:NL:PHR:2016:1483
Nr. 16/02502 E
Mr. Machielse
Zitting 6 december 2016
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 10 juni 2014 voor: Medeplegen van een overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 van de Wet bodembescherming, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van € 4000.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. L.E.M. Hendriks, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt met twee bezwaren op tegen de bewezenverklaring. In de eerste plaats is het hof afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat projectleider [betrokkene 3] heeft mogen vertrouwen op de mededeling dat de grond mocht worden teruggeplaatst, nu die mededeling werd gedaan na ruggespraak met een gespecialiseerd en gecertificeerd bedrijf, zonder voor die afwijking in het bijzonder de redenen op te geven. Daarom kon niet worden bewezenverklaard dat verdachte niet aan de verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd. Het tweede bezwaar van het eerste middel betreft het bewijs van het opzet. Volgens het hof heeft [betrokkene 3] niet af mogen gaan op de mededeling van [A] B.V. en heeft [betrokkene 3] door gevolg te geven aan de opdracht van [betrokkene 7] tot het hergebruiken van de grond uit het depot, zijn zorgplicht verzaakt. Maar dat laat in het midden dat [betrokkene 3] die zorgplicht niet opzettelijk heeft verzaakt.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
“2. primair
zij in de periode 21 februari 2008 tot en met 22 februari 2008 te Veghel, in de gemeente Veghel, op een perceel gelegen aan de [a-straat 1], tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk, op of in de bodem handelingen heeft verricht, te weten het in en rondom de fundering(svakken) aanbrengen van een partij (met PBC's) verontreinigde grond, waarbij stoffen (PCB's) die de bodem kunnen verontreinigen of aantasten, op of in de bodem worden gebracht, ten einde deze daar te laten, en toen, terwijl verdachte en zijn mededaders wisten dat door die handelingen de bodem kon worden verontreinigd of aangetast, niet aan de verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem/hen konden worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen dan wel, indien die verontreiniging of aantasting zich voordeed, de bodem te saneren of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken.”
3.3. Artikel 13 Wet bodembescherming luidde indertijd en luidt thans nog als volgt;
“Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.”
Het gaat volgens artikel 1a WED om een economisch delict, en wel een misdrijf als het opzettelijk is begaan, en anders een overtreding (artikel 2 lid 1 WED).
3.4. In de “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs” heeft het hof over een gevoerd verweer het volgende overwogen:
“De verdediging heeft vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde bepleit. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte niet als dader van de ten laste gelegde gedraging kan worden aangemerkt. [betrokkene 3], projectleider bij de verdachte rechtspersoon, hoefde redelijkerwijs niet te vermoeden dat de grond was verontreinigd en derhalve kon van hem niet gevergd worden dat hij maatregelen nam. [betrokkene 3] heeft zich door [A] BV laten overtuigen dat de grond mocht worden toegepast. Nu van [betrokkene 3] niet hoefde te worden gevergd dat hij maatregelen nam, dient ook verdachte te worden vrijgesproken. Indien het ten laste gelegde [betrokkene 3] wel kan worden toegerekend dan kunnen de gedragingen alsnog niet aan verdachte worden toegerekend, nu de gedragingen niet in de sfeer van de rechtspersoon zijn gepleegd.
Het hof overweegt als volgt.
(…)
[A] BV heeft met [D] BV een raamovereenkomst gesloten met betrekking tot het projectmanagement voor de bouw van diverse [D]. Hieronder viel ook het te realiseren project aan de [a-straat 1] te Veghel. [A] had in haar rol als ‘bouwregisseur’ de feitelijke zeggenschap over de wijze waarop het werk ter plaatse werd uitgevoerd. Verdachte, [verdachte], was ter plaatse de hoofdaannemer en [F] BV (destijds [C] BV) de onderaannemer.
[verdachte] zette de contouren van de te ontgraven bouwput uit en liet [C] BV (later overgegaan in [F] BV) de bouwput ontgraven. Tijdens het ontgraven werd over een laag van 30 centimeter over een derde deel van de bouwput ‘verdachte’ grond aangetroffen. In opdracht van [A] BV is deze laag grond door [C] BV ontgraven en in depot gezet. De opgeslagen grond in dit depot is in opdracht van [A] BV vervolgens AP04 gekeurd door [B] BV. De grond wordt in deze rapportage als ‘niet toepasbaar’ gekwalificeerd. Betreffende rapportage is door [betrokkene 2] van [B] BV op 21 januari 2008 gemaild aan [betrokkene 7] van [A] BV en aan [betrokkene 3] van [verdachte]. Op 22 januari 2008 heeft [betrokkene 3] deze rapportage gemaild naar [betrokkene 5] van [C] BV. [C] BV heeft tevens een deel van de door hen ontgraven grond indicatief laten keuren. Uit de analyseresultaten van de indicatieve keuring, welke aan [betrokkene 5] bij brief van 24 januari 2008 werden gemeld, valt op te maken dat er mogelijk sprake is van ernstig verontreinigde grond. Tijdens de bouwvergadering van 19 februari 2008 wordt, in aanwezigheid van onder andere [betrokkene 3] van [verdachte], door [betrokkene 7] namens [betrokkene 1], directeur bij [A] BV, medegedeeld dat de grond van het depot in de bouwput zal worden toegepast. [betrokkene 3] geeft hierop [C] BV de opdracht de grond in het depot in de bouwput toe te passen. [C] BV voert deze opdracht vervolgens uit. Hierbij worden geen bodem beschermende maatregelen getroffen. Voorts is op 26 mei 2009 uit onderzoek van HB Adviesbureau gebleken dat de grond, welke reeds tussen de funderingen was aangebracht, sterk verontreinigd is met PCB’s.
(…)
Het hof is van oordeel dat [verdachte] het ten laste gelegde opzettelijk heeft begaan. [betrokkene 3] was als projectleider op de hoogte van het rapport van [B] BV, derhalve had hij niet af mogen gaan op de mededeling van [A] dat de grond wel mocht worden toegepast. Hij wist dat de grond verontreinigd was met PCB’s en heeft door gevolg te geven aan de opdracht van [betrokkene 7] namens [A] BV tot het hergebruiken van de grond uit het depot, zijn zorgplicht verzaakt. [betrokkene 3] heeft in casu aan [C] BV de opdracht gegeven de grond in het depot in de bouwput toe te passen.
[betrokkene 3] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het in zijn functie gebruikelijk was om beslissingen op eigen gezag te nemen. De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat projectleiders bij haar in dienst in grote mate zelfstandig kunnen bepalen hoe zij projecten aanpakken. Onder deze omstandigheden kan het bewust handelen dan wel het nalaten van [betrokkene 3] aan verdachte worden toegerekend.
Ten slotte is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [A] BV, [verdachte] en [C] BV. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de feitelijke gang van zaken en de afgelegde verklaringen. Partijen hebben een ieder vanuit hun eigen rol en positie in de keten opdracht gegeven tot het uiteindelijk feitelijk uitvoeren van het ten laste gelegde.
Het verweer van de verdediging wordt op al zijn onderdelen verworpen.”
3.5. In de pleitnota van hoger beroep is aangevoerd dat [betrokkene 1] heeft aangegeven dat de grond uit het depot kon worden teruggeplaatst in de bouwput en dat dit werd ondersteund door [B]. [betrokkene 3] is daarop afgegaan. Het standpunt van [betrokkene 1] bevreemdde [betrokkene 3] niet. In dat verband wees de pleitnota op een aantal artikelen van het Besluit bodemkwaliteit. Maar mijns inziens zijn niet de artikelen 27 en 29 van dit Besluit bodemkwaliteit relevant, maar artikel 36 lid 3, dat aldus luidt:
“Het tijdelijk verplaatsen of uit de toepassing wegnemen van grond of baggerspecie is toegestaan zonder inachtnemening van de artikelen 38 tot en met 64, indien deze vervolgens, zonder te zijn bewerkt, op of nabij dezelfde plaats en onder dezelfde conditie opnieuw in die toepassing wordt aangebracht.”
De artikelen 38 tot en met 64 van het Besluit regelen de toetsingskaders voor het toepassen van grond en baggerspecie. Zo zal de bodem worden ingedeeld in bodemfunctieklassen (artikel 56) en in bodemkwaliteitsklassen (artikel 57) en worden achtergrondwaarden en maximale waarden vastgesteld.
Artikel 59 verbiedt het toepassen van grond op of in de bodem wanneer de kwaliteit van de grond de maximale waarde voor de bodemfunctieklasse wonen of industrie of de maximale waarde voor de bodemkwaliteitsklassen overschrijdt.
De gedachte bij de uitzondering in het derde lid van artikel 36 is dat in deze situaties er weinig tot niets verandert aan de milieubelasting van de grond. Wel moet de grond in dezelfde toepassing worden teruggebracht.
In het licht van deze inhoud van het Besluit bodemkwaliteit is naar mijn oordeel de motivering van de verwerping van het verweer dat [betrokkene 3] mocht afgaan op de mededeling dat de grond mocht worden teruggeplaatst ontoereikend.
3.6. Het tweede onderdeel klaagt over de bewezenverklaring van het opzet en lijkt mij ook gegrond. Dat [betrokkene 3] naar het oordeel van het hof niet heeft mogen afgaan op de mededeling van [A] dat de grond wel mocht worden toegepast omdat [betrokkene 3] wist dat de grond verontreinigd was, wil nog niet zeggen dat hij ook opzettelijk niet aan zijn verplichting om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kon worden gevergd heeft voldaan. [betrokkene 3] is er immers van uit gegaan dat volgens de deskundige de grond mocht worden teruggeplaatst. De in bewijsmiddel 7 opgenomen verklaring van [betrokkene 3], onder meer inhoudende dat men hem ervan had overtuigd dat de grond terug mocht is ook niet redengevend voor het bewijs van het opzet.
Ook in het licht van het voorgaande lijkt me het tweede onderdeel van het eerste middel gegrond zijn. De wetenschap van de verontreiniging van de grond behoefde immers volgens artikel 36 Besluit bodemkwaliteit verdachte er niet toe te brengen om af te zien van het terugplaatsen van deze grond.
Het eerste middel lijkt mij terecht voorgesteld.
4. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat het dossier met schending van de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is ingezonden. Deze schending van de redelijke termijn zal echter door het hof dat zich opnieuw zal dienen te buigen over het ingestelde hoger beroep bij de strafoplegging kunnen worden betrokken als het zover komt.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
De cassatieakte is niet in overeenstemming met de machtiging die mr. L.M. Hendriks aan de strafgriffie van het hof heeft verstrekt. De machtiging hield in dat het cassatieberoep beperkt was tot de veroordeling voor feit 2 primair. Voor zover de machtiging impliciet zou bedoelen het cassatieberoep uit te sluiten voor het onder 2 subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde wijs ik erop dat zo een beperking, nu hetgeen subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde in relatie tot het primair tenlastegelegde geen zelfstandig strafrechtelijk verwijt inhoudt, niet geoorloofd is. De cassatieakte dient in zoverre verbeterd te worden gelezen dat het cassatieberoep geacht moet worden niet tegen de vrijspraak van feit 1 te zijn gericht.
Artikel 6 spreekt van het verrichten van handelingen waarbij stoffen die de bodem kunnen verontreinigen of aantasten, op of in de bodem worden gebracht, teneinde deze aldaar te laten.
AM: polychloorbifenylen.
Besluit van 22 november 2007, houdende regels inzake de kwaliteit van de bodem, Stb. 2007, 469.
Toelichting, Stb, 2007, 469, p. 158.