ECLI:NL:PHR:2016:152

[verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 17 februari 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van en voor schrift van gesteld bij art. 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd” veroordeeld met bepaling dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts bevat het arrest nog enkele andere beslissingen.

2. Er bestaat samenhang tussen de onderhavige zaak en de zaak met nr. 15/03418. In deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Het bestreden arrest is gewezen na verwijzing door de Hoge Raad (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5967, NJ 2011/567 m.nt. Mevis). Mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, heeft namens verdachte vier middelen van cassatie voorgesteld. Alle middelen betreffen de verwerping van verweren inzake magistrale bereiding (middel 1 gericht tegen arrest onder letter G) , noodtoestand (middel 2 gericht tegen arrest onder letter I), materiële wederrechtelijkheid (middel 3 gericht tegen arrest onder letter J)en vrijstelling voor dierenartsen (middel 4 gericht tegen arrest onder letter F)

.

4. Het Hof heeft het aan verdachte onder 1. ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen verklaard, met dien verstande dat:

“ [medeverdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland opzettelijk een hoeveelheid hieronder nader te noemen diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd, immers heeft [medeverdachte] ,

- aan [betrokkene 1] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 2] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 3] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 4] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 5] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S. alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 6] het product Parastop en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 7] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 8] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 9] het product Parastop, niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 10] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S. en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 11] het product Parastop, niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 12] het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd,

aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.”

5. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende overwegingen van het Hof (met weglating van de noten) van belang:

“F.1

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wat betreft de leveringen aan [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] , aangezien het leveren van een niet-geregistreerd, voor export gereed product aan een dierenarts niet in strijd is met artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet en niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd –zakelijk weergegeven- dat:

- het toegestaan was om ongeregistreerde diergeneesmiddelen die een andere bestemming hadden dan de Nederlandse markt, te bereiden en voorhanden te hebben;

- de onderhavige diergeneesmiddelen vallen onder de kanalisatieregeling, zodat zij op grond van de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet mogen worden afgeleverd aan dierenartsen en dierenartsen deze middelen op voorraad mogen hebben;

- de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet bepalen dat de actoren in de medische keten onderling niet te maken hebben met het verbod uit de artikelen 2 en 29 van de Diergeneesmiddelenwet;

een levering van een exportproduct aan een dierenarts de bestemming niet wijzigt, zelfs niet als men weet dat de dierenarts dit product nationaal zal inzetten, aangezien het de eigen verantwoordelijkheid van de dierenarts is om hiertoe wel of niet over te gaan.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

F.2.1

Artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet luidde ten tijde van het bewezen verklaarde als volgt:

“1. Het is verboden een diergeneesmiddel dat niet is geregistreerd, te bereiden, voorhanden of in voorraad te hebben, af te leveren of bij dieren toe te passen.

2. Het verbod van het eerste lid geldt niet ten aanzien van:

a. diergeneesmiddelen die ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren bereid worden of bereid zijn door een dierenarts of door een apotheker op recept van een dierenarts, voor zover het geen sera, entstoffen, biologische diagnostica of krachtens artikel 5 aangewezen substanties betreft;

b. diergeneesmiddelen, andere dan sera, entstoffen of biologische diagnostica die bereid zijn uit of met behulp van krachtens artikel 4, onderdeel d, aangewezen substanties, die worden doorgevoerd of die kennelijk bestemd zijn voor uitvoer.”

F.2.2

Artikel 2, eerste lid, van de Kanalisatieregeling diergeneesmiddelen en -gemedicineerde voeders luidde ten tijde van het bewezen verklaarde - voor zover hier van belang - als volgt:

“Als diergeneesmiddelen bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de wet, waarop de bepalingen van hoofdstuk IV van de wet van toepassing zijn worden aangewezen; a. antimicrobiële diergeneesmiddelen;

(...)”

F.2.3

Artikel 30 van de Diergeneesmiddelenwet luidde ten tijde van het bewezen verklaarde — voor zover hier van belang - als volgt:

“1. Het is verboden diergeneesmiddelen, bedoeld in artikel 29, af te leveren.

2. Het verbod van het eerste lid geldt niet voor het afleveren aan:

(...)

c. dierenartsen;

(...)”

F.2.4

Artikel 31 van de Diergeneesmiddelenwet luidde ten tijde van het bewezen verklaarde - voor zover hier van belang - als volgt:

“1. Het is verboden diergeneesmiddelen, bedoeld in artikel 29, voorhanden of in voorraad te hebben.

2. Het verbod van het eerste lid geldt niet voor:

(...)

c. dierenartsen;

(…)”

F.3

De bewezen verklaarde diergeneesmiddelen betreffen antimicrobiële middelen, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Kanalisatieregeling diergeneesmiddelen en -gemedicineerde voeders, diergeneesmiddelen waren als bedoeld in artikel 29 van de Diergeneesmiddelenwet. Op de onderhavige diergeneesmiddelen waren derhalve de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet van toepassing. Deze artikelen doen evenwel niets af aan het in artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet neergelegde verbod op onder meer het voorhanden hebben, in voorraad hebben en afleveren van niet- geregistreerde diergeneesmiddelen.

29. Het tweede en derde middel treffen geen doel.

30. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer zoals dat hierboven onder F.1 is samengevat. Kort gezegd hield dat verweer in dat de levering van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen aan een collega-dierenarts gelet op de zogenaamde Kanalisatieregeling niet strafbaar zou zijn.

31. De steller van het middel bepleit een zeer ruime toepassing van de (door het Hof in de overwegingen betrokken) wettelijke bepalingen. Zijn uitgangspunt is dat het legaal is voor een dierenarts om niet geregistreerde geneesmiddelen die bestemd zijn voor export voor handen te hebben. Dat onderschrijf ik, maar de volgende stap is cruciaal. Nu dat voorhanden hebben legaal is, kan de dierenarts die niet geregistreerde geneesmiddelen volgens de steller van het middel ook leveren aan een collega en die collega heeft dan ter verstrekking aan duivenhouders in overeenstemming met de wettelijke regels niet geregistreerde geneesmiddelen voor handen. Hier haak ik af. Ook als met de steller van het middel wordt aangenomen dat de bewoordingen van de toepasselijke bepalingen zich niet tegen een dergelijke uitleg verzetten en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt voor een te kiezen richting biedt, is de uitleg van het Hof juist. Bij de door de steller van het middel voorgestane uitleg wordt immers volledig geabstraheerd van de exportbestemming. Alleen niet geregistreerde geneesmiddelen met een exportbestemming mag de dierenarts legaal voor handen hebben. Zodra de exportbestemming vervalt, gelden de verboden van voor handen hebben en afleveren onverkort. Nu het Hof er in de onderhavige zaak niet onbegrijpelijk vanuit is gegaan dat de niet geregistreerde geneesmiddelen niet voor de export, maar voor verstrekking aan duivenhouders werden geleverd aan collega’s, ligt daarin besloten dat van een exportbestemming geen sprake meer is. Daarom heeft het Hof hier terecht aangenomen dat in deze gevallen het verbod van art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet ook voor verdachte geldt. Daarbij neem ik overigens nog in aanmerking dat de geoorloofdheid van het voorhanden hebben van niet geregistreerde geneesmiddelen in verband met export in Nederland bezien moet worden in het kader van het uitgangspunt dat dergelijke geneesmiddelen alsnog in het buitenland worden geregistreerd. De uitleg van de steller van het middel brengt mee dat er alle ruimte ontstaat voor binnenlands gebruik van niet geregistreerde diergeneesmiddelen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn geweest.

32. Ook het vierde middel heeft geen kans van slagen.

33. Alle vier middelen hebben geen kans van slagen. Over de vraag of de middelen met toepassing van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende bewoordingen kunnen worden afgedaan aarzel ik enigszins. Voor de middelen 2 en 3 geldt in ieder geval dat het juridische kader in het eerdere verwijzingsarrest reeds tot uitdrukking is gebracht. Verkorte afdoening ligt daarmee wel voor de hand. Bij de beide andere middelen neem ik in aanmerking dat in deze zaak de uitleg van de inmiddels vervallen Diergeneesmiddelenwet (zie noot 1) aan de orde is. Mijn slotsom is dat voor alle middelen de verkorte afdoening (art. 81, eerste lid, RO) niet uitgesloten is. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De Diergeneesmiddelenwet is op 1 januari 2013 vervallen en vervangen door de Wet van 19 mei 2011, houdende een integraal kader van regels over gehouden dieren en daaraan gerelateerde onderwerpen (Wet dieren), Stb. 2011/345. Zie voor regels over diergeneesmiddelen de art. 2.19 t/m 2.22.

Zie ECLI:NL:GHSHE:2015:535. In dat arrest is de rechtspersoon verdachte en het arrest stemt verder vrijwel geheel overeen met het hier bestreden arrest.

Zie voor het doel van de registratieplicht boven andere belangen HR 22 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1516, NJ 1999/647. Voorts ook punt 13 van de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voor het arrest van de Hoge Raad dat leidde tot terugwijzing in deze zaak: ECLI:NL:PHR:2011:BP5967.

Tweede Kamer 1982-1983, 17764, nr. 3.

Zie voor de contouren daarvan de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee in het kader van het eerste beroep in cassatie in deze zaak (ECLI:NL:PHR:2011:BP5967 nrs. 7 t/m 9).

HR 29 februari 1933, NJ 1933, p. 918 e.v.. zoals ook besproken in punt 10 van de al genoemde conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BP5967).

Tweede Kamer 1982-1983, 17764, nr. 3, p.12.

Zie voor deze problematiek reeds Th. W. van Veen, Ontbreken van materiële wederrechtelijkheid: de rechter aan zijn grens; in Y. Buruma, 100 jaar strafrecht, Amsterdam 1999, p. 223-226( RM Themis 1971).

Zie ook punt 7 van de noot van Mevis bij het verwijzingsarrest (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5967, NJ 2011/567) die schrijft dat verdachte aan de hand van zijn eigen gelijk en beter weten de innerlijke waarde van de wet beoordeelt, hetgeen zelfs de rechter is verboden (art. 11 Wet AB).

Ibidem.

Zie ook HR 16 september 2008, ECLI:NL:HR:BC7938, NJ 2010/5 m.nt. Schalken.

Vgl. ook De Hullu, 2015, p. 306 over de uitsluiting van een algemene (sociale) nood en p. 308 over uitsluiting van noodtoestand met een structureel karakter.

Vgl. HR 10 februari 1987, NJ 1987/662 m.nt. ’t Hart.

De Hullu, a.w., p. 308.

Volgens Machielse is sprake van een bijzonder, rechtvaardigend, beroepsrecht van de Veearts. Zie NLR, aantek. 5 bij art. 40 Sr (bijgewerkt tot 2 april 2013). De Hullu, a.w., p. 355 merkt op dat de algemene exceptie ontbreken van materiële wederrechtelijkheid positiefrechtelijk gezien bepaald geen rol van betekenis speelt. Vgl. ook (zeer) terughoudend G. Knigge en H.D. Wolswijk, Het materiële strafrecht, Deventer 2015, p. 209-212.

(Onder meer) De Hullu, a.w., p. 356 merkt op dat overmacht (noodtoestand) in wezen dezelfde functie vervult of kan vervullen.

Tweede Kamer 1982-1983, 17764, nr. 3, p. 37.

Van dit verbod waren op grond van artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet enkel magistraal bereide diergeneesmiddelen en diergeneesmiddelen die worden doorgevoerd of kennelijk bestemd zijn voor uitvoer, uitgezonderd. Het verweer vindt in zoverre geen steun in het recht.

F. 4

Het afleveren van niet-geregistreerde, gekanaliseerde diergeneesmiddelen aan dierenartsen in Nederland is gelet op het vorenstaande verboden, tenzij zich een uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet. Aan het verweer is ten grondslag gelegd dat de diergeneesmiddelen bestemd waren voor de export, maar uit het onderzoek ter terechtzitting is geenszins aannemelijk geworden dat de aan [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] afgeleverde diergeneesmiddelen ten tijde van de aflevering nog bestemd waren voor uitvoer. Het was verdachte derhalve op grond van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet verboden deze diergeneesmiddelen af te leveren aan de dierenartsen [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] .

Het hof verwerpt het verweer.

G. 1

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien zijn handelen dient te worden aangemerkt als een handelen conform artikel 2 van de Vrijstellingsregeling artikel 2 Diergeneesmiddelenwet 1999 (het hof: nader te noemen de Vrijstellingsregeling), zodat het feit niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat:

- er sprake is van magistraal bereide middelen;

- de leveringen vanuit diergeneeskundig oogpunt noodzakelijk waren, omdat sprake was van een aanwijsbaar ziektegeval of een directe dreiging voor het uitbreken of ontstaan ervan;

- bij alle leveringen sprake was van een klein aantal niet-voedselproducerende dieren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

G.2

Aan de stelling dat sprake is van magistraal bereide middelen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Vrijstellingsregeling heeft de verdediging ten grondslag gelegd - zakelijk weergegeven - dat:

- de regelgeving geen definitie van het begrip bereiding bevat;

- het ridicuul zou zijn om een dierenarts te dwingen om middelen met potjes en pannetjes na te maken, indien deze middelen gereed liggen voor de legale export ervan;

- het ompakken van reeds beschikbare medicijnen een vervaardigingshandeling is in de zin van het huidige artikel 2.19 van de Wet dieren en het naar analogie ook een bereidingshandeling is in de zin van magistrale bereiding.

G.3.1

Zoals hiervoor weergegeven luidde artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Diergeneesmiddelenwet ten tijde van het bewezen verklaarde als volgt:

“Het verbod van het eerste lid geldt niet ten aanzien van:

diergeneesmiddelen die ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren bereid worden of bereid zijn door een dierenarts of door een apotheker op recept van een dierenarts, voor zover het geen sera, entstoffen, biologische diagnostica of krachtens artikel 5 aangewezen substanties betreft;”

G.3.2

Artikel 2, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling luidde ten tijde van het bewezen verklaarde - voor zover hier van belang - als volgt:

“In afwijking van artikel 2, eerste lid, van de wet mogen dierenartsen, indien het niet toepassen van diergeneesmiddelen ondraaglijk lijden voor het betrokken dier met zich brengt en voor de toepassing geen diergeneesmiddelen beschikbaar zijn de volgende middelen bij een dier of een klein aantal dieren toepassen:

(…)

c. magistraal bereide diergeneesmiddelen, voor zover geen middelen, als bedoeld in onderdelen a en b beschikbaar zijn.”

G.3.3

Artikel 21, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet luidde ten tijde van het bewezen verklaarde als volgt:

“Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van Onze Minister diergeneesmiddelen te bereiden, te verpakken, te etiketteren of af te leveren.”

G.4

Naar het oordeel van het hof is het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen niet het bereiden van diergeneesmiddelen in de zin van de Diergeneesmiddelenwet. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op artikel 21 van de Diergeneesmiddelenwet waaruit volgt dat het bereiden van diergeneesmiddelen niet het verpakken en etiketteren van diergeneesmiddelen omvat. Het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen is dan ook geen magistrale bereiding van die diergeneesmiddelen, zodat verdachte geen beroep toekomt op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Diergeneesmiddelenwet dan wel artikel 2 van de Vrijstellingsregeling.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

H.

Het bewezen verklaarde levert op:

Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

I.1

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat verdachte als dierenarts heeft gehandeld in noodtoestand. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven – dat

- het in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet afleveren van niet geregistreerde diergeneesmiddelen door verdachte gerechtvaardigd was, aangezien er in Nederland geen geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden;

- het magistraal bereiden van diergeneesmiddelen in de hoeveelheden die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, feitelijk onmogelijk was;

- verdachte volgens de vereisten van een ‘good veterinary practice’ telkens voldoende heeft gediagnosticeerd en binnen zijn mogelijkheden voldoende concreet over ieder geval heeft geoordeeld om dit binnen de grenzen van de noodtoestand een niet strafbaar handelen te laten opleveren'.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

I.2

Bij de beoordeling van een beroep op noodtoestand moet worden vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

I.3

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp en professor dr. G.M. Dorrestein alsmede uit de verklaringen, van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van diergeneesmiddelen voor duiven vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit in 2006. Sindsdien is het onder omstandigheden toegelaten om diergeneesmiddelen die in een andere lidstaat zijn geregistreerd bij een dier toe te passen.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde “Minor Use, Minor Species”- problematiek: diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten.

Gevolg van de destijds bestaande situatie was dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

Verdachte, die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighouden met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van verdachte waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan - verdachte heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren - maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels, het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot.

Vaarkamp merkt in dit verband op: “Als u mij de vraag stelt wat - even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties - de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft”.

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan - aldus Dorrestein - gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een “chronische noodsituatie”.

Verdachte heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief d.d. 3 december 2008 van [betrokkene 16], voormalig coördinator vergunningen van het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met verdachte diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

Het vorenstaande brengt evenwel nog niet met zich dat verdachte bij zijn bewezen verklaarde handelen heeft gehandeld in noodtoestand. Bij een beroep op noodtoestand moet gelet op hetgeen hiervoor onder I.2 voorop is gesteld, immers worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van het wettelijk verbod gerechtvaardigd is. Dat brengt mee dat het hof per bewezen verklaarde levering dient te beoordelen of verdachte heeft gehandeld in noodtoestand.

I.4

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] hebben zij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen door [betrokkene 1] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] werden geleverd. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan deze leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen.

I.5

Ook ten aanzien van de leveringen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 6] kan gelet op hun verklaringen, zoals gebezigd tot het bewijs, niet worden vastgesteld dat aan de bewezen verklaarde leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen. De andersluidende verklaring van verdachte is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

I.6

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 3] heeft hij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie [betrokkene 3] de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen leverde. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan de leveringen aan [betrokkene 3] een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen. De schriftelijke verklaring van [betrokkene 13] kan aan het voorgaande niet afdoen, aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat van de bewezen verklaarde leveringen aan [betrokkene 3] enig diergeneesmiddel door [betrokkene 3] is geleverd aan [betrokkene 13] .

I.7

Gelet op het vorenstaande is het hof ten aanzien van de bewezen verklaarde leveringen aan [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat aan deze leveringen uitzonderlijke omstandigheden ten grondslag lagen die meebrengen dat overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd is. Het beroep op noodtoestand faalt in zoverre.

I.8

Uit de verklaring van [betrokkene 12] , zoals gebezigd tot het bewijs, leidt het hof af dat in het geval van de bewezen verklaarde leveringen van diergeneesmiddelen aan [betrokkene 12] telkens sprake was van een of meer zieke duiven. Voorts leidt het hof uit die verklaring, bezien in samenhang met de verklaring van [betrokkene 14] dat hij werkte in opdracht en onder verantwoording van verdachte alsmede met de verklaring van verdachte dat het een stilzwijgende afspraak was dat [betrokkene 14] in overleg met hem de diagnose stelde en de te gebruiken middelen voorschreef, af dat verdachte van geval tot geval heeft beoordeeld of het noodzakelijk was de duiven van [betrokkene 12] te behandelen met de onderhavige diergeneesmiddelen. Gelet daarop alsmede gelet op het hiervoor onder 1.3 overwogene is het hof van oordeel dat bij de leveringen aan [betrokkene 12] sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat overtreding van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd was, zodat verdachte in zoverre heeft gehandeld in noodtoestand.

I.

9 Gelet op het voorgaande zal het hof het bewezen verklaarde ten aanzien van het afleveren van diergeneesmiddelen aan [betrokkene 12] niet strafbaar verklaren en de verdachte te dier zake ontslaan van alle rechtsvervolging. Voor het overige verwerpt het hof het beroep op noodtoestand.

J. l

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het feit niet strafbaar is nu de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat:

- verdachte door de Diergeneesmiddelenwet te overtreden de aan deze wet ten grondslag liggende norm beter heeft vervuld dan wanneer hij de wettelijke bepaling niet overtreden zou hebben, aangezien het belang van het dier sterk gediend is geweest met zijn handelen, terwijl het belang van de volksgezondheid niet in het geding is geweest;

- sprake is van een samenstel van factoren die naar maatschappelijke opvattingen zodanig nastrevenswaardig zijn dat op grond van dat samenstel moet worden geoordeeld dat dit voor verdachte tot een zodanige noodzaak heeft geleid dat zijn handelen niet wederrechtelijk is geweest.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

J.2

Doel van de registratieverplichting van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet is te bewerkstelligen dat slechts diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van wetenschappelijk onderzoek, mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens en niet schadelijk zijn voor de gezondheid van dieren.

J.3

Het hof heeft hiervoor onder I. reeds overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat:

- aan de leveringen aan [betrokkene 1] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] , [betrokkene 11] , [betrokkene 3] en [betrokkene 5] een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen;

- aan de leveringen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 6] een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen.

J.4

Gelet op het hiervoor onder J.3 weergegevene is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat het voor verdachte noodzakelijk was om artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet te overtreden en evenmin dat verdachte het doel van de registratieverplichting beter heeft gediend door te handelen in strijd met dit artikel. Verdachte komt derhalve geen beroep toe op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Bijgevolg wordt het verweer verworpen.”

6. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de niet-geregistreerde, reeds bereide middelen kunnen worden aangemerkt als magistraal bereide middelen. Het Hof heeft het verweer verworpen. Zie hierboven punt 5 onder G. Het onder G.4 weergegeven oordeel van het Hof berust vooral op een wetssystematisch argument. De kern daarvan is dat voor de betekenis van het begrip ‘bereiden’ artikel 21 van de Diergeneesmiddelenwet betekenis heeft nu daar wordt onderscheiden tussen onder meer bereiden enerzijds en verpakken en etiketteren anderzijds. Verpakken -het Hof spreekt heel feitelijk van ompakken- is gelet daarop iets anders dan bereiden.

7. Op het eerste gezicht spreekt de benadering van het Hof mij aan waarbij ik aanteken dat het Hof de bewoordingen ‘in het bijzonder’ gebruikt. Daaruit leid ik af dat het Hof beoogt een toereikende motivering te geven maar niet een uitputtende opsomming van alle argumenten. Als ik het goed begrijp, is de steller van het middel op een drietal gronden van oordeel dat deze wetssystematische benadering van het Hof geen stand kan houden. Allereerst wordt gesteld (p. 10 van de schriftuur): “De wetgever heeft met het onderscheid tussen bereiden, verpakken, etiketteren en afleveren -blijkens het voorgaande- dus niets anders willen doen dan aangeven dat al deze handelingen door de overheid als voor de gewenste kwaliteit voldoende risico houdend worden aangemerkt om deze onder bereidings- en handelsvergunning te laten vallen.” Dat het onderscheid het genoemde doel kan dienen, onderschrijf ik, maar ik zie niet in waarom –in de woorden van de steller van het middel- de wetgever niets anders heeft willen doen. Dat het Hof het maken van het onderscheid ook anderszins van betekenis acht is dus niet onjuist of onbegrijpelijk.

8. De tweede grond die in cassatie (opnieuw) naar voren wordt gebracht (p. 11 van de schriftuur) is ‘het geheel ontbreken van logica op een dergelijke invulling van het bereidingsbegrip (het uitsluiten van reeds bereide medicijnen van het magistraal-bereiden-begrip), omdat deze invulling met zich zou brengen dat een dierenarts in alle gevallen gedwongen zou worden om een kwantitatief goed (zgn. GMP) tot stand gekomen product na te maken onder experimentele omstandigheden.’ Het lijkt van belang voor de vraag hoe het zit met de magistrale bereiding en of reeds bereide medicijnen later aangemerkt kunnen worden als magistraal bereide medicijnen de totstandkoming van de Diergeneesmiddelenwet in ogenschouw te nemen alsmede het Besluit voorschriften van magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen.

9. Ik wijs op de volgende passages uit de MvT bij de Diergeneesmiddelenwet:

(p. 22) “Van oudsher is het aan dierenartsen in Nederland toegestaan geweest om zelf een diergeneesmiddel te bereiden dan wel door een apotheker te laten bereiden. Bij de invoering van een registratiesysteem voor diergeneesmiddelen doet zich de vraag voor of het recht van de zogeheten «magistrale bereiding» van diergeneesmiddelen behouden moet blijven en zo ja, onder welke voorwaarden. Handhaving van dit recht heeft uiteraard alleen maar zin, indien magistraal bereide diergeneesmiddelen worden vrijgesteld van de registratieplicht. De ondergetekenden menen dat van vrijstelling van de registratieplicht slechts onder zeer stringente beperkingen sprake kan zijn, aangezien anders de opzet van het registratiesysteem zou worden ondergraven. Derhalve was het recht van magistrale bereiding in het voorontwerp beperkt tot diergeneesmiddelen «ten behoeve van één of enkele dieren». Achterliggende gedachte daarbij was dat het recht om een speciaal diergeneesmiddel te bereiden slechts zijn rechtvaardiging kan vinden in de constatering van een bijzonder ziektegeval, waarvoor geen geschikt preparaat op de markt is. Het Landbouwschap geeft in zijn commentaar ten aanzien van uitzonderingen op de registratieplicht te kennen dat een optimale uitvoering van de gezondheidszorg voor dieren alleen kan geschieden indien alle diergeneesmiddelen onder de registratieregeling vallen. Van de zijde van Dibevo en Fagrovet werd opgemerkt dat een dergelijke uitzonderingspositie de bereiding en verkoop van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen in de hand werkt. Desalniettemin erkennen deze organisaties dat de dierenarts behoefte kan hebben aan een «eigen» bereiding - al dan niet met behulp van een apotheker - voor bijzondere gevallen. De enige overweging daarbij kan echter zijn, dat er een medische noodzaak aanwezig is. Dibevo en Fagrovet achten het gewenst om dit laatste in de wetstekst tot uitdrukking te brengen. Door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde wordt daarentegen gepleit voor een verruiming van de opgenomen uitzondering door in plaats van «één of enkele dieren» te spreken van «één of meer dieren».”

(p.23) “In het onderhavige ontwerp is exact de tekst van de EEG-richtlijn inzake geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik aangehouden, welke richtlijn slechts de mogelijkheid van magistrale bereiding opent ten behoeve van «één dier of een klein aantal dieren».

Dit neemt niet weg dat de ondergetekenden met Dibevo en Fagrovet van mening zijn dat de magistrale bereiding van diergeneesmiddelen zich dient te beperken tot situaties waarin zulks medisch noodzakelijk is. Slechts in dat geval wegen de voordelen van het gebruik van een op een bepaalde situatie toegesneden medicatie op tegen de nadelen, verbonden aan de toepassing van een niet geregistreerd diergeneesmiddel. In artikel 42 van het onderhavige ontwerp is dan ook voorzien in de mogelijkheid om nader te bepalen in welke gevallen magistrale bereiding is toegestaan. Een van de voorwaarden zal zijn dat magistraal bereide diergeneesmiddelen niet op voorraad mogen worden gemaakt, waarmee kan worden bereikt dat deze uitzondering daadwerkelijk beperkt blijft tot die gevallen waarin zulks medisch noodzakelijk is. Ook de EEG-richtlijn bepaalt overigens dat magistraal bereide diergeneesmiddelen - zo de Lid-Staten een dergelijke bereiding al toestaan -niet van tevoren mogen worden bereid.”

(p. 36) “Voor uitzonderingen op de registratieplicht zal slechts zelden aanleiding kunnen zijn, aangezien die, tenzij met de grootste waarborgen omgeven, het systeem van de wet op losse schroeven zetten, zoals naar aanleiding van het voorontwerp door het Landbouwschap, Dibevo en Fagrovet werd opgemerkt. De uitzondering van het tweede lid, onder a, welke er toe strekt de zogenaamde «magistrale bereiding» door dierenartsen en apothekers daadwerkelijk mogelijk te maken is dan ook, zoals in het algemene deel van deze memorie reeds werd vermeld, beperkt tot speciale bereidingen voor één dier of een klein aantal dieren. In welke gevallen magistrale bereiding zal worden toegestaan en onder welke voorwaarden zulks mag geschieden, zal overigens worden geregeld op basis van artikel 42, eerste lid, onder b.”

( p.37) “De uitzondering van onderdeel b van het tweede lid van dit artikel betreft in de eerste plaats diergeneesmiddelen welke hier te lande zijn gefabriceerd en die bestemd zijn voor het buitenland. Er is met name geen aanleiding om dergelijke middelen onder de Nederlandse registratieplicht te brengen, indien zij in het land van bestemming toch geregistreerd zullen moeten worden. In de tweede plaats gaat het hier om diergeneesmiddelen die worden doorgevoerd.”

10. Artikel 2 van het Besluit voorschriften van magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen van 24 oktober 1989, Stb. 1989/513 luidde ten tijde van het bewezen verklaarde als volgt:

“1.Het is dierenartsen verboden diergeneesmiddelen magistraal te bereiden, tenzij het bereiden uitsluitend plaats vindt:

a. in een lokaliteit die voldoet aan de in artikel 5 gestelde eisen;

b. hetzij door hen zelf, hetzij door anderen onder hun persoonlijke toezicht en verantwoordelijkheid, en

c. in verband met een aanwijsbaar ziektegeval en ten behoeve van dieren die bij hen onder behandeling zijn en waarvoor hun hulp is ingeroepen.

2.Het is verboden magistraal bereide diergeneesmiddelen in voorraad te hebben.”

11. De wetsgeschiedenis duidt er onmiskenbaar op dat magistrale bereiding mogelijk is, maar dat de ruimte ervoor zeer beperkt is: er is zelden aanleiding toe; medische noodzaak is vereist en bereiding op voorhand kan niet. De wetsgeschiedenis bevat met dat laatste anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld een duidelijke aanwijzing voor het uitsluiten van reeds bereide medicijnen van het magistraal-bereiden-begrip. Ik wijs ook op het tweede lid van art. 2 van het onder 10 genoemde besluit. Ook gelet op de wetsgeschiedenis en de tekst van het Besluit is het oordeel van het Hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Mede in het licht van de laatste uit de MvT (p.37) geciteerde passage merk ik nog op de door de steller van het middel voorgestane uitleg het risico in zich draagt dat elke vorm van registratie wordt ontgaan. Immers bij productie voor het buitenland wordt verondersteld dat aldaar geregistreerd wordt en bij gebruik van die producten als magistraal bereid in het binnenland is registratie niet verplicht.

12. De steller van het middel voert als derde en laatste grond (p. 11 van de schriftuur) voor een onjuist oordeel van het Hof inzake magistrale bereiding nog een passage op p. 60 van de eerder genoemde MvT bij de Diergeneesmiddelenwet aan:

“Voorts zal moeten worden geregeld in hoeverre bij magistrale bereiding mag worden uitgegaan van niet-, of voor een ander doel geregistreerde diergeneesmiddelen.”

13. De toelichting op het middel geeft geen enkele aanwijzing voor een nadere afweging van deze specifieke problematiek door wetgever na de totstandkoming van deze wet. Zonder dat zie ik niet in dat aan de geciteerde zinsnede (doorslaggevende) betekenis moet worden toegekend. De passage is in de MvT opgenomen bij de artikelsgewijze toelichting op art. 42 van de Diergeneesmiddelenwet waarin een basis voor nadere regeling bij algemene maatregel van bestuur verankerd is. Het Besluit voorschriften van magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen van 24 oktober 1989, Stb. 1989/513 vormt zo’n nadere regeling. Artikel 2, tweede lid, van dat Besluit (zie hierboven onder 10) staat juist in de weg aan de handelwijze van verdachte. Het Besluit kent geen nadere regeling voor de in het citaat bedoelde specifieke problematiek.

14. Het eerste middel faalt.

15. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodtoestand (arrest zoals weergeven bij 5 hierboven onder I) en het derde middel over de verwerping van het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid (arrest, zoals weergeven bij 5 hierboven onder J).

16. Alvorens de middelen afzonderlijk te bespreken enkele meer algemene opmerkingen over de context van het beroep op overmacht (art. 40 Sr) in de zin van noodtoestand en het (mogelijk) eenmaal in de rechtspraak van de Hoge Raad erkende ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Bij de totstandkoming van de Diergeneesmiddelenwet met als kern registratie van de middelen en kanalisatie van de verstrekking bleek dat de vele geconsulteerde instanties zich in grote lijnen konden verenigen met de voorliggende regeling, maar in de MvT werd het volgende opgemerkt: “Instemming met de grote lijnen van het wetsontwerp brengt echter niet automatisch instemming met de in het wetsontwerp neergelegde uitwerking van die grote lijnen met zich mee. In de meeste adviezen wordt uitgebreid ingegaan op verschillende detailpunten. Daarbij blijken de meningen over bepaalde aspecten sterk uiteen te lopen en soms zelfs lijnrecht tegenover elkaar te staan.” Kortom de opvattingen van de geconsulteerde instanties en de opstellers van het wetsontwerp liepen nogal uiteen. Reeds in dit licht verbaast het niet dat verdachte als dierenarts zo zijn opvattingen heeft en dat die opvattingen anders zijn dat die van de wetgever.

17. Niet uitgesloten is dat de eigen opvattingen en de daarbij behorende belangenafwegingen van verdachte evenals die van de bedoelde geconsulteerde instanties juist zijn, zelfs als deze anders zijn dan die van de wetgever. Wetgeving en in het bijzonder economisch ordenende strafwetgeving is immers in veel gevallen een kwestie van het sluiten van compromissen waarbij niet wordt gekozen voor de beste oplossing, maar voor de oplossing waarover men het eens kan worden. Dat is niet zelden ook onvermijdelijk gelet op het grote aantal uiteenlopende belangen dat in het geding is. Ook degene die het (op een of meer onderdelen) beter weet dan de wetgever zal zich in beginsel moeten houden aan de afspraak, zoals deze in de wet is vastgelegd. Dat geldt zelfs als juist is dat, zoals de in de schriftuur (p.15) geciteerde deskundige meent, verdachte in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gehandeld heeft in strijd met het belang van de volksgezondheid en daarmee dierenleed heeft voorkomen. Het op grond van een eigen afweging van belangen structureel een andere oplossing kiezen dan de wetgever voor ogen staat past niet in een democratie.

Mevis zegt het wat anders (enigszins activistisch) in zijn noot: “(…) onmacht en onbegrip voor verkeerde wetgeving of de uitvoering ervan en onbegrip, hoe gefundeerd ook in juiste en uitgebreide kennis van het eigen vakterrein, voor een overheid die weigert de wetgeving aan te passen, kan en moet worden bestreden maar dan via de geëigende kanalen gericht op wijziging van de algemene regeling (…), niet via het negeren van de regel en het daarbij inroepen van de uitzondering van straffeloosheid van een strafuitsluitingsgrond [lees niet: overmacht; PV], i.c. overmacht in de zin van noodtoestand.”

18. Het gaat er anders dan de steller van het middel kennelijk meent dus niet uitsluitend om dat verdachte beoogt de gezondheid van dier en mens te behartigen, maar het gaat er ook om dat hij dat volgens de afgesproken regels doet. Dergelijke regels kunnen in de woorden van de steller van het middel onnodig beperkend zijn (vgl. p. 26 van de schriftuur) en kunnen -voeg ik eraan toe- ook allerlei vormen bevatten, zoals in het onderhavige geval registratievoorschriften, die mogelijk in concrete gevallen niet of moeilijk uitvoerbaar zijn, maar die regels kunnen desondanks niet structureel terzijde worden gesteld. Er is gelet hierop dan ook geen ruimte voor rechtvaardiging met een beroep op de stelling van de verdediging (p. 22 van de schriftuur) die inhoudt dat verdachte door de stand van zaken in de toenmalige Diergeneesmiddelenwet feitelijk werd gedwongen om te handelen zoals hij deed. Daarbij neem ik bovendien dan nog in aanmerking dat juist voor crepeergevallen er de mogelijkheid bestaat van magistrale bereiding en verdachte die weg naar mijn oordeel (zie de bespreking van het eerste middel) bij geen enkele van de afleveringen heeft gevolgd. Dat beperkt de kans van slagen van een beroep op een rechtvaardigingsgrond, omdat het tenminste eenmaal volgen van de ‘koninklijke’ weg, die weliswaar in de ogen van de deskundige Dorrestein geen alternatief vormde, ervan zou kunnen getuigen dat verdachte tot het uiterste is gegaan om de crepeersituatie te beëindigen.

19. Het voorgaande sluit aan bij het verwijzingsarrest van de Hoge Raad (r.o. 3.6) in de onderhavige zaak. Voor een geslaagd beroep op noodtoestand (en het lijkt in zekere mate ook te gelden voor het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid) moet worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van een wettelijk verbod gerechtvaardigd is, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij gehandeld is in noodtoestand, dat wil zeggen -in het algemeen gesproken- dat de pleger van het feit staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In het bestreden arrest heeft het Hof dit criterium ook toegepast en in zoverre is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover wordt volhard in het standpunt dat een structurele acuutheid van de nood toereikend is, vindt dit geen steun in het recht. Het Hof heeft voor de afleveringen van de geneesmiddelen per afnemer onderzocht of verdachte de belangen zorgvuldig heeft afgewogen. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat daarvan nu juist niet is gebleken nu niet of onvoldoende naar voren komt of en op welke wijze verdachte de bijzonderheden van de noodsituatie per afnemer in kaart heeft gebracht. In het kader van de belangenafweging heeft verdachte anders gezegd een onderzoeksplicht en er moet blijken hoe hij daaraan in het concrete geval inhoud heeft gegeven. De crux is dat in een concrete crepeersituatie moet worden vastgesteld of de toediening van diergeneesmiddelen noodzakelijk was. Verdachte heeft voldoende blijk gegeven van een algemene beoordeling van de overkoepelende omstandigheden, maar dat is nu eenmaal niet toereikend.

20. Dan nu de vier deelklachten van het tweede middel inzake de verwerping van het beroep op noodtoestand. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het Hof een te beperkte uitleg aan het begrip overmacht in de zin van noodtoestand heeft gegeven, meen ik dat ik daarop al voldoende ben ingegaan. Er wordt voorts geklaagd dat in het scenario “dat rekwirant of zijn deskundig medewerker persoonlijk in alle gevallen een diagnose dienen te stellen en dat het voor een honorering van het gevoerde verweer noodzakelijk is dat deze diagnose het gevolg was van een achteraf nog aantoonbaar concreet geval van ziekte of dreiging hiervan, laat zich niet verenigen met de aangehaalde feiten en omstandigheden die het Gerechtshof zelf als feitelijk kader stelt.” Met dit laatste wordt gedoeld op overweging I.3 van het Hof. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit de overwegingen onder I 4 t/m 7 blijkt dat het Hof niet van het bedoelde scenario is uitgegaan. Uitsluitend onder I.5 verwijst het Hof naar een oordeel van verdachte als dierenarts. Ook daar laat het Hof echter alle ruimte voor de omstandigheden op grond waarvan verdachte in het concrete geval tot zijn oordeel dat er behandelnoodzaak is, is gekomen. Dat verdachte zich in het concrete geval moet oriënteren op de omstandigheden staat vast en dat de wijze waarop hij dat in een concreet geval (I.8 diagnose in overleg met [betrokkene 14] ) heeft gedaan volgens het Hof reeds toereikend is, is eveneens duidelijk, maar dat betekent nog geenszins dat voor een geslaagd beroep op noodtoestand telkens een diagnose door verdachte of zijn medewerker noodzakelijk is. De eerste deelklacht treft geen doel.

21. De kern van de tweede deelklacht is dat het Hof niet is ingegaan op een verweerschrift van verdachte zelf als aanvulling bij het pleidooi. Gedoeld wordt kennelijk op een passage uit dat verweerschrift dat woordelijk is opgenomen in proces-verbaal van de zittingen van het Hof van 8 januari 2015 en 3 februari 2015 (p. 3 en 4) en dus als ter zitting voorgedragen dient te worden beschouwd. In bedoeld verweerschrift heeft verdachte volgens de steller van het middel “onmiskenbaar en ondubbelzinnig betoogd dat hij in alle gevallen van levering aan de hem bekende duivenhouders van noodzaak van de levering overtuigd was geraakt omdat er op directe (via hemzelf) of op indirecte wijze (met een van zijn assistenten) contact met hem was geweest, en hem uit dit contact in voldoende mate was gebleken dat er een noodzaak tot levering, in de zin van een gebleken geval van ziekte of dreiging voor het ontstaan hiervan, bestond.”

22. Kennelijk is de opvatting van de steller van het middel, ook al gebruikt hij tevens de term ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ dat het Hof tot een reactie op hetgeen verdachte in het verweerschrift naar voren heeft gebracht was gehouden bij de verwerping van het beroep op noodtoestand. Uit de samenvatting van het verweerschrift door de steller van het middel lijkt te volgen dat verdachte in alle opzichten een consistent standpunt heeft ingenomen. Er zijn echter ook onderdelen in het verweerschrift die in een andere richting gaan. Ik wijs slechts op enkele passages: “Wat ook duidelijk blijkt, is dat de vluchten zich met name afspelen tussen april en de eerste week van september. Men kent dan mijn producten en men weet wanneer wat nodig is.” (…) “Wat verder duidelijk wordt , is dat –als men er zelf niet uitkomt- men met mij contact opneemt.” In gevallen waarin het door een verdachte zelf ingenomen standpunt voor verschillende uitleg vatbaar is, is het aan de ter terechtzitting aanwezige raadsman om duidelijk te maken welk standpunt nu ten laatste is ingenomen. De eis dat een afzonderlijke reactie op alle uitlatingen van verdachte nodig is, gaat te ver.

23. Ook als ik louter bovenstaande samenvatting van het verweerschrift volg is mij niet duidelijk op grond waarvan het Hof gehouden was aan de inhoud van het verweerschrift afzonderlijk aandacht te besteden.

In de overwegingen I.4 t/m I.7 baseert het Hof zich op getuigenverklaringen en geeft het Hof te kennen dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat verdachte wist aan wie de diergeneesmiddelen werden geleverd (I.4, I.6), dat de andersluidende verklaring van verdachte uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden (I.5), dat er sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat verdachte gerechtigd is tot overtreding van art. 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet (I.7). Het Hof heeft op deze wijze dus uitdrukkelijk het standpunt van verdachte niet gevolgd. Binnen de grenzen van de begrijpelijkheid is het Hof niet gehouden te motiveren waarom de versie van verdachte niet wordt gevolgd en wel gewicht wordt toegekend aan verklaringen van getuigen. Dat is nu eenmaal een feitelijke kwestie die in cassatie niet anders dan via de weg van de begrijpelijkheid aan de orde kan komen. Waarom de keuze van het Hof onbegrijpelijk zou zijn wordt door de steller van het middel niet nader toegelicht. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is overigens hoe dan ook geen sprake. De tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv geldt niet voor verweren als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv (het beroep op noodtoestand). Ook de tweede deelklacht faalt.

24. De derde deelklacht betreft de levering van de diergeneesmiddelen aan een tussenpersoon (dierenarts) die vervolgens door levert aan een duivenhouder, zoals in de overwegingen I.4 en I.6 van het arrest van het Hof. “Strekking van deze klacht is dat een doorlevering door een afnemer van een ontvangen middel aan een derde, niet 1 op 1 maakt dat geen sprake kan zijn van noodtoestand”, aldus valt te lezen op p. 43 van de schriftuur. Dat is op zichzelf wel juist, maar dan moet wel vaststaan dat er uitzonderlijke omstandigheden waren bij de uiteindelijke afnemer. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat verdachte niet op de hoogte was van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, domweg omdat hij in het kader van de concrete aflevering van de diergeneesmiddelen aan die uiteindelijke afnemer geen contact met hem had. De klacht is tevergeefs voorgesteld.

25. De vierde deelklacht beoogt het patroon van redeneren van het Hof bij de honorering van het beroep op noodtoestand in het geval van [betrokkene 12] (zie r.o. I.8) tot uitgangspunt te nemen. In de kern gaat het de steller van het middel erom dat voor [betrokkene 2] en [betrokkene 6] hetzelfde geldt als voor [betrokkene 12] en dat het daarmee onbegrijpelijk is dat verdachte in het geval van [betrokkene 12] is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op noodtoestand en voor beide andere gevallen is veroordeeld. Bij [betrokkene 2] is de stelling dat de dierenarts [betrokkene 15] (aan wie verdachte de diergeneesmiddelen heeft geleverd) uitsluitend aan [betrokkene 2] heeft door geleverd in geval van zieke duiven. Ik volsta met op te merken dat zulks er niet aan in de weg staat dat verdachte zelf niet heeft onderzocht of een levering aan [betrokkene 2] een voor een geslaagd beroep op noodtoestand noodzakelijk uitzonderlijk geval betrof. Bij [betrokkene 6] heeft het Hof kennelijk als ‘pijnpunt’ gezien dat hij (en dus niet verdachte per concrete levering) goed weet voor welke kenmerken/ziekten bepaalde middelen goed werken. Aan de verklaring van verdachte dat het altijd in overleg met de kliniek gaat, heeft het Hof geen waarde gehecht en dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 6] dat hij zelf weet wanneer de duiven een B.S. kuur krijgen en hij overlegt als hij niets weet. Dat duidt dus bepaald niet op ‘altijd in overleg’. Ook de vierde deelklacht faalt.

26. Het derde middel betreft als gezegd de verwerping van het beroep op materiële wederrechtelijkheid. Daarbij zou het Hof art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet onjuist hebben uitgelegd, althans het verweer in ieder geval onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd hebben verworpen. Zie de overwegingen J 1 t/m 4 in het arrest van het Hof (hierboven onder 5).

27. Ik laat bij de bespreking van het middel verder in het midden of in de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder het Veeartsarrest) het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid nu wel of niet als ongeschreven rechtvaardigingsgrond is erkend. Dat noodtoestand en materiële wederrechtelijkheid dicht tegen elkaar aan liggen, kwam al aan het licht bij de aan de bespreking van de concrete klachten van de middelen 3 en 4 voorafgaande beschouwing (zie onder 16 t/ 19 hierboven). Vaststellingen die hierboven in het kader van de noodtoestand zijn gedaan hebben betekenis of kunnen dat in ieder geval hebben in het kader van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Dat betekent ook dat voor zover wordt geklaagd dat het Hof bij de verwerping van het verweer niet heeft kunnen volstaan met vaststellingen die (tevens) ten grondslag liggen aan het beroep op noodtoestand ik dat zonder nadere toelichting op dat punt niet kan volgen.