ECLI:NL:PHR:2017:1313
Nr. 16/02207
Zitting: 17 oktober 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 maart 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995” en 2. “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 16 van de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd en overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 5:48, zesde lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan”, veroordeeld tot een geldboete van € 27.000,00, subsidiair 170 dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/02206P. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte, destijds voorzitter van de Raad van Commissarissen van het beursgenoteerde bedrijf [A] Holding N.V. (hierna: [A]), zou op 29 november 2006 in zijn hoedanigheid van president-commissaris vertrouwelijk zijn geïnformeerd over de intentie van het Amerikaanse bedrijf [B] inc. (hierna: [B]) om [A] over te nemen. Op 5 december 2006 maakt een persbericht er melding van dat de betrokken bedrijven een intentieverklaring hebben getekend die inhoudt dat [B] honderd procent van de aandelen van [A] zal kopen tegen een bedrag van € 4,68 per aandeel. De verdachte had op 30 november 2006 in totaal 4.500 aandelen gekocht en verworven voor respectievelijk € 2,21, € 2,20 en € 2,18 per aandeel via zijn effectenrekening bij [C] Bank NV-SA (hierna: [C]) te Brussel. Op 6 december 2006 en 5 januari 2007 verkoopt de verdachte deze aandelen voor € 4,31 en € 4.33 per aandeel. Naar aanleiding van deze transacties doet de FIOD-ECD onderzoek naar mogelijke handel met voorwetenschap in de aandelen [A] en het nalaten om de aan- of verkoop van de aandelen [A] te melden aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De verdachte is door het hof onder meer veroordeeld voor, verkort zakelijk weergegeven, het verrichten van transacties in aandelen met voorkennis (feit 1).
De procedure in feitelijke aanleg spitst zich toe op de vraag wanneer de verdachte de opdracht heeft gegeven tot aanschaf van de aandelen [A]. Volgens de verdediging is deze opdracht aan [C] verstrekt vóór 29 november 2006 – de dag dat de verdachte werd geïnformeerd over de voorgenomen overname. Door aan [C] te wijten omstandigheden zou de opdracht pas op 30 november 2006 zijn uitgevoerd. Het Openbaar Ministerie is daarentegen van oordeel dat de aankoopopdracht werd gegeven nádat de verdachte wetenschap van de voorgenomen overname had verkregen.
Het middel richt zich met diverse motiveringsklachten en een rechtsklacht tegen de verwerping van verweren die zien op feit 1 en klaagt verder met betrekking tot dit feit dat hof verzuimd heeft te reageren op een drietal standpunten van de verdediging die volgens de steller van het middel als uitdrukkelijk onderbouwd hebben te gelden.
Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1. bewezenverklaard dat:
“hij op 30 november 2006 in Nederland, behorende tot de categorie personen genoemd in artikel 46 tweede lid, onderdeel a, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 door transacties te verrichten in aandelen in het fonds [A] Holding N.V., zijnde effecten die op dat moment waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen of werkzaam is in Nederland, te weten Euronext Amsterdam, immers heeft hij 4.500 aandelen in het fonds [A] Holding N.V. gekocht en verworven via zijn effectenrekening bij [C] Bank NV-SA te Brussel op Euronext Amsterdam, terwijl hij bekend was met niet openbaar gemaakte concrete informatie die rechtstreeks betrekking had op [A] Holding N.V., te weten:
1) dat [A] Holding N.V. voor het einde van het kalenderjaar een intentieverklaring verwachtte van een bedrijf met de codenaam [D], met daarin een bod in contanten op alle aandelen van [A] Holding N.V., en
2) dat de Supervisory Board van [A] Holding N.V. op 29 november 2006 instemde met het voorstel van de Management Board van [A] Holding N.V. om een bank ([E]) in te schakelen om met de Supervisory Board van [A] Holding N.V. te werken aan de voorgestelde overname door en transactie met een bedrijf met de codenaam [D] en/of het voeren van onderhandelingen door [A] Holding N.V. met een bedrijf met de codenaam [D] over een niet- bindende intentieverklaring over overname van [A] Holding N.V. door [D], terwijl die informatie nog niet openbaar was en waarvan de openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] Holding N.V. en hij over die voorwetenschap beschikte vanwege het feit dat hij als lid van en voorzitter van de Supervisory Board van [A] Holding N.V. toezicht hield op het beleid en de algemene gang van zaken van [A] Holding N.V.”
8. Het onder 1. bewezenverklaarde steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“Bewijsmiddelen
feit 1 en 2
1. Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 23 maart 2007, (D-02 doorgenummerde dossierpagina 91-92).
Rechtspersoon
Rechtsvorm: Naamloze vennootschap
Naam: [A] Holding N.V.
commissaris(sen): [verdachte]
Infunctietreding: 1 januari 1996
2. Een persbericht van 23 september 2005 “[A] Announces New Chairman of The Board of Supervisory Directors”, (D-47, doorgenummerde dossierpagina 572).
[verdachte], who has served on the Company ’s board since June 1995, has been elected Chairman by the Board of Supervisory Directors following [betrokkene 2] resignation.
3. Bijlagen bij het proces-verbaal met nummer 009315/2012 van verhoor van getuige [betrokkene 1], compliance officer bij [C], op 8 maart 2012, opgemaakt door de federale gerechtelijke politie - Arrondissement Brussel te België, in het kader van een rechthulpverzoek.
bijlage 6
account ID 341719
account type: cliënt trading account
[verdachte]
bijlage 5, pagina 3
Type Limit Day Limit price 2.21
order Buy 1000 [A] @2.21 EUR
date
time
qty
price
value
creation
30 Nov 2006 09:06:27
1000 2.21 2210 execution
30 Nov 2006 09:09:08
1000 2.21 2210 expiration
30-11-2006 18:00:00
account 341719
bijlage 5, pagina 4
Type Limit Day Limit price
order Buy 2000 [A] @ 2.21 EUR
date
time
qty
price
value
creation
30 Nov 2006 09:14:01
2000 2.21 4420 execution
30 Nov 2006 09:14:01
2000 2.21 4420 expiration
30-11-2006 18:00:00
account 341719
bijlage 5, pagina 5
Type Limit Day Limit price 2.2
order Buy 1000 [A]@ 2.20 EUR
date
time
qty
price
value
creation
30 Nov 2006 09:17:07
1000 2.2 2200 execution
30 Nov 2006 09:17:08
1000 2.2 2200 expiration
30-11-2006 18:00:00
account 341719
bijlage 5, pagina 6
Type Limit Day Limit price 2.18
order Buy 500 [A] @ 2.18 EUR
date
time
qty
price
value
creation
30 Nov 2006
09:47:34
500 2.18 1090 execution
30 Nov 2006
09:48:02
500 2.18 1090 expiration
30-11-2006 18:00:00
account 341719
bijlage 5, pagina 7
Type Limit GTC Limit price 4.33
order Sell 2000 [A] @ 4.33 EUR
date
time
qty
price
value
creation
6 Dec 2006 10:44:58
2000 4.33 8600 execution
6 Dec 2006 10:53:50
2000 4.33 8600 expiration
6-12-2007 00:00:00
account 341719
bijlage 5, pagina 8
Type Limit GTC Limit price 4.31
order Sell 2510 [A]@ 4.31 EUR
date
time
qty
price
value
creation
5 Jan 2007 13:02:14
2510 4.31 10818.1 execution
5 Jan 2007 13:02:16
2510 4.31 10818.1 expiration
5-1-2007 18:00:00
account 341719
feit 1
4. Bijlage bij brief met tijdslijn d.d. 10 januari 2007 van [F], namens [B] en [A] (D- 04, doorgenummerde dossierpagina 98 en 99).
Bijlage 1 [B]/ [A] timeline
27 nov 06 [B]/[A] meeting in Atlanta during which a possible price range is discussed
29 nov 06 [A] Supervisory Board meeting reviews discussions and authorizes negotiation of non-binding LOI
5. Bijlage bij e-mailbericht van [betrokkene 3] [A] van 8 juni 2007 inzake de supervisory board meeting minutes [A] van 29 november 2006 (D28, doorgenummerde dossierpagina 209, 303 en 304).
Date: 29 november 2006
Venue: Videoconference
Present:
by teleconference: [verdachte], chairman (TL)
DA and MM informed the Board that we expect to receive by the end of the calender year a letter of intent or similar document from a company code-named ‘[D] ’for an offer to purchase all of the shares of [A] Holding N.V. in a cash transaction.
Following discussion and upon motion duly made, seconded and unanimously approved, the Supervisory Board approved the Management Board’s request to execute an engagement letter with investment banker [E] to represent the Company in this matter.
6. Persbericht d.d. 5 december 2006 inhoudende “[B] and [A] Enter inot Letter of Intent for [B] to Acquire [A]’’ (D-03, doorgenummerde dossierpagina 94).
Enterprise software suppliers [B] en [A] announced today that the companies have signed a letter of intent for [B], Inc. to make a public offer to acquire 100% of the shares and outstanding stock options of [A] Holding N.V. (the parental holding company of all [A] entities) in an all-cash transaction valued at € 4,68 per share.
7. Aangifte van mogelijk overtreding van de Wet marktmisbruik, overtredingen van de Wmz 1996 en Wmz 2006 en overtreding van artikel 9p, Bte 1995 door de AFM op 14 augustus 2007, (D- 01, doorgenummerde dossierpagina 72).
[A] Holding N.V.
[A] is opgericht in 1990 en was vanaf februari 1999 genoteerd aan Euronext Amsterdam. Na de overname door [B] in 2007 werd de notering aan Euronext stopgezet; de laatste handelsdag was 7 juni 2007.”
9. Het hof heeft ten aanzien van het onder 1. bewezenverklaarde nog het volgende overwogen:
“Bespreking van de verweren
Feit 1
De raadsman heeft in eerste aanleg en hoger beroep betoogd dat niet kan worden bewezenverklaard dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap, zodat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verdachte niet eerder dan op 29 november 2006 om 14.10 uur over voorwetenschap met betrekking tot [A] Holding N.V. beschikte, terwijl hij reeds op 27 november 2006 transacties in aandelen [A] Holding N.V. heeft verricht, bestaande uit een eenmalige aankoopopdracht danwel een doorlopende kooporder, welke transacties (pas) op 28 en 30 november 2006 zijn uitgevoerd.
Naar het oordeel van het hof is hetgeen de raadsman ter onderbouwing van zijn verweer heeft aangevoerd niet aannemelijk is geworden, zodat het verweer moet worden verworpen. Uit overzichten van het account van de verdachte bij [C] Bank N.V., en gelet ook op de verklaring van de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg op 20 november 2012 dat hij zelf na het inloggen via zijn account transacties verrichtte, blijkt reeds dat de verdachte op 30 november 2006 transacties in aandelen [A] Holding N.V. heeft verricht, inhoudende het via internet aan [C] Bank N.V. doorgeven van een viertal aankooporders om (de tijden afgerond) 09.06 uur (1.000 aandelen), 09.14 uur (2.000 aandelen), 09.17 uur (1.000 aandelen) en 09.47 uur (500 aandelen) welke transacties op die datum steeds kort daarna zijn uitgevoerd (bijlage bij proces-verbaal verhoor [betrokkene 1] 8 maart 2012.
De op 30 november 2006 geannuleerde transactie (voor 4.500 aandelen) waar de verdediging naar verwijst, ondersteunt de verklaring van de verdachte niet. Uit de registratie van de bank volgt allereerst dat deze aankooporder door verdachte is doorgegeven op 29 november 2006 om 19.55 uur (afgerond) en daarmee op een moment dat verdachte (sinds 14.10 uur) over bedoelde voorwetenschap beschikte. De annulering wordt door verdachte doorgegeven op 30 november 2006 om (afgerond) 09.02 uur en daarmee kort vóór het doorgeven van het hiervóór genoemde viertal aankooporders (tot een totaal van - eveneens - 4.500 aandelen). Voorts betreft het, anders dan de verdediging stelt, geen eenmalige of doorlopende order (zoals een GTD (good till date) order) maar een GTC (good till canceled) order. Het voorgaande wordt bevestigd door de op 10 september 2015 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1], compliance officer bij [C] Bank N.V.
De stelling van de verdediging dat de aankoop van 10 aandelen [A] Holding N.V. op 28 november 2006 (nog voordat verdachte over bedoelde voorwetenschap beschikte) de eerste uitvoeringshandeling was van de door verdachte geplaatste aankooporder tot een totaal van 4.500 aandelen, en de uitvoering op die dag beperkt bleef tot (slechts) 10 aandelen omdat het saldo op verdachtes (beleggings)rekening onvoldoende was voor de aankoop van méér dan 10 aandelen, vindt geen steun in het dossier. Uit de overzichten van het account van de verdachte bij [C] Bank N.V. is juist op te maken dat na aankoop van bedoelde 10 aandelen er nog saldo resteerde (zijnde € 15,32) voor de aankoop van nog een aantal aandelen. Uit de specificatie van de aankoop ('Order select') van deze 10 aandelen valt evenmin af te leiden dat het een onderdeel betreft van een grotere aankooporder, veeleer is uit de specificatie af te
leiden dat het een aankooporder van slechts 10 aandelen betreft.
Overigens heeft de verdachte tegenstrijdige verklaringen afgelegd met betrekking tot de datum waarop hij de transacties zou hebben verricht (pv terechtzitting 8 juni 2012: één dag voor de vergadering van commissarissen, pv terechtzitting 20 november 2012: twee dagen voor de vergadering van commissarissen). Voorts blijkt uit een overzicht van het account van de verdachte bij [C] Bank N.V. dat de verdachte op 27 november 2006 over onvoldoende saldo beschikte voor de aankoop van 4.500 aandelen [A] Holding voor (ongeveer) € 2,20 per aandeel, terwijl naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat de verdachte over kredietruimte kon beschikken (bijlage 3 en 5 bij proces-verbaal verhoor [betrokkene 1] 8 maart 2012: het saldo na de transactie op 28 november 2006 bedraagt € 15,32; de ‘credit line limit’ bedraagt € 0,00).”
10. Art. 46, eerste lid, (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging als volgt:
“1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;
b. in of vanuit Nederland in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in een andere lid-staat of die zijn toegelaten tot de handel op een effectenbeurs die is gevestigd en van overheidswege toegelaten in een staat die geen lid-staat is, of in effecten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten, niet zijnde effecten als bedoeld onder a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de onder a of b bedoelde effecten.”
11. Het hof komt dus tot het oordeel dat de verdachte op 30 november 2006 transacties in aandelen [A] heeft verricht. De verdachte heeft op die dag tussen (afgerond) 09.06 en 09.47 uur via internet aan [C] een viertal aankooporders om respectievelijk 1.000 aandelen, 2.000 aandelen, 1.000 aandelen en 500 aandelen doorgegeven, welke transacties op die 30e november kort daarna zijn uitgevoerd. Aan dit oordeel legt het hof ten grondslag de overzichten van het account van de verdachte bij [C] en de verklaring van de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 20 november 2012 dat hij zelf na het inloggen via zijn account transacties verrichtte. Daarnaast noemt het hof de op 10 september 2015 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1], compliance officer bij [C], die steun geeft aan het voorgaande. Ook wijst het hof op de tegenstrijdige verklaringen van de verdachte over de datum waarop hij de transacties heeft verricht en op de omstandigheid dat de verdachte onvoldoende saldo had om op 27 november 2006 de transacties te verrichten. Verschillende verweren die het tegendeel zouden aantonen, zijn door het hof gemotiveerd verworpen. Een deel van de in het middel vervatte klachten richten zich als gezegd op de verwerping van deze verweren.
12. Zo keert de eerste klacht zich tegen de overweging van het hof dat de aankooporder “geen eenmalige of doorlopende order, zoals een GTD (good till date) order, maar een GTC (good till canceled) order” betreft.
13. Ik merk vooreerst op dat GTD en GTC handels- of beurstermen zijn die zien op de looptijd van een zogenoemde order. Deze looptijd wordt gekoppeld aan bepaalde condities. Als voldaan is aan door de belegger vastgelegde voorwaarden – bijvoorbeeld: tegen een koers van x euro een x aantal aandelen kopen of verkopen –, vindt de (ver)koop van de aandelen plaats. Bij GTD gaat het om een order die op een door de betrokkene aangegeven datum verloopt, terwijl bij GTC niet een willekeurige einddatum wordt bepaald maar de order voor een vastgestelde periode wordt aangegaan (bijvoorbeeld een half jaar of een jaar) en na expiratie automatisch vervalt. In beide gevallen gaat het evenwel om een order die niet is beperkt tot één dag – zoals wel het geval is bij een day order –, maar betreft het een order die een langere periode doorloopt. De verdediging heeft, als ik het goed zie, op de terechtzitting van het hof aangevoerd dat sprake was van een GTD order die de verdachte al op 27 november 2006 zou hebben verstrekt aan [C]. Het hof heeft de stelling van de verdediging niet gevolgd en geoordeeld dat een order is verstrekt ná het verkrijgen van de voorwetenschap.
14. Meer in het bijzonder wordt in dit verband geklaagd dat het hof de verwerping van het verweer mede heeft gegrond op de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 1], terwijl deze verklaring niet in de bewijsmiddelen is opgenomen.
15. De verklaring van [betrokkene 1] maakt inderdaad geen deel uit van de bewijsmiddelen en dat brengt mij tot de volgende beschouwing. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging die feiten of omstandigheden aan te duiden en het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen ingevolge art. 301, vierde lid, Sv die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud te zijn medegedeeld. Ik meen dat aan die voorwaarde zonder meer is voldaan, nu (i) in het bestreden arrest onder het kopje “Bespreking van de verweren” in zoveel woorden is verwezen naar de verklaring die [betrokkene 1] als compliance officer bij [C] op 10 september 2015 bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd (het proces-verbaal van dit verhoor met die verklaring bevindt zich onder de op voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken), (ii) uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof van 16 februari 2016 blijkt dat de voorzitter uitdrukkelijk melding heeft gemaakt van twee binnengekomen stukken, waaronder dat proces-verbaal van verhoor en (III) dit proces-verbaal van verhoor vervolgens uitgebreid is besproken met de verdachte in het bijzijn van zijn raadsman. De klacht faalt dan ook.
16. Volgens de – in de toelichting op het middel genoemde – tweede klacht valt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet af te leiden dat sprake is geweest van een GTC order. Nu de term GTC wel wordt gebruikt bij de transacties van de verdachte die buiten de bewezenverklaarde periode op 6 december 2006 vallen en niet bij de transacties van 30 november 2006, zou het volgens de steller van middel aannemelijk zijn dat de op 30 november 2006 verrichte transacties geen GTC orders betreffen.
17. Ik meen dat deze klacht op een verkeerde lezing van het arrest berust. De opmerking van het hof over het type order, meer inhoudende dat geen sprake is van een eenmalige of doorlopende order maar van een GTC order, heeft betrekking op de geannuleerde transactie betreffende 4.500 aandelen op 30 november 2006. Dat zijn niet de kort na de annulering aan [C] doorgegeven vier aankooporders van in totaal (eveneens) 4500 aandelen, waar ook het hof op wijst. Een blik over de papieren muur leert dat de geannuleerde transactie inderdaad een limit GTC order betrof; de compliance officer [betrokkene 1] bevestigt blijkens het proces-verbaal van verhoor bij de raadsheer-commissaris van 10 september 2015 dat het om een GTC order ging en verklaart dat de desbetreffende opdracht door de verdachte op 29 november 2006 is verstrekt en op 30 november 2006 is geannuleerd. De aangevallen bewijsoverweging heeft enkel betrekking op die geannuleerde transactie en op de voormelde verklaring van [betrokkene 1] en derhalve niet op de transacties die als bewijsmiddel zijn opgenomen. De betreffende klacht mist dan ook feitelijke grondslag.
18. Als ik goed begrijp, is er nog een derde klacht die blijkens de toelichting op het middel inhoudt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte heeft verklaard dat hij zelf transacties heeft verricht, aangezien de verdachte via [C] heeft gehandeld.
19. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat op 30 november 2006 de vier transacties met in totaal 4.500 aandelen [A] zijn te linken aan de client trading account van de verdachte. Op het onderzoek ter terechtzitting van 20 november 2012, waaraan het hof refereert, verklaart de verdachte onder meer het volgende: “Aan [C] heb ik doorgegeven hoeveel aandelen ik wilde kopen. Als ik inlog op mijn account, dan ga ik naar mijn tradingaccount en typ ik in welk aandeel ik wil kopen of verkopen en hoeveel aandelen dat moeten zijn. Vervolgens geef ik aan tegen welke prijs ik de aandelen wil kopen of verkopen en tot wanneer de order geldig is.” Het hof heeft deze verklaring geschakeld aan de transacties die op 30 november 2006 vanaf de [C] rekening van de verdachte zijn uitgevoerd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan overigens, gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Ik teken daarbij nog aan dat uit de voor het bewijs gebruikte orderoverzichten blijkt dat op 30 november 2006 verschillende opdrachten zijn verstrekt tot de aanschaf van aandelen [A] (bewijsmiddel 3). Hieruit heeft het hof niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat het wilsbesluit van de verdachte is genomen nadat kennis is verkregen over de beursgevoelige informatie. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat op 29 november 2006 om 19:55 uur door de verdachte eerst een aankooporder van 4.500 aandelen is doorgegeven aan [C] en op 30 november 2006 om 9:02 uur is geannuleerd en vervolgens, direct daarna, de order in verschillende transacties weer in gang is gezet. Die omstandigheid toont in het geheel niet aan dat er geen directe relatie kan worden gelegd tussen de verdachte en de opdrachten die door [C] zijn doorgegeven, waarbij ik in aanmerking neem dat de geannuleerde order was verstrekt ná de kennisneming van de beursgevoelige informatie en de nieuwe order – anders dan de oorspronkelijke order – in delen was opgesplitst.
20. Voorts ontwaar ik mede gelet op de toelichting in het middel nog een rechtsklacht, met als inhoud dat het doorgeven van opdrachten aan [C] niet het verrichten van transacties als bedoeld in art. 46, eerste lid, (oud) Wte 1995 oplevert. Daarover het volgende. Het hof heeft overwogen dat de verdachte na het inloggen via zijn eigen account transacties verrichtte “inhoudende het via [C] Bank N.V. doorgeven van een viertal aankooporders… [waarna de transacties worden genoemd, EH]”. In de bewezenverklaring is opgenomen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap “door transacties te verrichten in aandelen in het fonds [A] Holding N.V.” Het bestanddeel “verricht[en]” was reeds opgenomen in de voorloper van dit artikel, te weten art. 336a (oud) Sr. Blijkens de parlementaire geschiedenis van die bepaling wordt met “verrichten gedoeld op de situatie waarin men zelf de verkrijging of vervreemding tot stand brengt”. Deze term wordt vervolgens afgezet tegen het “bewerkstelligen”, waaronder alle gevallen worden verstaan “waarin men het ertoe geleid heeft dat een ander de transactie aangaat, ongeacht of die ander ook over voorwetenschap beschikt. Hieronder vallen dus vormen van doen plegen, van uitlokking alsmede opdracht- of tipgevers.”
21. Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat de verdachte degene is geweest die de transacties heeft verricht, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Met het verrichten van de transacties en het vervolgens doen uitvoeren van de aankooporders door [C], heeft de verdachte zelf de verkrijging tot stand gebracht. De rechtsklacht faalt daarom.
22. Dan de drie klachten die samenhangen met de stelling dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft gereageerd op verschillende uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging.
23. Het eerste uitdrukkelijke standpunt in dit verband voert aan dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden, nu het openbaar ministerie zou hebben nagelaten tijdig stukken op te vragen die van doorslaggevend belang zijn in deze zaak. Daarover nu meer.
24. Op de regiezitting in eerste aanleg van 9 juni 2011 bracht de verdediging naar voren dat zij een onderzoek wenste naar de opdracht die de verdachte aan [C] heeft verstrekt om aandelen te kopen. Naar aanleiding van dit verzoek zijn de stukken in handen gesteld van de rechter-commissaris, teneinde documenten en informatie op te vragen bij [C] in Brussel en bij Euronext Amsterdam (hierna: Euronext) over de in november 2006 gegeven opdracht of opdrachten tot aankoop van aandelen [A]. De rechter-commissaris heeft aan die opdracht uitvoering gegeven door het indienen van een rechtshulpverzoek en het uitvaardigen van een bevel ingevolge art. 105 Sv. Dit rechtshulpverzoek heeft geleid tot aanvulling van het dossier met (i) het hiervoor meermalen genoemde proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], compliance officer bij [C], (ii) door [C] overgedragen kopieën van de financiële overzichten met betrekking tot de uitgevoerde transacties bij Euronext en (iii) een door Euronext aangeleverde transactietabel en ordertabel. In reactie op het verzoek om informatie heeft [betrokkene 4], Legal Counsel bij (toenmalig) NYSE Euronext nog het volgende gemeld: “Als we de gegevens uit de transactietabel en de ordertabel combineren, dan is de conclusie dat de orders die tot transacties hebben geleid dagorders waren. Wij kunnen van orders en transacties echter niet zien van welke uiteindelijke cliënt deze afkomstig zijn. Dat blijkt uit de administratie van de bank of broker. Zowel op grond van Euronext regelgeving als op grond van de (Belgische) wet, hoort [C] bank tenminste 5 jaar order- en transactiehistorie te bewaren. Dit betreft data uit eind 2006 dus ze zouden mogelijk in 2012 gewist kunnen worden door [C] Bank. Misschien toch een overweging voor de FIOD om die informatie snel op te vragen als ze dat nodig zouden hebben”. Voorts is [betrokkene 1] op 10 september 2015 in Brussel gehoord door de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte.
25. Uit de pleitnota, waarvan de inhoud als ingevoegd in het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 16 februari 2016 geldt, blijkt dat de raadsman ten aanzien van de voormelde gang van zaken het volgende verweer heeft gevoerd:
“Inleiding Feit 1
(..)
De opdracht van [verdachte] aan [C]
Het uitgebreide dossier dat de verdediging na een omvangrijk vooronderzoek ontving bevatte opmerkelijk genoeg niet de opdracht van [verdachte] aan [C].
Op de zitting bij de rechtbank van 9 juni 2011 heeft de verdediging mitsdien verzocht om deze stukken, in de stellige overtuiging dat daarmee aan alle onduidelijkheid een einde zou komen.
Zie de pleitnota van de verdediging van 9 juni 2011:
- De verdediging verzoekt om een opdrachtverstrekking van de rechtbank aan de rechter-commissaris tot het bij [C] opvragen van een afschrift/uitdraai van de door [verdachte] op 27 november 2006 per internet via de website van [C] gegeven opdracht.
De rechtbank heeft daarop de rechter-commissaris de opdracht gegeven bij [C] alle documentatie met betrekking tot de door verdachte in november 2006 gegeven opdracht of opdrachten tot aankoop van aandelen [A].
Waarop de rechter-commissaris een verhoor van compliance officer [betrokkene 1] van [C] van 8 maart 2012 heeft ontvangen met onder meer bijlage 5 bestaande uit acht uitdraaien uit het [C] systeem (toeziend op acht aandelentransacties in de periode 28 november 2006 - 7 januari 2007).
In hetzelfde onderzoek ontving de rechter-commissaris ook een schrijven van [betrokkene 4] van Euronext van 20 december 2011 die het volgende opmerkt:
- Zowel op grond van Euronext regelgeving als op grond van de (Belgische) wet, hoort [C] tenminste 5 jaar order- en transactiehistorie te bewaren. Dit betreft data uit eind 2006 dus ze zouden mogelijk in 2012 gewist kunnen worden door [C] Bank. Misschien toch een overweging voor de FIOD om die informatie snel op te vragen als ze dat nodig zouden hebben.
Dat de procesdeelnemers in deze nu zijn aangewezen op de interpretatie van secundair materiaal is ten volle te wijten aan het optreden van het OM, dat ondanks het zeer omvangrijke onderzoek in deze zaak heeft nagelaten die stukken op te vragen die in casu van doorslaggevend belang zijn.
Ook nadat verdediging en Euronext het OM hebben geattendeerd op het belang van deze stukken en op de bewaartermijn heeft dit niet geleid tot een doelgericht optreden.
Naar analogie kan in dit verband aansluiting worden gezocht bij de witwasjurisprudentie sinds het arrest van het hof Den Haag van 12 maart 2008 in de Air Holland zaak. Bij een duidelijke, verifieerbare en niet geheel onwaarschijnlijke stelling van de verdediging ligt het op de weg van het OM om op die stelling onderzoek te verrichten, bij gebreke waarvan niet kan worden uitgesloten dat de stelling van de verdediging klopt op welke grond vrijspraak dient te volgen.”
26. Het hiervoor aangevoerde strekt ertoe te betogen dat het door [C] aangeleverde materiaal de niet onwaarschijnlijke stelling van de verdediging openlaat, dat de order vóór de kennisneming van de voorgenomen overname is afgegeven zodat vrijspraak dient te volgen. Zoals ik reeds hierboven heb opgemerkt, heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte op 30 november 2006 de opdracht aan [C] heeft verstrekt tot aanschaf van de aandelen [A]. De onderhavige motiveringsklacht stuit daarop af.
27. Voor zover de steller van het middel van mening is dat in voormeld standpunt van de raadsman besloten ligt dat tekort is gedaan aan het recht op een eerlijk proces van de verdachte, omdat de verdediging is aangewezen op de interpretatie van secundair materiaal, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het verweer van de raadsman is immers niet geënt op een schending van art. 6 EVRM. Als het daarom ging, had het op de weg van de verdediging gelegen om naar voren te brengen waarom sprake zou zijn van een dergelijke schending, mede in aanmerking genomen dat de medewerker van Euronext slechts niet ondenkbaar acht dat de order- en transactiehistorie (bij [C]) wel eens gewist zou kunnen worden, [C] wel degelijk overzichten heeft verstrekt en de raadsman van de verdachte op 10 september 2015 aanwezig is geweest bij het verhoor van de getuige [betrokkene 1]. Nu een ‘art. 6 EVRM-verweer’ niet is gevoerd en er ook anderszins niet is gebleken van een schending van het recht op een eerlijk proces, mist ook deze klacht doel.
28. Het tweede, als zodanig aangemerkte, uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft betrekking op de verklaring van getuige [betrokkene 1]. Uit die verklaring zou volgen dat deze getuige niet weet of GTC of GTD-opdrachten dagelijks richting Euronext worden uitgevoerd. Over de desbetreffende klacht kan ik kort zijn. Hetgeen te dien aanzien door de raadsman is aangevoerd, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv waarop, op straffe van nietigheid, een met redenen omklede beslissing dient te worden gegeven. De enkele constatering van de raadsman dat een getuige geen kennis heeft van de technische verwerking van orders kan niet beschouwd worden als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien is van een ondubbelzinnige conclusie. Daarbij merk ik nogmaals op dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op 30 november 2006, nadat hij kennis kreeg over beursgevoelige informatie, de aandelen heeft aangeschaft. In die situatie is de vraag of het nu een GTC of een GTD opdracht betreft irrelevant. Het gaat erom dat op dat moment de voorwetenschap aanwezig was. Ook deze klacht faalt dus.
29. De klacht die voortbouwt op het derde ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ deelt hetzelfde lot als de vorige klacht. Dit standpunt is in de pleitnotitie als volgt verwoord:
“Interpretatie van de wel aanwezige dossierstukken
ABN Amro
Vast staat dat er op 28 november 2006 10.000 euro van de ABN Amro rekening van [verdachte] naar de [C] rekening is geboekt, welk bedrag op 29 november 2006 door [C] is ontvangen.
Het wilsbesluit van [verdachte] om voor 10.000 euro aandelen [A] te kopen dateert mitsdien evident van voor 29 november 2006.”
30. Dit is geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van de wet, maar niet meer dan een mededeling dat op 28 november 2006 een bedrag is overgeboekt naar een rekening van [C]. Waarom uit die omstandigheid zou kunnen worden afgeleid dat het wilsbesluit voor de aanschaf van aandelen [A] dateert van vóór het moment dat de verdachte beursgevoelige informatie verkreeg, is door de raadsman niet aangevoerd en blijft ook onduidelijk. Daarop stuit deze klacht af.
31. Het middel kan niet tot cassatie leiden en kan mijns inziens (in alle onderdelen) worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Wet van 23 juni 2005, Stb. 2005/346 (i.w.tr. op 1 oktober 2005). Zie voor handel met voorwetenschap de (rechtstreeks werkende) Europese Verordening marktmisbruik van 16 april 2014, nr. 596/2014 (ii.w.tr. op 3 juli 2016).
Zie J.E. van den Berg; M.L. de Looze en T. de Bondt, Memo financiële planning 2012, C.2.1.2.3 Looptijd van orders.
Pleitnota zitting 16 februari 2016, blz. 2.
HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985, NJ 2004/165 m.nt. Reijntjes.
Een blik over de papieren muur leert dat de order van 5 januari 2006 in werkelijkheid een day order betreft.
Verhoor van getuige [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris op 15 september 2015, blz. 2.
Art. 336a, eerste lid, (oud) Sr luidde tot 18 juli 1992: “Hij die, beschikkende over voorwetenschap, een transactie in Nederland in effecten die zijn genoteerd op een op grond van artikel 16 van de Wet toezicht effectenverkeer erkende beurs, verricht of bewerkstelligt, wordt, indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met een van deze straffen.” Zie Stb. 1991, 141 (i.w.tr. op 15 juni 1992).
Kamerstukken II 1987/88, 19 935, nr. 8, p. 3.
In dit verhoor komt de getuige terug van de op 8 maart 2012 afgelegde verklaring, inhoudende dat de verdachte op 27 november 2006, dus voordat hij geïnformeerd was over de eventuele overname van [A], via de bank aandelen had gekocht. Op 10 september 2015 verklaart [betrokkene 1] dat sprake is van een vergissing: de desbetreffende opdrachten waren op 30 november 2006 gegeven.
Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 200.