ECLI:NL:PHR:2018:1222

Nr. 18/02846 CW

Zitting: 6 november 2018

Mr. G. Knigge

Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake:

[verdachte]

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 2 mei 2016. Het hof hief bij deze beschikking zowel de voorlopige hechtenis op die was gebaseerd op het gegeven bevel tot gevangenneming als de voorlopige hechtenis die was gebaseerd op het gegeven bevel tot gevangenhouding. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking is bijgevoegd.

2. Tegen de beschikking staat ingevolge art. 445 Sv geen gewoon rechtsmiddel open. Art. 446 Sv maakt dit voor het openbaar ministerie niet anders, nu de beschikking is gegeven op het door de verdachte ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing door de rechtbank van een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Van de niet-toewijzing van een krachtens het Wetboek van Strafvordering genomen vordering is dus geen sprake. Art. 71 lid 3 Sv is evenmin van toepassing, nu dit artikellid zich beperkt tot beschikkingen van de rechtbank. Cassatie in het belang der wet staat wel open (art. 78 RO in verband met art. 456 Sv).

3. Het gaat in deze vordering om de vraag of de rechtbank ter terechtzitting de gevangenneming kan bevelen als de verdachte zich reeds in voorlopige hechtenis bevindt. Meer in het bijzonder is de vraag of de rechtbank dat bevel kan geven als de al eerder bevolen voorlopige hechtenis is gebaseerd op een ander feit dan het feit waarop het bevel tot gevangenneming betrekking heeft. Een vraag daarbij is hoe een bevel tot gevangenneming zich in dat geval verhoudt tot art. 67b lid 3 Sv, dat de mogelijkheid om een bevel tot voorlopige hechtenis met andere feiten aan te vullen, beperkt tot aan de betekening van de inleidende dagvaarding. Wordt deze beperking door het bevel gevangenneming omzeild?

4 De beschikking van het gerechtshof

4.1. Voor een goed begrip van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden geef ik eerst kort de procesgang weer. (1) Nadat de rechter-commissaris op 13 oktober 2015 de bewaring van de verdachte had bevolen, beval de rechtbank op 22 oktober 2015 de gevangenhouding van de verdachte. Deze bevelen hadden betrekking op een reeks samen met anderen gepleegde autodiefstallen. Het bevel tot gevangenhouding werd gegeven voor de volle termijn van negentig dagen. Het onderzoek op de terechtzitting ving aan binnen deze termijn, op 19 januari 2016. Het betrof een zogenaamde pro forma-zitting.(2) Intussen was de verdenking gerezen dat de verdachte zich ook schuldig had gemaakt aan brandstichting (art. 157 Sr), gepleegd op 14 september 2015. In deze zaak, die een eigen parketnummer kreeg, werd de verdachte gedagvaard voor de dezelfde zitting als waarop de zaak van de autodiefstallen diende (19 januari 2016). Op de terechtzitting werden beide zaken gevoegd. (3) De officier van justitie vorderde op de terechtzitting van 19 januari 2016 de gevangenneming van de verdachte ter zake van de brandstichting. De rechtbank wees deze vordering toe.(4) Op de volgende pro forma-zitting van 12 april 2016 verzocht de raadsvrouw van de verdachte om opheffing dan wel (subsidiair) schorsing van de voorlopige hechtenis. De rechtbank wees dit verzoek af. (5) Tegen (alleen) de afwijzing van het verzoek om opheffing werd namens de verdachte op 13 april 2016 hoger beroep ingesteld. Het hof oordeelde daarover bij beschikking van 2 mei 2016.

4.2. De beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Overwegingen

Uit de stukken van het dossier blijkt - voor zover hier van belang - het volgende.

Op 22 oktober 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland de gevangenhouding van verdachte bevolen voor een termijn van 90 dagen voor de verdenking van, kortgezegd, het in vereniging plegen van meerdere autodiefstallen. Het onderzoek ter terechtzitting is op 19 januari 2016 aangevangen. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie gevorderd dat de rechtbank de gevangenneming van verdachte zal gelasten ten aanzien van de verdenking van, kortgezegd, brandstichting (ook wel aangeduid als de 'camperzaak' en bekend onder parketnummer 18.930348-15). Deze vordering tot gevangenneming is door de rechtbank toegewezen.

Uit het voorgaande blijkt dat de voorlopige hechtenis van verdachte enerzijds is gebaseerd op de gevangenneming, zoals bevolen op 19 januari 2016, en anderzijds op het bevel gevangenhouding d.d. 22 oktober 2015.

Gelet op de systematiek van artikel 65 van het Wetboek van Strafvordering kan de gevangenneming slechts worden bevolen indien de verdachte zich niet in voorlopige hechtenis bevindt. Nu verdachte zich ten tijde van de vordering tot gevangenneming in voorlopige hechtenis bevond, is het hof van oordeel dat de gevangenneming van verdachte op 19 januari 2016 ten onrechte is bevolen. Voor zover de voorlopige hechtenis daarop is gebaseerd, dient die te worden opgeheven.

De voorlopige hechtenis van verdachte is derhalve enkel nog gebaseerd op het op 22 oktober 2015 afgegeven bevel tot gevangenhouding. Met betrekking tot die verdenking is het hof van oordeel dat zich de situatie als omschreven in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering voordoet, namelijk dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte bij het voortduren van de voorlopige hechtenis langere tijd van zijn vrijheid beroofd zal blijven dan de uiteindelijke duur van de straf of maatregel.

Gelet hierop moet de voorlopige hechtenis, voor zover die op dit bevel is gebaseerd, ook worden opgeheven.

Het hof overweegt ten overvloede dat de officier van justitie, in de zich hier voordoende situatie, alvorens de dagvaarding in eerste aanleg te betekenen, bij de raadkamer van de rechtbank een vordering ex artikel 67b van het Wetboek van Strafvordering had moeten indienen teneinde het feit, bekend onder parketnummer 18.930348-15 onder het op 22 oktober 2015 afgegeven bevel tot gevangenhouding te doen brengen.

Het gerechtshof,

beschikkende in hoger beroep:

heft op de voorlopige hechtenis, gebaseerd op het bevel gevangenneming van 19 januari 2016;

heft op de voorlopige hechtenis, gebaseerd op het bevel gevangenhouding van 22 oktober 2015.”

5 Het belang van de vordering

5.1. De bestreden beschikking is gepubliceerd in Nieuwsbrief Strafrecht en daarbij voorzien van een annotatie van de hand van J.L. Baar (NBSTRAF 2016/135). De annotator wijst er daarbij op dat “het OM veelvuldig middels een vordering gevangenneming de voorlopige hechtenis wenst uit te breiden na de raadkamerfase en dat rechtbanken daar vaak in mee gaan”. Volgens de annotator echter heeft het hof het in de onderhavige zaak bij het rechte eind en berust een andere opvatting op een onjuiste interpretatie van de wet. Hij beroept zich daarbij op art. 67b lid 3 Sv en tevens op HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7957, NJ 2001/239 m. nt. A.C. ’t Hart. In dat arrest concludeerde de Hoge Raad op grond van “de systematiek van de wet” dat gevangenneming mogelijk is “van de verdachte die zich niet reeds in voorlopige hechtenis bevindt”. Gevangenneming van een verdachte die zich al wel in voorlopige hechtenis bevindt, zou dus niet mogelijk zijn.

5.2. Andere steun voor de door het hof gegeven beschikking heb ik in de literatuur niet kunnen vinden. Reijntjes stelt in Melai & Groenhuijsen e.a., aant. 9 op art. 67b Sv, dat het geoorloofd is om in de tenlastelegging een of meer feiten op te nemen waarvoor de voorlopige hechtenis niet is bevolen en ter zake daarvan de gevangenneming te vorderen. In Corstens/Borgers & Kooijmans (2018) wordt in gelijke zin geoordeeld. Ook Morra neemt in T&C Strafvordering 2017, aant. 2 op art. 65 Sv (zie ook aant. 3 op art. 67b Sv) dit standpunt in. Hij bespreekt daarbij de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden en beargumenteert betrekkelijk uitvoerig waarom het door Van Baar genoemde arrest van de Hoge Raad geen steun kan bieden aan de opvatting van het hof. Hij tekent daarbij aan dat de wettelijke regeling niet eenduidig is en dat het aanbeveling verdient dat de wetgever de “schijnbare discrepantie” tussen art. 65 Sv en art. 67b Sv wegneemt.

5.3. In een van de arresten die het hof Amsterdam op 29 juni 2017 wees in de zogenaamde Passagezaak (ECLI:NL:GHAMS:2017:2618) neemt het hof eenzelfde standpunt in als het hof Arnhem-Leeuwarden. De voorlopige hechtenis van de verdachte berustte alleen op zaakdossier Tanta. De advocaat-generaal vorderde ter terechtzitting de gevangenneming van de verdachte ter zake van drie andere zaakdossiers (Opa, Cobra en Indiana). Het hof wees deze vordering af en motiveerde die beslissing als volgt:

“Gevangenneming is slechts aan de orde indien de verdachte zich niet in voorlopige hechtenis bevindt en kan niet worden aangewend om (naar analogie van het bepaalde in artikel 67b Sv) de grondslag van de voorlopige hechtenis uit te breiden ten aanzien van een verdachte die zich, zoals in casu, reeds bevindt in voorlopige hechtenis.”

5.4. In de gepubliceerde lagere jurisprudentie heb ik geen andere beslissingen kunnen vinden waaraan dezelfde opvatting ten grondslag ligt als die van het hof Arnhem-Leeuwarden. Ik heb wel drie beschikkingen gevonden waaruit een tegengestelde opvatting spreekt. Dit zijn beschikkingen uit 2016 van het hof Amsterdam. Zij hebben betrekking op eenzelfde situatie als waarover het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde, namelijk een situatie waarin een zaak waarin geen voorlopige hechtenis is bevolen gevoegd wordt behandeld met een zaak waarin wel sprake was van voorlopige hechtenis. In hof Amsterdam 7 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4042 stelde het hof dat de mogelijkheid om een bevel gevangenneming te vorderen en te geven “voor een situatie als deze” was gegeven. In hof Amsterdam 6 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2700 overwoog het hof dat “het standpunt van de raadsvrouw dat de gevangenneming van de verdachte niet kan worden bevolen als de verdachte voor andere feiten zich reeds in voorlopige hechtenis bevindt, berust op een onjuiste lezing van het bepaalde in artikel 65, eerste en tweede lid, Sv”. Het meest uitvoerig ten slotte is het hof in zijn beschikking van 13 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4070. Daarin overwoog het hof:

“Het hof ziet, anders dan de raadsvrouw, in de gang van zaken omtrent het gevraagde en gegeven bevel gevangenneming ten aanzien van de feiten 2, 4 en 5 geen strijd met de wet of een goede procesorde. De mogelijkheid de gevangenneming te vorderen of te bevelen is voor een situatie als deze gegeven. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, kan in artikel 65, eerste en tweede lid, Sv, niet gelezen worden dat gevangenneming niet kan worden bevolen als de verdachte zich reeds voor andere feiten in voorlopige hechtenis bevindt. De inhoud van het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2000 noopt niet tot een andere opvatting. Dat het Openbaar Ministerie geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van artikel 67b Sv, laat onverlet dat in een later stadium alsnog de gevangenneming kan worden gevorderd, net zoals het de rechtbank - en ook het hof - in de gevallen die zich daarvoor lenen ambtshalve vrijstaat de gevangenneming van de verdachte te bevelen. Ook als in een eerder stadium de vordering tot voorlopige hechtenis is afgewezen wegens het op dat moment ontbreken van ernstige bezwaren, staat dit een later bevel tot gevangenneming niet in de weg wanneer die ernstige bezwaren inmiddels wel aanwezig zijn.”

5.5. Ik stuitte ook nog op een vierde, in 2018 gegeven beschikking van het hof Amsterdam (hof Amsterdam 14 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:876). Niet helemaal duidelijk is op welke situatie deze beschikking betrekking heeft. Het lijkt echter om een andere situatie te gaan. Het hof overwoog:

“De raadsman heeft aangevoerd dat ten onrechte een bevel gevangenneming is gegeven, nu de verdachte zich in bewaring bevond, zodat een bevel gevangenhouding gegeven had moeten worden. Het hof volgt de raadsman hierin niet, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7957). De tekst van artikel 65 Sv houdt niets in waaruit kan volgen dat daarbij van belang is of de verdachte zich al dan niet in vrijheid bevindt. Van belang is de procesfase waarin het bevel gegeven wordt, in dit geval na aanvang van het onderzoek ter zitting door de politierechter. In het onderhavige stond het de politierechter dan ook vrij om de gevangenhouding dan wel gevangenneming te bevelen.”

Deze overweging doet vermoeden dat het hier gaat om een verdachte die voor hetzelfde feit terechtstond als waarvoor de bewaring was bevolen. Opmerkelijk daarbij is dat het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2000 waarin J.L. Baar juist leest dat een bevel tot gevangenneming niet mogelijk is als de verdachte zich al in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6. Een klip en klaar antwoord op de hier aan de orde zijnde rechtsvraag is voor zover ik heb kunnen nagaan in de jurisprudentie van de Hoge Raad niet te vinden. Dat wordt onderstreept door de verschillende uitleg die in de rechtspraak en de literatuur wordt gegeven aan het genoemde arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7957, NJ 2001/239 m. nt. A.C. ’t Hart. Bij die uitleg lijken twee vragen door elkaar te spelen. De vraag die ik als eerste zal bespreken, is of ter terechtzitting de gevangenneming kan worden bevolen als de verdachte zich voor hetzelfde feit in bewaring bevindt. De tweede vraag is of ter terechtzitting de gevangenneming kan worden bevolen als de verdachte zich voor een ander feit in voorlopige hechtenis bevindt. De situaties waarin deze vragen spelen, doen zich in de rechtspraktijk met enige regelmaat voor. Er is daarom voldoende belang om hierover duidelijkheid te krijgen door middel van een vordering tot cassatie in het belang der wet.

6De onzekere betekenis van het arrest van 31 oktober 2000

6.1. In het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2000 ging het om zogeheten supersnelrecht. De verdachte stond terecht voor de politierechter binnen de termijn waarvoor hij in verzekering was gesteld. De officier van justitie vorderde zijn gevangenneming. Met betrekking tot de vraag of een dergelijke vordering in de gegeven situatie mogelijk is, overwoog de Hoge Raad:

“Ook art. 65 Sv verzet zich daartegen niet. Vooropgesteld dient te worden dat in een geval als het onderhavige het bevel tot gevangenhouding van de verdachte niet mogelijk is, omdat daarvoor ingevolge art. 65, eerste lid, Sv is vereist dat de verdachte zich in bewaring bevindt. Het gaat derhalve om de vraag of ter terechtzitting de gevangenneming van de inverzekeringgestelde verdachte kan worden bevolen. Art. 65, tweede lid, Sv houdt in dat de rechtbank na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting de gevangenneming van de verdachte kan bevelen. De tekst van de wet houdt niets in waaruit kan volgen dat daarbij van belang is of de verdachte zich al dan niet in vrijheid bevindt. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 65 Sv valt op te maken dat de wetgever ervan is uitgegaan dat wanneer vóór de terechtzitting voorlopige hechtenis noodzakelijk is, de mogelijkheden van bewaring en gevangenhouding benut moeten worden, terwijl na de aanvang van de terechtzitting de mogelijkheid van gevangenneming bestaat (vgl. Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, blz. 61 en Ontwerp tot vaststelling van een wetboek van strafvordering, der Koningin aangeboden door de Staatscommissie voor de herziening van het Wetboek van Strafvordering, ingesteld bij KB van 8 april 1910, no. 17, deel II, Toelichting, blz. 102). In de systematiek van de wet is gevangenneming derhalve mogelijk van de verdachte die zich niet reeds in voorlopige hechtenis bevindt. Noch de tekst of het systeem van de wet noch de wetsgeschiedenis verzet zich derhalve tegen de gevangenneming van de inverzekeringgestelde verdachte. (…)”

6.2. Deze overweging heeft betrekking op de in verzekering gestelde verdachte die terechtstaat voor het feit waarvoor hij in verzekering is gesteld. Het gaat dus niet om een verdachte die zich in bewaring bevindt en terechtstaat voor het feit waarvoor de bewaring is bevolen. Het gaat evenmin om de verdachte die (mede) terechtstaat voor een ander feit dan waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen. Dat maakt dat men voorzichtig moet zijn met het trekken van conclusies uit de overwegingen van de Hoge Raad. Het is namelijk de vraag of de Hoge Raad bedoeld heeft stelling te nemen ten aanzien van rechtsvragen die niet aan hem waren voorgelegd. Ik merk daarbij op dat zijn argumentatie niet is toegesneden op de bijzondere situatie waarin de verdachte mede terechtstaat voor een ander feit dan waarvoor hij zich al voorlopige hechtenis bevindt. Dat betekent dat, zo al moet worden aangenomen dat de Hoge Raad deze situatie in zijn overwegingen heeft ‘meegenomen’, zijn oordeel in zoverre op een wankele grond berust. Dat levert een goede reden op voor een heroverweging. Ik meen dus dat het arrest geen afdoende antwoord geeft op de vraag of de rechtbank ter terechtzitting de gevangenneming kan bevelen ter zake van gevoegd behandelde feiten waarop de eerder bevolen voorlopige hechtenis van de verdachte niet is gebaseerd.

6.3. Met betrekking tot de vraag of de gevangenneming kan worden bevolen ten aanzien van een verdachte die zich ter zake van hetzelfde feit in bewaring bevindt, kan worden opgemerkt dat de strekking van het arrest van de Hoge Raad is om buiten twijfel te stellen dat de gevangenneming ook kan worden bevolen als de verdachte uit andere hoofde van zijn vrijheid is beroofd. De Hoge Raad wijst erop dat de tekst van de wet niets inhoudt waaruit kan volgen dat van belang is of de verdachte zich al dan niet in vrijheid bevindt. De Hoge Raad maakt bovendien uit de wetsgeschiedenis op dat de wetgever ervan is uitgegaan dat, als na de aanvang van het onderzoek op de zitting voorlopige hechtenis noodzakelijk is, de mogelijkheid van gevangenneming bestaat. Kennelijk had het hof Amsterdam deze argumentatie in gedachten toen het in zijn beschikking van 14 maart 2018 naar het arrest van de Hoge Raad verwees (hiervoor, punt 5.5). Die argumentatie wijst er bepaald niet op dat de bewaring van de verdachte in de weg staat aan het geven van een bevel gevangenneming in gevallen waarin voortzetting van de voorlopige hechtenis na de aanvang van het onderzoek op de zitting noodzakelijk is. Het is daarom de vraag of dit wél gelezen kan worden in de overweging die in de annotatie van J.L. Baar wordt aangehaald. Bedoelde de Hoge Raad daarmee tot uitdrukking te brengen – hoewel zijn argumentatie daarop niet was gericht – dat voor het geven van een bevel gevangenneming een noodzakelijke voorwaarde is dat de verdachte niet reeds (voor hetzelfde feit) voorlopig is gehecht? Of bedoelde hij enkel dat een bevel gevangenneming in een geval waarin de verdachte “zich niet reeds in voorlopige hechtenis bevindt”, geen probleem vormde? Helemaal duidelijk is dat niet.

7 Gevangenneming na bewaring voor hetzelfde feit

7.1. De Hoge Raad beroept zich in het arrest op het systeem van de wet. Volgens dat systeem blijft, als het onderzoek op de terechtzitting aanvangt binnen de termijn waarvoor het bevel gevangenhouding is gegeven, dat bevel van kracht totdat na de einduitspraak zestig dagen zijn verstreken (art. 66 lid 2 Sv). Dat geldt volgens datzelfde systeem niet voor een bevel waarbij de bewaring is bevolen. Dat bevel loopt dus na het einde van de daarvoor bepaalde termijn af, ook als het onderzoek op de terechtzitting inmiddels is aangevangen. De vraag is of de zittingsrechter in dat geval de mogelijkheid heeft om de voortzetting van de voorlopige hechtenis te bevelen.

7.2. Ik onderzoek eerst of de zittingsrechter in de hier bedoelde situatie een bevel tot gevangenhouding kan geven. Is het systeem van de wet zo, dat – zoals misschien in het arrest van de Hoge Raad gelezen kan worden – de mogelijkheden van bewaring en de gevangenhouding vóór de terechtzitting benut moeten worden en dat na de aanvang van de terechtzitting alleen de mogelijkheid van gevangenneming bestaat? Voor een bevestigend antwoord is in de tekst van de wet geen steun te vinden. Art. 65 lid 1 Sv bepaalt dat de rechtbank op vordering van de officier van justitie de gevangenhouding kan bevelen van de verdachte die zich in bewaring bevindt. De wet schrijft niet voor dat de vordering van de officier van justitie vóór de terechtzitting moet worden gedaan, zodat een vordering op de terechtzitting ook mogelijk lijkt. Een dergelijke vordering moet, zo bepaalt de tweede volzin van art. 21 lid 1 Sv, op de terechtzitting behandeld worden. Gewezen kan ook worden op de tekst van art. 66 Sv. In het eerste lid wordt gesproken van “het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding”. Het tweede lid geeft vervolgens een regel voor het geval “het bevel” op de terechtzitting is gegeven. De wetgever lijkt er aldus vanuit te gaan dat ook het bevel gevangenhouding op de terechtzitting kan worden gegeven. Dit vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis.

7.3. Voor een bevestigend antwoord lijkt desondanks te pleiten dat een bevel gevangenhouding vóór de terechtzitting alleen door de meervoudige raadkamer kan worden gegeven (zie art. 21 lid 5 Sv). Zaken waarin de verdachte zich bij de aanvang van de terechtzitting in bewaring bevindt, zijn doorgaans zaken die door de politierechter worden behandeld. Verzet de strekking van art. 21 lid 5 Sv zich er niet tegen dat een alleensprekende rechter de gevangenhouding kan bevelen? Over die vraag het volgende. Het beroep op art. 21 lid 5 Sv is minder sterk dan op het eerste gezicht lijkt. Als de strekking van dit artikellid zich ertegen verzet dat de politierechter de gevangenhouding beveelt, verzet die strekking zich er ook tegen dat de politierechter de gevangenneming beveelt.

Maar daarover oordeelde de Hoge Raad in het arrest van 31 oktober 2000 nu juist dat het systeem van de wet daaraan niet in de weg staat. De politierechter mag de gevangenneming bevelen van een verdachte die op vrije voeten is of die in verzekering is gesteld. Als dat met art. 21 lid 5 Sv is te rijmen, kan het artikellid moeilijk een argument opleveren tegen een door de politierechter te geven bevel gevangenhouding of gevangenneming van een verdachte die zich in bewaring bevindt. Daar komt dan nog bij dat het argument alleen een beperking van de bevoegdheid van de alleensprekende rechter kan rechtvaardigen. Tegen een door de meervoudige strafkamer gegeven bevel tot gevangenhouding kan op grond van art. 21 lid 5 Sv geen bezwaar gemaakt worden. En het systeem van de wet is dat bevoegdheden die de wet aan de “rechtbank” toekent, zowel aan de meervoudige als de enkelvoudige kamer van die rechtbank toekomen, tenzij de wet anders bepaalt.

7.4. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de zittingsrechter de gevangenhouding kan bevelen als de verdachte zich ten tijde van de berechting in bewaring bevindt. Dit wordt gepresenteerd als een logisch uitvloeisel van de wettelijke regeling. Alleen aan de vraag of ook de politierechter de gevangenhouding kan bevelen, wordt soms bijzondere aandacht besteed. Reijntjes stelt, doelend op art. 21 lid 5 Sv, dat de bevoegdheid van de politierechter om de gevangenhouding te bevelen “op het eerste gezicht strijdt met het wettelijke systeem”. Daaraan voegt hij toe dat het evenmin bevredigend zou zijn “wanneer deze rechter, die wel over de definitieve vrijheidsbeneming moet beslissen, een voorlopig oordeel zou worden onthouden”. Corstens erkent dat de politierechter naar geldend recht de gevangenhouding kan bevelen, maar meent dat daarmee onrecht wordt aangedaan aan de gedachte achter art. 21 lid 5 Sv en stelt dat de praktijk “in afwachting van ingrijpen van de wetgever” de beslissing tot gevangenhouding niet in handen van de politierechter moet geven. Het argument van Reijntjes wijst hij daarbij van de hand. Dit omdat beslissingen tot voorlopige hechtenis dadelijk uitvoerbaar zijn, terwijl tegen een veroordelend vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Ik veroorloof mij daarbij de opmerking dat er misschien nog wel dit verschil is, dat de politierechter oordeelt over betrekkelijk eenvoudige zaken waarin het vooronderzoek is afgerond. Hij kan zich daardoor in het algemeen een beter gefundeerd oordeel vormen over de vraag of de gevangenhouding noodzakelijk is.

7.5. Voor het standpunt dat ter terechtzitting de gevangenhouding kan worden bevolen van de verdachte die zich in bewaring bevindt en dat dit bevel ook door de politierechter kan worden gegeven, is ten slotte ook steun te vinden in HR 7 november 1927, NJ 1928, p. 58. De politierechter had in deze zaak de gevangenhouding bevolen van de zich in bewaring bevindende verdachte. De Hoge Raad casseerde ambtshalve omdat “in cassatie moet worden aangenomen, dat de gevangenhouding ten deze niet op de vordering van den Officier van Justitie is bevolen, doch ambtshalve, zoodat in verband met het bepaalde bij het eerste lid van art. 66 Sv. het bevel onbevoegdelijk is gegeven”. Daarin lijkt besloten te liggen dat het bevel wel bevoegdelijk gegeven zou zijn als er een vordering van de officier van justitie was geweest. In die zin oordeelde ook de annotator Van Dijck, die schreef: “Dat ook de Politierechter, als enkelvoudige kamer der Rechtbank, in een voor hem vervolgd rechtsgeding bevelen tot voorloopige hechtenis mag geven, is bij het arrest implicite aangenomen. Hij is dan ook evenzeer „de Rechtbank" als een meervoudige kamer, zoodat de regeling der voorloopige hechtenis, voorzoover daarin van „de rechtbank" sprake is, eventueel ook op den Politierechter ziet.”

7.6. De conclusie kan dus moeilijk een andere zijn dan dat de zittingsrechter, de politierechter daaronder begrepen, de gevangenhouding van de verdachte kan bevelen als deze zich in bewaring bevindt. De vraag is of daaruit volgt dat de zittingsrechter in deze situatie niet de gevangenneming mag bevelen. Art. 65 lid 1 Sv hoeft niet zo gelezen te worden dat in gevallen waarin de verdachte zich in bewaring bevindt, alleen de gevangenhouding kan worden bevolen, terwijl art. 65 lid 2 Sv niet als voorwaarde stelt dat de verdachte zich niet in bewaring bevindt. Het maakt wat de rechtsgevolgen betreft ook geen verschil of de zittingsrechter de gevangenhouding of de gevangenneming beveelt. Voor beide bevelen geldt dat zij na de einduitspraak zestig dagen van kracht blijven. Voor beide bevelen geldt dat zij te allen tijde kunnen worden opgeheven (art. 69 lid 1 Sv) en dat de regeling van de verplichte opheffing in art. 72 Sv tussen beide bevelen geen verschil maakt. Ik merk ook op dat voor beide bevelen geldt dat zij in de plaats komen van de bewaring waarin de verdachte zich bevond toen het bevel werd gegeven. Dat is een belangrijk verschil met de situatie waarin de gevangenneming wordt bevolen van een verdachte die zich in gevangenhouding bevindt. In die situatie gaan twee bevelen tot voorlopige hechtenis naast elkaar lopen.

7.7. Tegenover dit alles staat misschien dat het de duidelijkheid niet ten goede komt als de zittingsrechter de keuze wordt gelaten uit twee bevelen die op hetzelfde neerkomen en dat het destijds vanzelfsprekende en daarom onuitgesproken gebleven uitgangspunt van de wetgever mogelijk toch wel is geweest dat de gevangenneming is bedoeld voor verdachten die zich niet reeds in voorlopige hechtenis bevinden. Daarbij voegt zich nog een ander argument, dat niet de rechtsgevolgen van de bevelen raakt, maar wel de voorwaarden voor het geven ervan. Een bevel gevangenneming kan door de rechtbank ook ambtshalve gegeven worden (art. 65 lid 2 Sv). Een bevel gevangenhouding daarentegen vereist een vordering van de officier van justitie. Zoals wij zagen, hield de Hoge Raad in 1927 streng de hand aan deze voorwaarde. Dat zou – in elk geval naar hedendaagse opvattingen – bijzonder formalistisch zijn geweest als het de politierechter vrij had gestaan ambtshalve de gevangenneming te bevelen.

7.8. Ik meen, alles afwegende, dat het laatste het zwaarst moet wegen. Dat betekent dat het hof Amsterdam in de hiervoor onder 5.5 weergeven beschikking van 14 maart 2018, ten onrechte heeft geoordeeld dat de politierechter de gevangenneming had kunnen bevelen van de verdachte die zich in bewaring bevond. De vraag die vervolgens rijst, is wat de consequentie moet zijn van de door de politierechter gemaakte fout. Ik meen dat die fout geen zelfstandige grond voor opheffing van de voorlopige hechtenis zou moeten opleveren in gevallen waarin de politierechter het bevel op vordering van de officier van justitie gaf en ook overigens de gevangenhouding had kunnen bevelen. Het gegeven bevel kan dan verstaan worden als een bevel gevangenhouding. In de zaak waarover het hof Amsterdam oordeelde ging het niet om een verzoek om opheffing, maar om een tegen het bevel gevangenneming ingesteld hoger beroep. Ook in dat geval zou het bevel verstaan kunnen worden als een bevel tot gevangenhouding, hetgeen leidt tot afwijzing van het beroep. Een andere oplossing is dat het hof het bevel tot gevangenneming vernietigt en doet wat de politierechter had behoren te doen, namelijk de gevangenhouding bevelen.

7.9. Wat er echter ook van dit laatste zij, mijn conclusie is dat de zittingsrechter geen bevel tot gevangenneming kan geven als de verdachte zich in bewaring bevindt voor hetzelfde feit als hem ten laste is gelegd. Hij kan dan wel de gevangenhouding van de verdachte bevelen.

8Parallelle voorlopige hechtenis en art. 67b Sv

8.1. Art. 67b Sv is ingevoegd bij Wet van 21 december 1994, Stb. 1995, 31 en trad in werking op 1 april 1995. Het artikel luidt als volgt:

“1.

Indien tijdens de ten uitvoerlegging van de voorlopige hechtenis de officier van justitie overgaat tot vervolging of verdere vervolging ter zake van nog een ander feit dan hetwelk in het bevel tot voorlopige hechtenis is omschreven ofwel uitsluitend voor een met het in dat bevel omschreven feit samenhangend feit en voor dit andere feit voorlopige hechtenis kan worden bevolen kan hij bij de vordering tot gevangenhouding of de verlenging daarvan vorderen dat de voorlopige hechtenis mede onderscheidenlijk alleen voor dat andere feit wordt bevolen.

2. Indien de in het eerste lid bedoelde vordering wordt toegewezen, wordt het andere feit geacht te zijn opgenomen in de omschrijving bedoeld in het tweede lid van artikel 78.

3. Na betekening van de dagvaarding in eerste aanleg worden geen andere feiten in de omschrijving opgenomen.

4. De artikelen 77 en 78 zijn van overeenkomstige toepassing.”

8.2. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de mogelijkheid om de feiten waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen aan te vullen of te wijzigen niet alleen is ingevoerd omdat dit “doelmatig” zou zijn, maar daarnaast ook in het belang van de verdachte. Gebruikmaking van die mogelijkheid voorkomt namelijk dat er verschillende bevelen tot voorlopige hechtenis naast elkaar bestaan. Bovendien wordt zo bevorderd dat de feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd door dezelfde rechter gelijktijdig of gevoegd worden behandeld. De wetsgeschiedenis laat dus zien dat de wetgever het naast elkaar bestaan van parallelle trajecten van voorlopige hechtenis onwenselijk acht. Die wetsgeschiedenis onderstreept ook dat met het gevoegd behandelen van de feiten waarvoor een verdachte wordt vervolgd een gewichtig belang is gemoeid. Het is echter niet zo dat de wetgever parallelle trajecten geheel in de ban heeft willen doen. In de MvT stelt de minister van Justitie dat de OvJ niet verplicht is om aanvulling van het bevel voorlopige hechtenis te vorderen. “Er kunnen zich situaties voordoen waarin dat niet gewenst is en voor een nieuw feit een nieuw bevel tot voorlopige hechtenis dient te worden gegeven al bevindt de verdachte zich voor andere feiten reeds in voorlopige hechtenis.” Ik geef als betrekkelijk evident voorbeeld het geval waarin de rechtbank Noord-Nederland een bevel gevangenhouding heeft gegeven ter zake van een aantal woninginbraken en waarin, als het onderzoek op de terechtzitting al is ingepland, in Rotterdam het vermoeden rijst dat de verdachte de dader is van een jaren geleden gepleegd levensdelict. Het ligt dan inderdaad niet in de rede om deze nieuwe Rotterdamse zaak op de voet van art. 246 lid 2 Sv te verenigen met de Noord-Nederlandse zaak of omgekeerd, om de Noord-Nederlandse zaak te verenigen met de Rotterdamse zaak. Ook in minder evidente gevallen kan er onvoldoende reden zijn om te streven naar een gevoegde behandeling.

8.3. Kenmerkend voor parallelle trajecten is dat verschillende bevelen tot voorlopige hechtenis naast elkaar bestaan en dat zij elk op hun eigen merites moeten worden beoordeeld. Zo gaat het bij de toepassing van het anticipatiegebod van art. 67a lid 3 Sv in de Noord-Nederlandse zaak in het gegeven voorbeeld enkel om de straf die naar verwachting voor de woninginbraken zal worden opgelegd. Met de straf die mogelijk voor het levensdelict in de Rotterdamse zaak zal worden opgelegd, mag geen rekening worden gehouden. Hetzelfde geldt voor de verplichte opheffing van de voorlopige hechtenis in het eindvonnis op grond van het derde of vierde lid van art. 72 Sv. Het gaat daarbij enkel om de straf die de rechtbank Noord-Nederland voor de woninginbraken oplegt. Toch staat het ene traject niet geheel los van het andere. Art. 68 lid 1 Sv bepaalt namelijk dat de termijn gedurende welke een bevel tot voorlopige hechtenis van kracht is, niet loopt als de verdachte uit andere hoofde van zijn vrijheid is beroofd. Van vrijheidsbeneming uit andere hoofde is ook sprake als de verdachte voorlopige hechtenis ondergaat in een parallel traject. Het laatst begonnen traject schorst dan de tenuitvoerlegging van het eerdere traject. In het gegeven voorbeeld brengt een bevel tot bewaring in de Rotterdamse zaak mee dat de tenuitvoerlegging van de in Noord-Nederland bevolen gevangenhouding wordt geschorst. In zoverre zijn er ook gevolgen voor de toepassing van het anticipatiegebod en voor de verplichting tot opheffing bij eindvonnis. Doordat de tenuitvoerlegging is geschorst, zal de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd immers minder snel de te verwachten of de opgelegde straf overtreffen.

8.4. Voor het overige – dus afgezien van de consequenties die voortvloeien uit art. 68 lid 1 Sv – lijkt vastgehouden te kunnen worden aan het uitgangspunt dat parallelle trajecten los van elkaar staan. Dat brengt mee dat een eventueel tweede traject ook kan beginnen doordat de zittingsrechter – bijvoorbeeld in het veroordelende vonnis op grond van art. 75 lid 1, laatste volzin, Sv – de gevangenneming beveelt. Aan dat bevel staat dus niet in de weg dat de verdachte zich al in een andere strafzaak in voorlopige hechtenis bevindt. Van een omzeiling van art. 67b Sv kan hier bezwaarlijk gesproken worden omdat de officier van justitie niet verplicht is dat artikel toe te passen en er goede redenen kunnen zijn om dat niet te doen. De mogelijkheid van parallelle trajecten – en dus ook de mogelijkheid om de gevangenneming te bevelen als de verdachte in een andere strafzaak voorlopig gehecht is – bestond al voordat art. 67b Sv het licht zag. Aan die mogelijkheid is door de invoering van dat artikel geen einde gekomen. Dat geldt mijns inziens in elk geval als de trajecten ook feitelijk los van elkaar staan. De vraag is of het anders wordt in gevallen waarin de parallelle trajecten bij elkaar komen doordat de OvJ de beide zaken op dezelfde terechtzitting aanbrengt en de rechtbank die zaken vervolgens gevoegd behandelt. Met het oog op de beantwoording van die vraag het volgende.

8.5. Art. 67b Sv stelt grenzen aan de mogelijkheid tot aanvulling of verandering van de feiten waarop het bevel voorlopige hechtenis is gebaseerd. Daardoor kan het artikel soms niet worden toegepast hoewel die toepassing wel wenselijk is. Het hof Arnhem-Leeuwarden stelde zoals wij zagen dat de officier van justitie art. 67b Sv had moeten toepassen. Daarbij lijkt het hof over het hoofd te hebben gezien dat het bevel tot gevangenhouding op 22 oktober 2015 voor de maximale termijn van negentig dagen was gegeven. Vóór de aanvang van de terechtzitting kon dat bevel daarom niet worden verlengd (art. 66 lid 3 Sv). Dat betekent ook dat aanvulling van het bevel niet mogelijk was, aangezien art. 67b Sv die aanvulling alleen toestaat bij het geven van het bevel en bij de verlenging ervan. Reijntjes merkt op dat de wetgever zich deze consequentie van de invoering van de bevoegdheid om de gevangenhouding voor negentig dagen te bevelen, vermoedelijk niet heeft gerealiseerd. In het conceptwetsvoorstel van het tweede Boek van het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering dat in februari 2017 in formele consultatie is gegaan, is de koppeling met (de verlenging van) het bevel gevangenhouding dan ook losgelaten. De aanvulling van het bevel kan volgens dat voorstel ook bij afzonderlijke vordering geschieden.

8.6. Aan de wenselijkheid van een gevoegde behandeling van twee gelijktijdig lopende strafzaken doet de onmogelijkheid om art. 67b Sv toe te passen niet af. De wetgever wilde met het artikel gevoegde behandeling bevorderen. Dat wil niet zeggen dat de toepassing van het artikel een noodzakelijke voorwaarde is voor een gevoegde behandeling. Noch art. 259 Sv (dat betrekking heeft op het cumulatief ten laste leggen van strafbare feiten), noch art. 285 Sv (dat de rechtbank de bevoegdheid geeft om op dezelfde zitting aangebrachte feiten te voegen), kent in dit opzicht enige beperking. De officier van justitie mag dus de feiten waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen cumulatief ten laste leggen met andere feiten.

Hij mag die andere feiten ook bij een afzonderlijke dagvaarding aanbrengen, waarna de rechtbank die feiten kan voegen. De jurisprudentie van de Hoge Raad gaat daarvan ook uit. Hier van belang is dat die gevoegde behandeling gevolgen kan hebben voor de voorlopige hechtenis. Art. 57 Sr zal namelijk doorgaans meebrengen dat de gevoegde behandeling resulteert in één gevangenisstraf voor alle feiten. Die gevangenisstraf zal in de regel van langere duur zijn dan het geval zou zijn geweest als geen gevoegde behandeling met andere feiten had plaatsgevonden. Toch lijkt het erop dat bij de toepassing van art. 72 lid 3 Sv van die ‘totaalstraf’ moet worden uitgegaan. Die straf is – in de woorden van het artikellid – de straf die is opgelegd “ter zake van het feit waarvoor [het bevel voorlopige hechtenis] is verleend”. Dat die straf mede is opgelegd voor andere feiten maakt dat niet anders, tenzij men aanneemt dat art. 72 lid 3 Sv de rechtbank verplicht om te bepalen welk deel van de straf is opgelegd ter zake van het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen.

8.7. Het hier aangestipte probleem werpt zijn schaduw vooruit als het om de toepassing van het anticipatiegebod gaat. Dat speelt in het bijzonder als aan de inhoudelijke behandeling van de zaak een of meer pro forma-zittingen voorafgaan en het daardoor nog wel even kan duren voordat de eventuele veroordeling resulteert in de oplegging van straf. Waarop moet de rechtbank dan op de pro forma-zitting anticiperen: op de ‘totaalstraf’ of op het gedeelte van de straf dat opgelegd wordt voor het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen? Het lijkt erop dat het hof Arnhem-Leeuwarden van het laatste is uitgegaan. Het hof stelde voorop dat de voorlopige hechtenis van de verdachte “enkel nog” was gebaseerd op het bevel tot gevangenhouding dat was gegeven ter zake van de autodiefstallen. Het hof was vervolgens “met betrekking tot die verdenking” van oordeel dat het anticipatiegebod tot opheffing van de voorlopige hechtenis moest leiden. Die benadering is denk ik op zich goed te verdedigen. Wel ontstaat daardoor een merkwaardige discrepantie met art. 72 lid 3 Sv, tenminste als aangenomen wordt dat voor de toepassing van dat artikel de ‘totaalstraf’ bepalend is. In situaties waarin art. 72 lid 3 Sv niet tot opheffing verplicht, doet het anticipatiegebod dat wel.

8.8. Het hof ging er, zo zagen wij, ten onrechte vanuit dat de officier van justitie in deze zaak art. 67b Sv had kunnen toepassen. Wat de officier van justitie mogelijk wel had kunnen doen, was het tijdig vóór de terechtzitting van 19 januari 2016 vorderen van de bewaring in de zaak die betrekking had op de brandstichting. Door de toewijzing van die vordering zou een parallel traject van voorlopige hechtenis zijn ontstaan. Die gang van zaken kan moeilijk als een ontduiking van art. 67b Sv worden gediskwalificeerd. De wetgever wilde met het artikel immers parallelle trajecten niet verbieden, maar daarvoor een alternatief bieden. Dat maakt dat er in gevallen waarin het alternatief niet open staat, weinig anders opzit dan het inslaan van de weg van het parallelle traject. Een gevoegde behandeling van de beide strafzaken blijft daarbij mogelijk. Aan de wenselijkheid van die gevoegde behandeling doet niet af dat de verdachte zich ook voor de brandstichting in voorlopige hechtenis bevindt.

8.9. De vraag die aan het slot van punt 8.4 werd opgeworpen, is welke gevolgen het gevoegd behandelen van strafbare feiten ten aanzien waarvan parallelle trajecten lopen, heeft voor de toepassing van de voorlopige hechtenis. Ook hier geldt dat de gevoegde behandeling in de regel zal uitlopen op de oplegging van een ‘totaalstraf’ voor alle bewezenverklaarde feiten. Het verschil met de in de punten 8.6 en 8.7 behandelde situatie is dat het niet onbevredigend is om bij de toepassing van art. 72, leden 3 en 4 Sv, uit te gaan van die ‘totaalstraf’. Ten aanzien van alle feiten waarvoor de straf is opgelegd, is immers de voorlopige hechtenis van de verdachte bevolen. Hetzelfde geldt voor de toepassing van het anticipatiegebod. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat ook hier uitgegaan wordt van de straf die voor beide zaken gezamenlijk wordt opgelegd.

8.10. Ik wijs erop dat dit standpunt impliceert dat het uitgangspunt dat parallelle trajecten los van elkaar staan – zodat de toepassing van art. 67a lid 3 en art. 72, leden 3 en 4, Sv daardoor niet wordt beïnvloed (hiervoor, punt 8.3) – tot op zekere hoogte wordt losgelaten. Dat vindt zijn rechtvaardiging in de gevoegde behandeling en de regeling van de samenloop. Dat brengt mij tot de conclusie dat het bij de berechting praktisch gesproken geen verschil maakt of toepassing is gegeven aan art. 67b Sv dan wel of een parallel traject is gestart. Ook in het laatste geval geldt dat voor de toepassing van art. 67a lid 3 Sv en art. 72, leden 3 en 4 Sv, alle feiten tezamen dienen te worden genomen. De rechtbank moet bij wijze van spreken doen alsof art. 67b Sv is toegepast. Van een omzeiling van dit artikel kan daarbij zoals gezegd bezwaarlijk worden gesproken. Het is veeleer zo dat sprake is van een welkome aanvulling op dat artikel, nu daarmee hetzelfde positieve resultaat wordt geboekt als de wetgever met art. 67b Sv nastreefde.

8.11. De vraag die zich opdringt, is waarom hetzelfde positieve resultaat niet mag worden bewerkstelligd door middel van een parallel traject dat niet vóór de zitting, maar na de aanvang daarvan start. Waarom zou vordering gevangenneming niet kunnen worden toegewezen? Het is hier dat het derde lid van art. 67b Sv in beeld komt. Dit artikellid bepaalt dat een aanvulling van het bevel tot voorlopige hechtenis niet meer mogelijk is na de betekening van de dagvaarding. Het is goed om voor ogen te houden dat de toegevoegde waarde van deze beperking – naast de beperking die voortvloeit uit de koppeling die in art. 67b lid 1 Sv wordt aangebracht tussen de aanvulling en (de verlenging van) het bevel gevangenhouding – beperkt is. Die koppeling brengt namelijk mee dat aanvulling op de terechtzitting niet mogelijk is om de eenvoudige reden dat verlengingen van de gevangenhouding na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting niet aan de orde zijn (art. 66 lid 2 Sv). De toegevoegde waarde van art. 67b lid 3 Sv beperkt zich daarom tot gevallen waarin de raadkamer zich na de betekening van de dagvaarding (maar uiteraard vóór de terechtzitting) moet buigen over een vordering tot verlenging van de gevangenhouding. De vraag is wat de ratio legis is van deze extra beperking. In de memorie van toelichting wordt, nadat is gesteld dat de toepassing van art. 67b Sv bevordert dat feiten gevoegd aan het oordeel van de rechter worden onderworpen, daarover het volgende opgemerkt:

“Het ligt dan ook voor de hand de mogelijkheid tot een nadere vordering voorlopige hechtenis te beperken tot de periode voorafgaand aan het tijdstip van betekening van de inleidende dagvaarding. Daarbij zij opgemerkt, dat de rechtbank de mogelijkheid heeft om indien zij bij de einduitspraak de verdachte vrijspreekt van het feit waarop de voorlopige hechtenis was gebaseerd tegelijkertijd de gevangenneming van de verdachte kan bevelen terzake van een ander, eveneens in de telastelegging opgenomen feit, ten aanzien waarvan zij, met inachtneming van de artikelen 67 en 67a Sv, voorlopige hechtenis geboden acht.”

8.12. Helemaal helder is deze passage niet. Ik houd het erop dat de minister van Justitie meende dat een aanvulling van het bevel gevangenhouding na de betekening van de dagvaarding geen zin heeft omdat het dan te laat is om nog een gevoegde behandeling te realiseren. De aanvulling zou dan tot gevolg hebben dat niet alle feiten waarop het bevel is komen te rusten, gevoegd aan het oordeel van de rechtbank worden onderworpen. Het verbod om het bevel na de betekening van de dagvaarding nog aan te vullen, moet zo gezien voorkomen dat de feiten waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen afzonderlijk worden berecht. Dat inderdaad is een legitiem doel. Het absolute verbod dat art.

67b lid 3 Sv bevat, schiet zijn doel echter voorbij. Uit de aanvullende opmerking die de minister maakt, blijkt dat hij er rekening mee hield dat de officier van justitie een cumulatieve tenlastelegging opstelt waarin ook andere feiten worden opgenomen dan waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen. Waarom het bevel gevangenhouding niet met die cumulatief ten laste gelegde feiten zou mogen worden aangevuld, valt niet goed in te zien. Gegeven is immers dat die feiten gevoegd worden aangebracht met de feiten waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen. Er hoeft dus niet voorkomen te worden dat zij afzonderlijk worden berecht. Hetzelfde geldt voor feiten die niet cumulatief worden ten laste gelegd, maar bij afzonderlijke dagvaarding op dezelfde terechtzitting worden aangebracht.

8.13. Aandacht verdient dat de minister in zijn aanvullende opmerking stelt dat de rechtbank ten aanzien van de cumulatief ten laste gelegde feiten waarop de voorlopige hechtenis niet is gebaseerd de gevangenneming kan bevelen als zij de verdachte vrijspreekt van de feiten waarop de voorlopige hechtenis wel is gebaseerd. Daarin zou gelezen kunnen worden dat de minister niet van een bevel gevangenneming heeft willen weten in gevallen waarin van een dergelijke vrijspraak geen sprake is. Het komt mij echter voor dat de strekking van de opmerking van de minister een andere is. De minister wilde de vrees wegnemen dat het verbod om het bevel voorlopige hechtenis aan te vullen na de betekening van de dagvaarding ertoe leidt dat de verdachte op vrije voeten moet worden gesteld in gevallen waarin voortzetting van de voorlopige hechtenis wettelijk mogelijk en ook overigens noodzakelijk is. Dat een niet terecht geoordeelde invrijheidstelling ook door middel van een parallel gegeven bevel gevangenneming kan worden voorkomen, is een mogelijkheid waaraan de minister vermoedelijk niet heeft gedacht. In elk geval is er onvoldoende reden om aan te nemen dat de wetgever die mogelijkheid heeft willen uitsluiten. Het is veeleer zo dat op basis van de uitlating van de minister kan worden gesteld dat het feit dat een ‘uitbreiding’ van de voorlopige hechtenis door middel van een bevel gevangenneming ertoe kan leiden dat de voorlopige hechtenis langer wordt voortgezet dan anders het geval zou zijn geweest, niet een bezwaar is dat door de wetgever wordt gedeeld.

8.14. In het conceptwetsvoorstel Boek 2 van het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering wordt het verbod van art. 67b lid 3 Sv gehandhaafd (art. 2.5.4.3.3.4 lid 3). Dat verbod behoudt zijn bestaande beperkte betekenis. In het vijfde lid van art. 2.5.4.3.3.4 wordt namelijk een aparte voorziening getroffen voor het geval strafbare feiten gevoegd worden behandeld. De officier van justitie kan dan op de terechtzitting vorderen dat het bevel voorlopige hechtenis wordt aangevuld met de gevoegde strafbare feiten waarvoor geen voorlopige hechtenis is bevolen (maar wel is toegelaten). In de toelichting op het voorgestelde artikellid wordt gewezen op de “huidige oplossing” voor het probleem, te weten het geven van een bevel gevangenneming voor de feiten in de gevoegde zaak waarin geen voorlopige hechtenis is toegepast. Die oplossing wordt niet afgekeurd, maar wel “nodeloos gecompliceerd” genoemd.

8.15. Mijn conclusie is dat een ‘uitbreiding’ van de voorlopige hechtenis door middel van een bevel gevangenneming dat gegeven wordt ten aanzien van feiten die gevoegd worden behandeld met de feiten waarop het eerdere bevel voorlopige hechtenis is gebaseerd, niet in strijd is met het recht. De tekst noch het systeem van de wet verzet zich daartegen. En aan de belangen die met de in art. 67b Sv gegeven regeling worden gediend, wordt niet tekort gedaan. Een goede reden om een dergelijke uitbreiding ontoelaatbaar te oordelen, is er naar mijn mening dan ook niet.

9 Samenvatting en conclusie

9.1. In deze vordering staat de vraag centraal of een bevel tot gevangenneming uitgesloten is als de verdachte zich reeds in voorlopige hechtenis bevindt. Ik concludeer dat die vraag niet in zijn algemeenheid bevestigend kan worden beantwoord. Juist is dat een bevel gevangenneming niet gegeven kan worden als ter zake van hetzelfde feit de gevangenhouding van de verdachte is bevolen en evenmin als de verdachte zich ter zake van hetzelfde feit in bewaring bevindt (hiervoor, punt 7). De gevangenneming kan echter wel worden bevolen als de verdachte zich voor een ander feit in voorlopige hechtenis bevindt en de beide strafzaken niet gevoegd worden behandeld. Parallelle bevelen van voorlopige hechtenis staan in beginsel los van elkaar, zodat de wettelijke mogelijkheden om bevelen tot voorlopige hechtenis te geven niet worden beperkt door de bevelen die in een andere strafzaak zijn gegeven (hiervoor, punt 8.4).

9.2. Deze vordering spitst zich toe op de situatie waarin een strafbaar feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen, gevoegd wordt behandeld met een ander feit, waarvoor geen bevel tot voorlopige hechtenis is gegeven. De vraag is of de zittingsrechter dan ten aanzien van dat andere feit de gevangenneming kan bevelen. Erkend kan worden dat een bevel gevangenneming in deze situatie geen fraai figuur oplevert. Met dat bevel wordt namelijk in feite een uitbreiding van de voorlopige hechtenis gerealiseerd in een geval waarin de daarvoor door de wetgever geschapen weg van art. 67b Sv niet begaanbaar is. Niet gezegd evenwel kan worden dat de regeling van art. 67b Sv door het bevel wordt ontdoken. De wetgever heeft destijds geen eind willen maken aan de bestaande mogelijkheden om parallelle bevelen tot voorlopige hechtenis te geven, maar daarvoor een alternatief willen bieden in gevallen waarin een gevoegde behandeling wenselijk is. Hij heeft daarbij aan dat alternatief beperkingen gesteld die niet principieel van aard zijn. De keuze om de aanvulling van het bevel gevangenhouding te koppelen aan het moment waarop de raadkamer van de rechtbank toch al over (de verlenging van) dat bevel moet oordelen, was destijds – toen de gevangenhouding nog maandelijks verlengd moest worden – praktisch en leverde in de meeste gevallen ook geen werkelijke beperkingen op. Dat werd anders toen de wetgever het mogelijk maakte om de gevangenhouding meteen voor de maximale termijn van negentig dagen te bevelen. In de gevallen waarin van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, is aanvulling van het bevel niet mogelijk om de eenvoudige reden dat van verlenging van de gevangenhouding vóór de terechtzitting geen sprake meer kan zijn. Doordat na de aanvang van de terechtzitting verlengingen van de gevangenhouding niet mogelijk en ook niet nodig zijn (art. 66 lid 2 Sv), is een aanvulling van het bevel op de terechtzitting evenmin mogelijk. De toegevoegde waarde van de tweede beperking die art. 67b Sv kent (geen aanvulling nadat de dagvaarding is betekend), is dan ook beperkt. Die beperking schiet haar doel voorbij voor zover zij ook de aanvulling van het bevel met feiten die gevoegd zullen worden behandeld met de feiten waarop het bevel is gebaseerd, onmogelijk maakt.

9.3. In de consultatieversie van Boek 2 van het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering wordt de koppeling van de aanvullingsmogelijkheid met de beslissingen tot het geven of verlengen van het bevel gevangenhouding losgelaten. Aanvulling van het bevel voorlopige hechtenis wordt daardoor ook mogelijk op een afzonderlijke vordering van de officier van justitie. Het in art. 67b lid 3 Sv neergelegde verbod keert in het conceptwetsvoorstel terug, maar behoudt daarbij zijn beperkte betekenis. Er wordt namelijk een aparte voorziening getroffen voor feiten die gevoegd worden behandeld met de feiten waarop het bevel voorlopige hechtenis is gebaseerd. Dat bevel kan dan op de terechtzitting op afzonderlijke vordering van de officier van justitie worden aangevuld met de feiten die gevoegd worden behandeld.

9.4. Wij moeten in elk geval voorlopig roeien met de riemen die we hebben.

Het is begrijpelijk dat in de praktijk naar wegen is gezocht om in de gebreken van de bestaande regeling te voorzien. Met een parallel bevel tot gevangenneming wordt in feite bewerkstelligd wat de wetgever met art. 67b Sv beoogde. Daar is weinig op tegen. Het alternatief is in elk geval minder aantrekkelijk. Als de voorlopige hechtenis niet door middel van een bevel gevangenneming kan worden uitgebreid, zullen strafbare feiten waarvoor de toepassing van voorlopige hechtenis noodzakelijk is in een aantal gevallen noodgedwongen afzonderlijk moeten worden berecht.

9.5. Wat betekent dit alles voor de beschikking waartegen deze vordering zich richt? Het hof Arnhem-Leeuwaarden overwoog dat de gevangenneming gelet op de systematiek van art. 65 Sv alleen kan worden gegeven als de verdachte zich niet in voorlopige hechtenis bevindt. Het is de vraag hoe deze overweging moet worden begrepen. Is het hof de opvatting toegedaan dat gevangenneming nimmer mogelijk is als de verdachte voorlopig is gehecht, dus ook niet in het in punt 9.1 genoemde geval van een apart en geheel gescheiden parallel traject van voorlopige hechtenis? Of beperkt het oordeel van het hof zich tot het geval dat het hof had te beoordelen, zodat het enkel de opvatting is toegedaan dat een bevel gevangenneming niet mag worden gegeven ten aanzien van strafbare feiten die gevoegd worden behandeld met feiten waarvoor de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt? Veel maakt dat niet uit. Beide opvattingen zijn naar mijn mening in strijd met het recht, zodat de beschikking van het hof hoe dan ook in het belang der wet moet worden vernietigd. Deze vordering is er daarbij op gericht dat de Hoge Raad zich over beide opvattingen uitspreekt en daarbij ook het in punt 7 besproken geval betrekt. Met het oog daarop leg ik aan deze vordering een tegengesteld standpunt ten grondslag dan het standpunt waartoe ik uiteindelijk in punt 7 kwam. Dit tegengestelde standpunt houdt in dat, voor zover het hof de opvatting is toegedaan dat een bevel gevangenneming nimmer kan worden gegeven als de verdachte zich al in voorlopige hechtenis bevindt, die opvatting ook daarom onjuist is omdat de zittingsrechter een bevel gevangenneming ook kan geven als de verdachte zich voor hetzelfde feit in bewaring bevindt.

10 Het middel

10.1. Ik stel in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht doordat het hof het door de rechtbank ter zake van brandstichting gegeven bevel tot gevangenneming heeft vernietigd op de grond dat de verdachte zich ten tijde van de vordering gevangenneming in voorlopige hechtenis bevond en daarbij is uitgegaan van de met het recht strijdige opvatting dat een bevel gevangenneming nimmer gegeven kan worden als de verdachte voorlopig is gehecht, althans dat een dergelijk bevel niet gegeven mag worden ten aanzien van feiten die gevoegd worden behandeld met feiten waarvoor de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt.

10.2. Dit middel is in het voorgaande toegelicht. Ik vorder op grond daarvan dat de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 2 mei 2016 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De beschikking is gepubliceerd op rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHARL:2016:4314.

De schrijver beroept zich daarbij op HR 11 november 1986, NJ 1987/664. Ik meen dat dit arrest geen steun kan bieden voor deze opvatting. Het ging daarin om de vraag of de OvJ mocht dagvaarden met als doel om ter zake van de ten laste gelegde feiten een bevel gevangenneming te verkrijgen. De situatie dat de verdachte zich al in voorlopige hechtenis bevond, deed zich hier niet voor.

Zie voetnoot 165 op p. 470. Verwezen wordt naar hof Amsterdam 6 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2700, dat hierna nog ter sprake komt.

Zie daarnaast ook hof Amsterdam 10 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9143. In deze beschikking kwam de bedoelde opvatting zijdelings aan de orde.

Ook in zijn in punt 5.4 genoemde beschikking van 13 oktober 2016 wordt het arrest van de Hoge Raad genoemd. In die beschikking stelde het hof dat dit arrest niet tot een nadere opvatting (dan die van het hof) noopt.

Bedoeld zal zijn: blz. 81.

De thans in de eerste twee leden van art. 66 Sv neergelegde regeling verving in 1973 de regeling die destijds in art. 67 Sv was neergelegd (en die het voortduren van de voorlopige hechtenis nog niet beperkte tot zestig dagen na de einduitspraak). Art. 67 lid 3 (oud) Sv luidde: “Het bevel tot gevangenhouding, hetwelk vóór den afloop van den termijn van dertig dagen door het onderzoek op de terechtzitting is gevolgd, is, evenals dat hetwelk tijdens of na dat onderzoek is verleend, geldig voor onbepaalden termijn en blijft van kracht tot het is opgeheven.”. Hier wordt uitdrukkelijk rekening gehouden met een bevel tot gevangenhouding dat op de terechtzitting wordt gegeven. Op dit punt werd geen wijziging beoogd. Vergelijk de op de wetswijziging betrekking hebbende Kamerstukken II 1968/69, 9994, nr. 4, BIJLAGE A VAN DE MEMORIE VAN TOELICHTING, p. 16, waarin wordt gesproken van ”bevelen tot gevangenneming of gevangenhouding (…) die in de loop van dat onderzoek [dat wil zeggen: het onderzoek op de terechtzitting; GK] worden gegeven”.

Voor de verdachte die zich op vrije voeten bevindt, werd dat reeds beslist in HR 16 december 1940, NJ 1941/112. Zie ook het nog te bespreken HR 7 november 1927, NJ 1928, p. 58.

Zie naast de nog te noemen schrijvers Blok & Besier I, p. 227; J.P. Balkema, De duur van de voorlopige hechtenis, 1979, p. 88; Th.W. van Veen & J.P. Balkema, Voorarrest, 1982, p. 55 en Morra in: T & C Strafvordering 2017, aant. 1 op art. 65 Sv en aant. 1 op art. 66 Sv. Zie voorts ook Wedzinga, Voorarrest, 1996, p. 56 en Corstens/Borgers & Kooijmans (2018), p. 469. Deze schrijvers vermelden ook dat de politierechter de gevangenhouding kan bevelen. Vermeld zij voorts dat ook de voorlichting op rechtspraak.nl ervan uitgaat dat op de terechtzitting de gevangenhouding kan worden bevolen van een verdachte die zich in bewaring bevindt. Zie https://www.rechtspraak.nl/Uw-Situatie/Schorsing-voorlopige-hechtenis.

Melai & Groenhuijsen e.a., aant. 4 en 5 op art. 65 Sv.

Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk (2008), p. 401-402. In de door Borgers bewerkte zevende druk (2011), p. 393 wordt nog enkel vermeld dat de politierechter niettegenstaande art. 21 lid 5 Sv de gevangenhouding kan bevelen.

Dit is het tegenwoordige art. 65 Sv.

De vraag is op welk moment het bevel tot gevangenneming dan in de plaats zou komen van de bevolen bewaring: onmiddellijk of nadat de termijn van de bewaring is verstreken? Ik laat die vraag onbesproken, omdat zij evenzeer geldt voor een op de terechtzitting gegeven bevel tot gevangenhouding van een verdachte die zich in bewaring bevindt. Verschil is er dus ook in dit opzicht niet.

Vergelijk Blok & Besier I, p. 225: “De bevelen tot gevangenneming (…) onderscheiden zich van de bevelen tot gevangenhouding daarin, dat ze altijd betreffen een persoon, die zich niet reeds in voorloopige hechtenis bevindt”.

Men kan zich overigens afvragen of er voldoende grond is voor dit verschil voor zover het om een op de terechtzitting gegeven bevel tot gevangenhouding gaat. De reden dat een bevel gevangenneming op de terechtzitting ook ambtshalve gegeven kan worden, lijkt namelijk te zijn dat het bevel op de terechtzitting wordt gegeven. Vergelijk Blok & Besier, p. 227.

Bij al deze oplossingen moet men bereid zijn erover heen te stappen dat de officier van justitie niet de gevangenhouding, maar de gevangenneming vorderde. Die vordering moet dan overeenkomstig haar kennelijke strekking verstaan worden als een vordering gevangenhouding.

Kamerstukken II 1992-1993, 23178 nr. 3 (MvT), p. 7 en p. 10.

Vgl. Reijntjes in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 9.1 op art. 63-88 Sv.

Kamerstukken II 1992-1993, 23178 nr. 3 (MvT), p. 10. De minister verwachtte dat art. 67b Sv in de praktijk veelal zal worden toegepast als tijdens het vooronderzoek blijkt van andere vermogensdelicten dan de vermogensdelicten waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen.

Omdat in het arrondissement van de rechtbank Noord-Nederland al een vervolging tegen de verdachte is aangevangen (zijn bewaring en gevangenhouding is immers gevorderd), is deze rechtbank op grond van art 2 lid 1 Sv bevoegd om van het levensdelict kennis te nemen. Overbrenging van de Noord-Nederlandse zaak naar Rotterdam is alleen mogelijk als in Rotterdam een vervolging is aangevangen. Er moet dan eerst een parallel vervolgingstraject worden gecreëerd door een vordering bewaring of een vordering ex art. 181 Sv.

Reijntjes, a.w., aant. 9.1 op art. 63-88; Morra, T & C Strafvordering, aant. 2 op art. 68 Sv. Anders als ik het goed begrijp hof Amsterdam 10 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9143.

In die zin althans de in de vorige noot genoemde literatuur. Deze opvatting komt mij het meest praktisch voor, al zou men in de tekst van art. 68 lid 1 Sv ook iets anders kunnen lezen.

Of de schorsing van de tenuitvoerlegging gevolgen heeft voor de aftrek van de voorlopige hechtenis is de vraag. Het antwoord hangt af of gesproken kan worden van ‘gelijktijdige vervolging’ in de zin van art. 27 lid 4 Sr. Vgl. Schuyt in T & C Strafrecht, aant. 4 op art. 27 Sr.

Reijntjes, a.w., aant. 5 op art. 67b Sv.

Zie art. 2.5.4.3.3.4 en de artikelsgewijze toelichting daarop. Het consultatievoorstel is te raadplegen op www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/modernisering-wetboek-van-strafvordering/documenten.

Zie o.m. HR 1 juni 2004, NJ 2004/401. In deze zaak was sprake van een voorlopige tenlastelegging op de voet van art. 261 lid 3 Sv. Aan de feiten die waren opgenomen in het bevel gevangenhouding was in de tenlastelegging een ander feit toegevoegd dat wel een complete omschrijving kende. Dat was volgens de Hoge Raad niet in strijd met het recht. Daaraan voegde hij toe dat het met het oog op het voorkomen van onduidelijkheden wenselijk is om het andere feit bij een afzonderlijke dagvaarding aan te brengen. De onduidelijkheden waarvoor de Hoge Raad beducht was, betrof de vraag of bij wijziging van de tenlastelegging art. 313 dan wel art. 314a Sv van toepassing was. Daaruit kan worden afgeleid dat een afzonderlijke dagvaarding alleen de voorkeur verdient als de officier van justitie toepassing geeft aan art. 261 lid 3 Sv.

Hetzelfde probleem speelt bij de toepassing van art. 72 lid 4 Sv. Ik merk op dat de scherpe kanten van het probleem worden gehaald doordat de rechtbank de voorlopige hechtenis ook onverplicht kan opheffen (art. 69 Sv).

Daarbij zijn twee varianten denkbaar. De eerste is dat vóór de terechtzitting niet alleen de bewaring, maar vervolgens ook de gevangenhouding wordt bevolen. De verdachte bevindt zich in dat geval tijdens de berechting voor alle feiten in gevangenhouding. De tweede variant is dat de verdachte zich bij de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in bewaring bevindt. De rechtbank kan dan de gevangenhouding van de verdachte gelasten (hiervoor, punt 7).

Ik wijs er daarbij op dat het bijna ondoenlijk is om aan het uitgangspunt vast te houden. Dat geldt zeker voor de toepassing van de leden 3 en 4 van art. 72 Sv. De rechtbank moet dan om te beginnen uitmaken welk deel van de opgelegde straf voor het ene feit en welk deel voor het andere is opgelegd. Zij moet vervolgens bepalen welk deel van de voorlopige hechtenis als gevolg van het bepaalde in art. 68 lid 1 Sv voor het ene en welk deel voor het andere feit is uitgezeten (hiervoor, punt 8.3). Bij de afzonderlijke vergelijkingen van strafdelen en uitgezeten dagen moet zij er verder rekening mee houden dat het teveel dat bij het ene feit is uitgezeten, op grond van art. 27 lid 3 Sr bij het andere feit in mindering moet worden gebracht. Ten slotte moet de rechtbank zich het hoofd breken over de vraag hoe de virtuele VI-datum – die over de ‘totaalstraf’ wordt berekend – in de afzonderlijke vergelijkingen moet worden betrokken.

Kamerstukken II 1992-1993, 23178 nr. 3, p. 10.