ECLI:NL:PHR:2018:578

Zaaknr: 17/04124

mr. L. Timmerman

Zitting: 1 juni 2018

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Imeko Holding N.V.

1. De feiten

1.1. De statuten van Imeko Holding N.V. (hierna: Imeko) bepalen onder meer:

“(...)

Artikel 18

18.1. De leden van de directie worden benoemd door de algemene vergadering, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan.

(...)

18.6. (...) Ingeval van belet of ontstentenis van alle leden van de directie is de raad van commissarissen voorlopig met het bestuur belast; de raad van commissarissen is alsdan bevoegd om een of meer tijdelijke bestuurders aan te wijzen. Ingeval van ontstentenis neemt de raad van commissarissen zo spoedig mogelijk de nodige maatregelen teneinde een definitieve voorziening te doen treffen.

18.7. De raad van commissarissen stelt het salaris, het eventuele tantième en de verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast.

(...)

Artikel 23

De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed.

(...)”

1.2. [eiser] is in de algemene vergadering (hierna: AV) van 27 juni 2002 benoemd tot lid van de raad van commissarissen (hierna: RvC). Hij is tevens aangewezen als voorzitter. Verder is in die vergadering onder meer besloten:

- het honorarium van de commissarissen wordt verhoogd naar € 10.000,- per jaar per lid en € 12.000,- voor de voorzitter, alsmede wordt een onkostenvergoeding vastgesteld;

en in verband met het aftreden van de enig bestuurder van Imeko kort daarvoor:

- de directievoering over Imeko wordt vooralsnog overgelaten aan de RvC.

1.3. Op 2 juli 2002 heeft de RvC – destijds bestaande uit [eiser] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] – een taakverdeling gemaakt. Voorts zijn toen, blijkens de notulen, de volgende besluiten genomen:

“3. Voor de management taken zal een aangepast tarief worden berekend van € 1.000,- ex BTW per dag. Losse uren worden doorberekend ad € 200,- per uur.

4. De kilometervergoeding voor zakelijk verreden kilometers wordt vastgesteld op € 0,45 per kilometer ex. BTW.”

1.4. Per 1 september 2003 is [betrokkene 1] benoemd tot bestuurder van Imeko en afgetreden als commissaris. Per 11 juli 2005 is [betrokkene 1] afgetreden als bestuurder en opgevolgd door [betrokkene 3] .

1.5. [eiser] is met ingang van 12 juni 2006 uitgeschreven als commissaris en heeft na deze datum geen functies meer bekleed bij Imeko.

1.6. De in de AV van 27 juni 2002 vastgestelde commissarisvergoeding van [eiser] berekend over de gehele periode dat hij commissaris was, komt neer op (47,5 maanden x 1/12 x € 12.000,- =) € 47.500,-. [eiser] heeft daarnaast in die periode een bedrag van € 563.750,- (volgens Imeko), althans € 501.900,- (volgens [eiser] ) als bestuurs-/managementvergoeding ontvangen, alsmede een bedrag van € 70.970,56 als onkostenvergoeding.

2 Het procesverloop

2.1. Imeko vordert bij dagvaarding van 31 maart 2008 dat [eiser] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen van € 563.750,- en € 70.970,56, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf die datum. Imeko voert daartoe aan dat die bedragen onverschuldigd zijn betaald, want zonder rechtsgrond, althans wat betreft de gedeclareerde onkosten zonder deugdelijke toelichting en onderbouwing.

2.2. [eiser] heeft de vordering van Imeko betwist en een tegenvordering ingesteld tot betaling van € 595.601,79, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag van de dag van de conclusie van eis in reconventie (29 juli 2009). Het bedrag is opgebouwd uit een onbetaald gelaten declaratie voor bestuurstaken over 2005 en strekt overigens tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van een beweerdelijke afspraak dat [eiser] na het aantreden van [betrokkene 3] als bestuurder medio 2005 nog vijf tot zeven jaar zou aanblijven voor bestuurs-/managementtaken.

2.3. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 15 oktober 2014 zowel de eis in conventie van Imeko als de eis in reconventie van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft in conventie over de managementvergoeding van € 563.750,- beslist dat weliswaar zonder rechtsgrond is betaald, maar dat het beroep van Imeko op onverschuldigde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Over de onkostenvergoeding van € 70.970,56 heeft de rechtbank beslist dat enerzijds [eiser] zijn declaraties voldoende heeft onderbouwd en dat anderzijds Imeko nalatig is geweest om de declaraties te controleren en overigens haar betwisting van de declaraties onvoldoende heeft gemotiveerd. In reconventie heeft de rechtbank beslist dat de vordering van [eiser] van € 595.601,79 rechtsgrond ontbeert en dat de beweerdelijke afspraak dat [eiser] na het aantreden van [betrokkene 3] medio 2005 als bestuurder nog vijf tot zeven jaar zou aanblijven voor bestuurs-/managementtaken niet is komen vast te staan.

2.4. Imeko is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [eiser] heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 23 mei 2017 heeft het hof Amsterdam [eiser] veroordeeld tot betaling aan Imeko van € 563.750,- vermeerderd met wettelijke rente. Het hof heeft de volgende overwegingen aan zijn beslissing ten grondslag gelegd:

“3.5 De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij is uitgangspunt (zie ook de HR in de zaak van Imeko tegen [betrokkene 1] : ECLI:NL:HR:2012:BU6509) dat commissarissen op grond van art. 2:145 BW en art. 23 van de statuten van Imeko slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde beloning, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden. Verder geldt dat commissarissen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151 BW en art. 18.6 van de statuten, voor zekere tijd daden van bestuur kunnen verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan - in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava - maken zij geen deel uit van het bestuur. Vaststaat dat de ava [eiser] niet heeft benoemd tot bestuurder.

3.6 Het voorgaande betekent dat [eiser] voor de in zijn hoedanigheid van commissaris verrichte werkzaamheden - ongeacht de aard van de werkzaamheden - slechts aanspraak kan maken op de in de ava van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding van € 12.000,- per jaar.

3.7 Ter afwering van het beroep van Imeko op onverschuldigde betaling van het bedrag van € 563.750,- heeft [eiser] allereerst de stelling betrokken dat hij de tot dat bedrag gedeclareerde bestuurs-/managementtaken daadwerkelijk heeft verricht en aan Imeko heeft verantwoord. Deze stelling gaat echter wat betreft de periode tot 1 september 2003 (aantreden van [betrokkene 1] als bestuurder) niet op, omdat voor die periode geldt dat [eiser] op de voet van art. 18.7 van de statuten was benoemd tot tijdelijk bestuurder en daarom geacht wordt de gedeclareerde bestuurstaken in zijn hoedanigheid van commissaris te hebben verricht en het beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 dus geacht wordt een vergoeding voor die werkzaamheden in te sluiten. [eiser] heeft wat betreft de periode daarna zich mede erop beroepen dat hij de bestuurstaken heeft verricht ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van bestuurs-/managementtaken (art. 7:400 BW) waarvoor de door de rvc op 2 juli 2002 vastgestelde beloning als afgesproken, althans redelijk loon verschuldigd is (art. 7:405 BW). Ook dit beroep heeft geen succes omdat de beweerdelijke overeenkomst van opdracht niet is komen vast te staan. De daartoe betrokken stelling dat eerst [betrokkene 1] en later [betrokkene 3] na hun aantreden als bestuurder [eiser] hebben verzocht om zijn bestuurs-/managementtaken voort te zetten, kan die conclusie niet dragen. Daarmee is immers niet gezegd dat partijen een afzonderlijke overeenkomst van opdracht zijn overeengekomen op de voet waarvan hij de werkzaamheden in een andere hoedanigheid dan die van commissaris zou voortzetten. De eigen stellingen van [eiser] houden veeleer in dat is bedoeld dat hij zijn taken op de oude voet zou voortzetten en derhalve onverminderd in zijn hoedanigheid van commissaris. Daarom moet ook voor de periode na 1 september 2003 ervan worden uitgegaan dat het beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 geacht wordt een vergoeding voor de door [eiser] gestelde bestuurstaken in te sluiten. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven wat precies aard en omvang is geweest van de door [eiser] gedeclareerde werkzaamheden, of ze al dan niet daadwerkelijk zijn verricht en of ze al dan niet profijtelijk zijn geweest voor Imeko. De in genoemd arrest van de HR aangehaalde regel dat commissarissen slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde beloning - in casu in de ava van 27 juni 2002 - geldt immers ongeacht de aard van de werkzaamheden.

[3.8 ontbreekt in de nummering van het hof, A-G]

3.9 [eiser] heeft voorts tot verweer zich erop beroepen, kort gezegd, dat zijn declaraties bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd. Imeko heeft dit echter gemotiveerd betwist door onder meer te stellen dat [eiser] zijn declaraties indiende bij het administratiekantoor van [betrokkene 4] te Amersfoort - terwijl zij (Imeko) feitelijk was gevestigd in Zwolle - en dat [eiser] zelf de betalingen van de declaraties verrichtte ten laste van een bankrekening bij C&E bank waarvan de rekeningafschriften niet terecht kwamen bij Imeko te Zwolle, maar bij het kantoor van [betrokkene 4] in Amersfoort (mvg onder 16). [eiser] heeft deze gang van zaken goeddeels bevestigd (mva onder 32) en voor het overige niet gemotiveerd betwist, zodat die voor juist wordt gehouden. Dat wettigt de conclusie dat de door [eiser] ontvangen beloning buiten het zicht van Imeko - althans van de personen c.q. organen van Imeko die het aangaat - is gebleven. Daarbij komt dat - zoals Imeko onbetwist heeft gesteld - geconsolideerde winst- en verliesrekeningen werden gemaakt en de door [eiser] ontvangen management- en onkostenvergoeding onzichtbaar in de personeelskosten c.q. bedrijfskosten waren verwerkt. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft [eiser] zijn stelling dat Imeko bekend was met de managementvergoedingen die hij op declaratiebasis uitbetaald kreeg onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Voor zover in de daartoe ingeroepen notulen van de ava al wordt gerept over een vergoeding van [eiser] , is dat ook steeds in algemene termen geweest, waarbij nog wordt aangetekend dat het hier niet gaat om de wetenschap van Imeko, maar om die van de individuele aandeelhouders. Het hof concludeert dat het algemene bewijsaanbod van [eiser] op dit punt (mva onder 72) moet worden gepasseerd omdat het niet is betrokken op voldoende gespecificeerde stellingen. Daarmee is niet komen vast te staan dat de declaraties bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd.

3.10 Voor zover [eiser] Imeko nog heeft willen tegenwerpen dat zij de hier bedoelde declaraties niet tijdig heeft gecontroleerd, is dat tevergeefs. Hiervoor is aangenomen dat Imeko onwetend was van de declaraties en gelet op de positie van [eiser] als commissaris hoefde zij niet erop bedacht te zijn dat [eiser] een hogere beloning declareerde dan die was vastgesteld door de ava van 27 juni 2002; hij had immers geen recht op die hogere vergoeding.

3.11 Het hof concludeert dat de daartoe aangedragen stellingen van [eiser] zijn beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kunnen dragen. Die maatstaven staan dus niet eraan in de weg dat Imeko aanspraak maakt op terugbetaling van het bedrag van € 563.750,- aan managementvergoeding als onverschuldigd betaald. Daarbij gaat het hof uit van de berekening van Imeko in de inleidende dagvaarding onder 47 en de daarbij ingeroepen producties; zonder toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien hoe [eiser] aan het lagere bedrag van € 501.900,- is gekomen. Het andersluidende oordeel van de rechtbank houdt in hoger beroep geen stand. De vordering tot terugbetaling van genoemd bedrag zal alsnog worden toegewezen.

3.12 De vordering tot terugbetaling van € 70.970,56 die [eiser] ten titel van onkostenvergoeding heeft ontvangen, is echter niet toewijsbaar. In de ava van 27 juni 2002 is aan [eiser] als commissaris een onkostenvergoeding toegekend, zodat [eiser] op zichzelf recht had op betaling daarvan, en wel, zo is niet in geschil, op declaratiebasis. Dat betekent dat voor een geslaagd beroep op onverschuldigde betaling van dat gehele bedrag (of een deel daarvan) is vereist dat [eiser] in zoverre ongegrond c.q. excessief heeft gedeclareerd. Het dossier biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om daar een gefundeerd oordeel over te vellen. Voor zover Imeko op dit punt al voldoende specifieke stellingen heeft betrokken, kan, vanwege het tijdsverloop, van [eiser] redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij zijn betwisting navenant specificeert en onderbouwt. Bij dat oordeel weegt mee dat het Imeko niet ontgaan kan zijn dat [eiser] werkzaamheden verrichtte en in dat kader onkosten maakte tot vergoeding waarvan hij in beginsel gerechtigd was. Daarmee had het op de weg van Imeko gelegen om zich op dit punt tijdig van haar controlerende taak te kwijten, bij gebreke waarvan zij de declaraties geacht wordt stilzwijgend te hebben geaccepteerd en geaccordeerd, gelet ook op het feit - zo is niet betwist - dat de rvc jaarlijks decharge is verleend. Bij deze stand van zaken is de gegrondheid van dit onderdeel van Imeko’s vordering niet komen vast te staan.

3.13 Voor zover de tegenvordering van [eiser] strekt tot betaling van een declaratie voor bestuurstaken over 2005 geldt ook hier als afwijzingsgrond dat het beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 geacht wordt een vergoeding voor die taken in te sluiten. Voor zover de vordering strekt tot schadevergoeding wegens de niet nakoming van een met [betrokkene 3] gemaakte afspraak dat [eiser] nog vijf tot zeven jaar aan zou blijven, wordt het overeenkomstig het voorgaande ervoor gehouden dat het kennelijk de bedoeling was dat [eiser] als commissaris zou aanblijven, terwijl dat ter discretie staat van de ava en niet van een (toekomstige) bestuurder. De beweerdelijke afspraak met [betrokkene 3] heeft Imeko dus niet kunnen binden en een schending van die afspraak kan dus niet tot haar aansprakelijkheid leiden.

3.14 De slotsom is dat de grieven in het principaal appel deels slagen en die in het incidenteel appel falen. Het in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Imeko zal alsnog worden toegewezen tot het bedrag van € 563.750,- vermeerderd met - als verder niet bestreden - de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 31 maart 2008. Het in reconventie gewezen vonnis zal worden bekrachtigd en [eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel.”

2.5. [eiser] heeft tegen dit arrest op 23 augustus 2017 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. Imeko heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep (en tot referte voor wat betreft subonderdeel 4.2 van het middel). Imeko en [eiser] hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] is nog van repliek gediend.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1. In het cassatiemiddel richt [eiser] zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen hetgeen het hof in rov. 3.5 t/m 3.14 heeft geoordeeld. Het middel bestaat uit vier onderdelen. Alvorens toe te komen aan een bespreking van de cassatieklachten maak ik enkele preliminaire opmerkingen.

Het Imeko-arrest uit 2012

3.2. De onderhavige zaak houdt verband met HR 6 januari 2012 tussen Imeko en [betrokkene 1] . In beide zaken gaat het over de beloning van een voormalige commissaris van Imeko die bestuurswerkzaamheden heeft verricht en is een geschil gerezen over de vergoeding voor de werkzaamheden van de commissaris. Vanwege de verwantschap tussen beide zaken geef ik hieronder de kernoverweging (rov. 3.4) uit het arrest HR 6 januari 2012 weer:

“De beloning van bestuurders en commissarissen dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen kunnen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151 BW, voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan - in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava - maken zij geen deel uit van het bestuur. Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, zoals art. 2:135 BW toelaat en in art. 18.7 van de statuten van Imeko is geregeld, maakt dat die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve, anders dan het hof oordeelde, aan art. 18.7 van de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid [betrokkene 1] verrichtte.”

3.3. De door de Hoge Raad geformuleerde ratio voor deze opvatting blijkt ook uit mijn conclusie voor HR 6 januari 2012:

“3.6 M.i. is de door Imeko verdedigde opvatting juist: de bevoegdheid de bezoldiging vast te stellen is afhankelijk van de formele kwaliteit van het orgaan dat bepaalde werkzaamheden verricht. Daarmee is dit in geval, anders dan het hof heeft geoordeeld, art. 23 van de statuten van toepassing en rust de bevoegdheid om de bezoldiging van door de RvC verrichte werkzaamheden vast te stellen bij de AvA. Niet van belang is dus wat de aard van de door de RvC verrichte werkzaamheden is. Ook al zijn die werkzaamheden niet adviserend of toezichthoudend van aard, dan worden deze werkzaamheden verricht door de RvC, zodat de AvA bevoegd blijft de bezoldiging daarvoor vast te stellen.

3.7 De andersluidende opvatting is bij voorbeeld in strijd met de rechtszekerheid die juist bij vragen van bevoegdheidsverdeling van groot gewicht is. Er zal gemakkelijk meningsverschil kunnen rijzen over de aard van de door de commissaris verrichte werkzaamheden. Uit de tekst van het huidige art. 2:145 BW blijkt dat de wetgever het niet wenst dat een ander orgaan dan de AvA over de bezoldiging van de commissarissen beslist. Dit strenge uitgangpunt wordt ondergraven, wanneer op grond van de aard van de werkzaamheden de commissarissen zelf hun beloning in ieder geval ten dele mogen vaststellen.”

3.4. Ter onderbouwing van dit standpunt van de wetgever verwees ik in de conclusie voor HR 6 januari 2012 naar een amendement waarin het nadien aangenomen artikel 2:145 BW (en art. 2:255 BW) als volgt wordt toegelicht:

“De huidige artikelen 145 en 255 van boek 2 BW kennen de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat een ander orgaan dan de algemene vergadering de bezoldiging van commissarissen vaststelt. Vanuit het oogpunt van een evenwichtige verdeling van bevoegdheden is het van belang dat de algemene vergadering deze bevoegdheid niet statutair of anderszins overlaat aan een ander orgaan. Hiermee wordt uitgesloten dat de Raad van Commissarissen [zijn] eigen bezoldiging vaststelt [curs. A-G].”

3.5. Aan HR 6 januari 2012 ligt volgens mij de volgende gedachte ten grondslag:

“mijns inziens is het zinvol om voor het vennootschapsrecht een onderscheid te maken tussen bevoegdheidsregels en gedragsregels. Gedragsregels zijn regels die aanduiden hoe je je als vennootschappelijke functionaris moet gedragen, als je een bepaalde bevoegdheid op grond van de wet of de statuten hebt. Ik zou willen aannemen dat bevoegdheidsregels hardere regels zijn dan gedragsregels, omdat te allen tijde duidelijk dient te zijn wie een besluit voor de vennootschap mag nemen. Anders kan een vennootschap niet slagvaardig besluiten nemen. Gedrag in de vennootschap moet gebaseerd zijn op duidelijke, vaste bevoegdheden. Dit impliceert mijns inziens dat bevoegdheidsregels minder bloot dienen te staan aan de corrigerende werking van de economische werkelijkheid en het proportionaliteitsbeginsel. Dit gezichtspunt komt duidelijk naar voren in HR 6 januari 2012, NJ 2012, 336 (Imeko).”

Het Imeko-arrest uit 2012 in breder verband

3.6. De door de Hoge Raad gehanteerde benadering in HR 6 januari 2012 waarbij “in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, [de beloning van bestuurders en commissarissen dient] te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen” staat niet op zichzelf. Het voorschrijven van bevoegdheidsregels (en gedragsregels) voor organen en functionarissen van de vennootschap vormt een belangrijke taak van het vennootschapsrecht. Het belang van een duidelijke verdeling van bevoegdheden binnen de vennootschap (of breder: de rechtspersoon) tussen haar (zijn) organen – bij de kapitaalvennootschap tussen de algemene vergadering, het bestuur en, indien aanwezig, de RvC – wordt sinds jaar en dag in de rechtspraak van de Hoge Raad benadrukt. Uit HR 21 januari 1955 volgt reeds dat een orgaan de bij wet en statuten getrokken grenzen van zijn bevoegdheden niet mag overschrijden. Kroeze drukt het belang van dit uitgangspunt als volgt uit:

“Dit uitgangspunt doet de interne organisatie van de rechtspersoon rechtens gelden. Bij gebreke ervan is een ordelijk, regelmatig en rechtmatig verloop van de gang van zaken in de rechtspersoon niet goed denkbaar.”

Dit uitgangspunt is nadien bevestigd in onder meer HR 13 juli 2007 en HR 9 juli 2010. In zijn canon van rechtspersonenrechtelijke jurisprudentie, die aanvangt met HR 21 januari 1955, plaatst Assink ook het Imeko-arrest uit 2012 tegen deze achtergrond.

3.7. Het Imeko-arrest uit 2012 is in de rechtspraakcommentaren overwegend positief ontvangen. Dat neemt niet weg dat in andere jurisdicties wel anders over dergelijke bevoegdheidsvragen wordt gedacht. Naar het vennootschapsrecht van de Amerikaanse staat Delaware is de board of directors bijvoorbeeld in beginsel wél bevoegd de beloning van directors zelf vast te stellen. De bevoegdheidsverdeling is hierdoor in het vennootschapsrecht van Delaware weliswaar minder strak gereguleerd, maar de rechterlijke toetsing van een besluit dat strekt tot zogenoemde directoral self-compensation wordt dan spoedig zeer streng getoetst door de rechter op basis van de entire fairness standard of review in plaats van de veel beperktere rechterlijke toetsing onder toepassing van de business judgment rule:

“Like any other interested transaction, directoral self-compensation decisions lie outside the business judgment rule’s presumptive protections, so that, where properly challenged, the receipt of self-determined benefits is subject to an affirmative showing that the compensation arrangements are fair to the corporation.”

In een uitspraak van 13 december 2017 van de Supreme Court of the State of Delaware wordt nog eens uitgelegd wat de ratio van deze strenge rechterlijke toetsing is:

“Stockholder ratification serves an important purpose – directors can take self-interested action secure in the knowledge that the stockholders have expressed their approval. But, when directors make discretrionary awards to themselves, that discretion must be excercised consistent with their fiduciary duties. Human nature being what it is, self-interested discretionary acts by directors should in an appropriate case be subject to review by the Court of Chancery.”

Het draait in het vennootschapsrecht van Delaware met andere woorden bij directoral self-compensation om het vinden van een balans tussen “utilty of the ratification defense and the need for judicial scrutiny of certain self-interested discretionary acts by directors.” De Delawarese benadering van de toekenning van beloningen aan de directors laat zich als volgt samenvatten: (i) in beginsel is self-compensation mogelijk, maar onderworpen aan strenge – entire fairness – rechterlijke toetsing, (ii) tot op zekere hoogte kan shareholder ratification de slinger terugbewegen in de zin van beperkte rechterlijke toetsing onder toepassing van de business judgement rule. De goedkeuring van de algemene vergadering – meer precies van “fully informed, uncoerced, and disinterested stockholders” – voor directoral self-compensation speelt in Delaware dus een belangrijke rol voor de board of directors om strenge rechterlijke toetsing te vermijden. Ik merk op dat hoewel deze benadering anders is - self-compensation is hier te lande uitgesloten (zie nr. 3.4 hiervoor) - het resultaat niet veel verschilt van de formele benadering in het Nederlandse vennootschapsrecht, waar de AV op grond van artikel 2:135 BW en artikel 2:145 BW een belangrijke rol speelt bij de bezoldiging van bestuurders en commissarissen. Vanuit die verschillende benaderingen worden in Nederland en Delaware vergelijkbare checks and balances tussen de vennootschapsorganen bereikt.

3.8. In het Nederlandse vennootschapsrecht heeft de wetgever de rolverdeling tussen de organen van de vennootschap tot op zekere hoogte dwingendrechtelijk (vgl. artikel 2:25 BW) voorgeschreven. De hoofdregel is dat benoeming van bestuurders geschiedt door de AV. De bezoldiging van bestuurders wordt eveneens vastgesteld door de AV, tenzij bij de statuten een ander orgaan is aangewezen. In de onderhavige casus is van die statutaire afwijkingsmogelijkheid gebruikgemaakt door te bepalen dat de RvC de bezoldiging van bestuurders vaststelt. Commissarissen worden benoemd door de AV. De bezoldiging van commissarissen wordt eveneens vastgesteld door de AV. Tot 1 oktober 2004 (Stb. 2004, 405) was het nog mogelijk in de statuten te bepalen dat een ander orgaan de bezoldiging van commissarissen vaststelt. De reden voor wijziging van de wet op dit punt is geweest dat door deze bevoegdheid dwingendrechtelijk bij de AV te beleggen, wordt uitgesloten dat de RvC zijn eigen beloning vaststelt (zie nr. 3.4 van deze conclusie). In de onderhavige casus is de bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van commissarissen ook aan de AV gegeven.

3.9. De rol van de rechter is in het Nederlandse systeem van vennootschapsrecht om bij de bevoegdheidsvraag na te gaan of de in wet en statuten vastgelegde bevoegdheidsverdeling is nageleefd. Een besluit van een orgaan van de vennootschap dat in strijd is met de wet of statuten is op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig. Dat geldt bijvoorbeeld voor een besluit tot bezoldiging van commissarissen dat niet door de AV is genomen.

3.10. Dat verschillend over deze materie gedacht kan worden, blijkt ook uit de noot van Salemink onder het bestreden arrest. Salemink is in zijn rechtspraakcommentaar kritisch op de in deze zaak door het hof gevolgde “dogmatische benadering van de Hoge Raad”. Hij schrijft:

“Ik plaats vraagtekens bij de formele benadering van het hof en de Hoge Raad. De nadruk in beide uitspraken ligt op de “duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling”: uitsluitend de algemene vergadering is bevoegd de bezoldiging van commissarissen vast te stellen, ook als het gaat om hun werkzaamheden als tijdelijk bestuurder. Stel dat de RvC een derde als tijdelijk bestuurder aanwijst. Zonder formeel benoemingsbesluit is deze derde geen bestuurder en geen commissaris. Wat betreft de “bevoegdhedenverdeling” bestaat in dat geval vennootschapsrechtelijk een lacune, omdat niet duidelijk is welk orgaan bevoegd is de bezoldiging voor deze derde vast te stellen. Het ligt mijns inziens voor de hand dat degene die een derde als tijdelijk bestuur aanwijst, ook diens bezoldiging vaststelt: veelal de RvC dus. Ik zie niet in waarom dit anders zou zijn in het geval een commissaris tijdelijk bestuurstaken verricht. De bezoldiging van een tijdelijk bestuurder is volgens mij dan ook geen bezoldiging als bedoeld in art. 2:135/245 BW respectievelijk art. 2:145/255 BW. Het is een redelijke vergoeding voor tijdelijke werkzaamheden voor een tijdelijke periode. Deze situatie doet mijns inziens geen afbreuk aan de wettelijke bevoegdhedenverdeling omtrent de beloning van statutaire bestuurders en commissarissen.”

3.11. De opvatting van Salemink spreekt mij niet aan. Mijns inziens wordt in de door Salemink geschetste casus waarin de RvC een derde als tijdelijke bestuurder aanwijst (en bezoldigt) wél afbreuk gedaan aan de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap. De door Salemink geschetste casus leidt tot de situatie dat de bestuursfunctie als een soort executive committee ressorteert onder de RvC. Het tijdelijk ontbreken van een statutair bestuur kan dan spoedig minder tijdelijk worden. Dat is niet in overeenstemming met het systeem van ons vennootschapsrecht, waarin van de aanwezigheid van een (statutair) bestuur wordt uitgegaan. Als een statutair bestuur ontbreekt, kan worden voorzien in een tijdelijke bestuurder, of dat nu een commissaris of derde is. In artikel 2:134 lid 4 BW is daarom bepaald dat de statuten een regeling moeten bevatten omtrent de wijze waarop in een dergelijke situatie (of andere gevallen van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders) voorlopig in het bestuur van de vennootschap zal worden voorzien. Aan die tijdelijke situatie dient spoedig een einde te komen door een formeel benoemingsbesluit van een statutaire bestuurder, op de door wet en statuten voorgeschreven wijze. Dat de tijdelijke bestuurder voor zijn beloning afhankelijk is van die formele weg lijkt mij meer houvast te bieden dan de weg van het door de RvC zelf toekennen van een “redelijke vergoeding voor tijdelijke werkzaamheden voor een tijdelijke periode”. Een “redelijke vergoeding voor tijdelijke werkzaamheden voor een tijdelijke periode” impliceert een gedragsregel (met een zekere beoordelingsmarge) waar de wetgever juist heeft gekozen voor een (strakke) bevoegdheidsregel (zie nr. 3.7 en 3.8). Aan de door Salemink gekozen oplossingsrichting is mijns inziens bovendien bezwaarlijk dat de AV buiten spel blijft. Ik wijs in dit verband nog op de volgende passage uit de noot van Verburg bij het Imeko-arrest uit 2012:

“Het oordeel van de Hoge Raad is bovendien consistent in de zin dat ons vennootschapsrecht niet lichtvaardig omgaat met de bevoegdheidsverdeling tussen de organen, juist ook ten aanzien van de positie van de ava. Ik citeer (de casus betrof de keuze voor nietigheid in plaats van vernietigbaarheid van onbevoegd genomen besluiten naar het voor 1 januari 1992 geldende recht) uit een arrest van 15 september 1995: “omdat andere organen zich gemakkelijker aan machtsusurpatie kunnen schuldig maken dan de AvA, en niet ondenkbaar is dat zulks dan verborgen blijft voor de leden of aandeelhouders”.”

Ik zie overigens ook niet in dat in het door Salemink geschetste geval sprake zou zijn van een vennootschapsrechtelijke lacune. Als niet duidelijk zou zijn bij welk orgaan de bevoegdheid tot bezoldiging van de tijdelijke bestuurder ligt, ligt het mijns inziens niet zonder meer voor de hand dat degene die de tijdelijke bestuurder heeft aangewezen – in zijn casus is dat de RvC – ook diens bezoldiging vaststelt. De wetgever heeft het bestaan van een bevoegdheidslacune immers ondervangen door artikel 2:107 lid 1 BW, waarin de restbevoegdheid – alle bevoegdheid die niet in de wet of statuten aan het bestuur of aan anderen is toegekend – aan de AV behoort. De door Salemink voorgestane benadering waarin een commissaris tijdelijk bestuurstaken verricht en de bezoldiging voor die tijdelijke bestuurstaken wordt toegekend door de RvC komt neer op directoral self-compensation. Dat is niet in overeenstemming met ons vennootschapsrecht.

3.12. Terzijde merk ik op dat als directoral self-compensation, zoals in Delaware (zie hiervoor onder nr. 3.7) aanvaard zou worden, het ook gepaard zou dienen te gaan met strenge rechterlijke toetsing van de toegekende beloning aan de tijdelijke bestuurder. De gedachte die aan de business judgment rule ten grondslag ligt, lijkt in zoverre wel in het Nederlandse vennootschapsrecht aanvaard te worden. In de MvT bij de Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête is in dit verband opgemerkt:

“Naar mijn mening ligt voor de hand dat de rechter (…) onderscheidt tussen gevallen waarin het bestuur al dan niet een tegenstrijdig belang heeft. Bijvoorbeeld in het geval dat het bestuur een beschermingsconstructie inroept, is er aanleiding om het desbetreffende bestuursbesluit verdergaand te toetsen dan wanneer het risico van een persoonlijk belang ontbreekt. Ontbreekt een persoonlijk belang, dan dient de rechter ervoor te waken dat hij op de stoel van de ondernemer plaatsneemt. In dat geval is primair van belang of het besluit op een voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Beleidsvrijheid ontbreekt waar het bestuur zich moet (…) houden aan de verschillende verplichtingen die de wet en de statuten aan hem opleggen, zoals de verplichting om aandeelhoudersvergaderingen te houden (artikel 2:108/218 BW) en het voldoen aan de boekhoud- en jaarrekening-plicht (artikel 2:10 en 101/210 BW). De rechter kan toetsen of de eventuele schending van dergelijke verplichtingen voldoende ernstig is voor de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen danwel wanbeleid.”

Deze gezichtspunten gelden mijns inziens niet alleen in het enquêterecht, maar ook daarbuiten in een zaak als de onderhavige en niet alleen voor rechterlijke toetsing van bestuursbesluiten maar mutatis mutandis ook voor de RvC. In de opvatting van Salemink wordt de door de RvC toegekende beloning aan een commissaris of derde als tijdelijke bestuurder in de sfeer getrokken van beleidsvrijheid – “een redelijke vergoeding voor tijdelijke werkzaamheden voor een tijdelijke periode” – waar die vrijheid in de formele benadering van het hof en de Hoge Raad op grond van de wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling ontbreekt.

3.13. Na het Imeko-arrest uit 2012 is per 1 januari 2013, met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht de mogelijkheid van een monistisch (one-tier) bestuursmodel met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders wettelijk gefaciliteerd. Van Schilfgaarde besteedt in zijn noot onder het Imeko-arrest uit 2012 uitvoerig aandacht aan de toepassing van de rechtsregels uit het Imeko-arrest op een vennootschap met een one-tier bestuursmodel. Die discussie laat ik hier rusten, omdat het eerst en vooral aan de wetgever is op dit punt duidelijkheid te scheppen en het one-tier bestuursmodel voor de onderhavige zaak, over een commissaris bij een vennootschap met een dualistisch bestuursmodel, niet relevant is. Ik merk wel op dat de wettelijke mogelijkheid van het bestaan van een one-tier bestuursmodel onverlet laat dat bij een vennootschap met een dualistisch bestuursmodel, met een bestuur en RvC, de functies van bestuurder en commissaris niet in één persoon kunnen worden verenigd. Dat een dergelijke dubbelrol niet mogelijk is, staat weliswaar – enigszins opmerkelijk – niet met zoveel woorden in Boek 2 BW, maar volgt uit het systeem van het vennootschapsrecht. Overigens wordt in verband met het voorkomen van directoral self-compensation (zie hiervoor nr. 3.7) door de wetgever bij een one-tier bestuursmodel in artikel 2:129a lid 1 BW wel uitdrukkelijk geregeld dat het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders niet aan een uitvoerende bestuurder kan worden toebedeeld.

3.14. Dat een dubbelrol als commissaris en bestuurder is uitgesloten, neemt niet weg dat een commissaris onder bijzondere omstandigheden gedurende zekere tijd bepaalde daden van bestuur kan verrichten. Die mogelijkheid wordt genoemd in artikel 2:151 BW (“Allen, commissarissen of anderen, die (…) daden van bestuur verrichten (…)”), en wordt ook bevestigd in rov. 3.4 van het Imeko-arrest uit 2012 (zie nr. 3.2 van deze conclusie). Dat de commissaris tijdelijk daden van bestuur kan verrichten, brengt echter nog niet mee dat hij ook de hoedanigheid van (statutaire) bestuurder verkrijgt. Als een commissaris wel (al dan niet tijdelijk) wordt benoemd tot statutair bestuurder dient hij – vanwege de onverenigbaarheid van beide functies – in elk geval tijdelijk zijn hoedanigheid van commissaris op te geven. Van Solinge & Nieuwe Weme verdedigen de regel dat een commissaris die is aangewezen als tijdelijke bestuurder altijd zijn commissarisfunctie moet opgeven. Dit strenge uitgangspunt kan weliswaar als best practice worden aanvaard, maar gaat mij als regel te ver. De commissaris die is aangewezen als tijdelijke bestuurder in de zin van artikel 2:134 lid 4 BW en voor zekere tijd daden van bestuur verricht in de zin van artikel 2:151 BW – zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan van de vennootschap (de AV; zie nr. 3.8) – maakt geen deel uit van het bestuur, maar is nog steeds lid van de RvC.

Hoe verhoudt deze zaak zich tot het Imeko-arrest uit 2012?

3.15. In nr. 3.2 stipte ik de verwantschap tussen beide zaken al aan. Het gaat in beide zaken om de beloning van een voormalige commissaris van Imeko voor bestuurswerkzaamheden die de commissaris als tijdelijke bestuurder heeft verricht. De zaak speelt vrijwel in hetzelfde tijdvak en dezelfde statutaire regeling is van toepassing. Een verschil is bijvoorbeeld dat [eiser] gedurende zijn gehele commissariaat, van zijn benoeming per 27 juni 2002 tot zijn defungeren per 12 juni 2006, commissaris is gebleven, terwijl [betrokkene 1] van 1 september 2003 tot 11 juli 2005 (statutair) bestuurder is geweest en per eerstgenoemde datum is teruggetreden als commissaris. Een ander verschil is dat in de onderhavige zaak in eerste instantie Imeko de eerder betaalde vergoedingen als onverschuldigd betaald terugvordert, terwijl in de eerdere zaak het [betrokkene 1] was die een vordering tot betaling van de volgens hem verschuldigde vergoedingen had ingesteld. Ik stel vast dat de rechtsregels uit het Imeko-arrest van 2012 van toepassing zijn. Of er feitelijke of juridische gronden zijn die tot een andere uitkomst dan in HR 6 januari 2012 zouden moeten leiden, komt aan de orde bij de bespreking van de cassatieklachten.

De cassatieklachten

3.16. Onderdeel 1 richt zich met algemene rechts- en motiveringsklachten tegen het door het hof in rov. 3.5 vooropgestelde uitgangspunt dat commissarissen slechts aanspraak kunnen maken op een door de AV vastgestelde beloning ongeacht de aard van de werkzaamheden, tegen het oordeel aan het slot van rov. 3.5 dat de AV [eiser] niet heeft benoemd tot bestuurder waardoor [eiser] voor zijn werkzaamheden slechts aanspraak kon maken op de in de AV van 27 juni 2002 bepaalde vergoeding (rov. 3.6) en tegen rov. 3.7 tot en met 3.14 door daarin te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als het hof deed. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zijn taak als appelrechter en de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend en/of ten onrechte stellingen van Imeko heeft aangevuld, althans dat de oordelen in rov. 3.5-3.14 onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel wordt uitgewerkt in drie subonderdelen.

3.17. Subonderdeel 1.1 klaagt dat Imeko in hoger beroep niet meer als stelling heeft aangevoerd dat [eiser] ongeacht de aard van de werkzaamheden voor de in zijn hoedanigheid van commissaris verrichte werkzaamheden, waaronder de in de periode tot 1 september 2003 gedeclareerde bestuurswerkzaamheden, slechts aanspraak kan maken op de in de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding van € 12.000,- per jaar. Het hof is volgens het subonderdeel daarmee, door zijn oordeel nog wel op dat vroegere standpunt van Imeko te baseren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, heeft onterecht de feitelijke grondslag aangevuld en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

3.18. Het subonderdeel treft geen doel. De wijziging in het standpunt van Imeko in hoger beroep zou er volgens het subonderdeel in bestaan dat Imeko in hoger beroep zich niet meer op het standpunt heeft gesteld dat de bezoldiging van een commissaris, ongeacht de aard van de door hem verrichte werkzaamheden, slechts rechtsgeldig door de AV kan worden vastgesteld, en dat de hoedanigheid en niet de aard van de verrichte werkzaamheden beslissend is voor de bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging. Volgens het subonderdeel heeft Imeko in het principaal appel in het geding in conventie betoogd dat [eiser] in de periode van 27 juni 2002 tot 1 september 2003 – tot de benoeming van [betrokkene 1] als statutair bestuurder – de werkzaamheden als tijdelijk bestuurder “op basis van het besluit van de RvC van 2 juli 2002” in rekening kon en mocht brengen. Het hof heeft kennelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk in de stellingen van de zijde van Imeko in hoger beroep geen dergelijke wijziging in haar standpunt gelezen. Het standpunt dat [eiser] in enkele stellingen van Imeko in hoger beroep meent te lezen, ligt, afwijkend van de overwegingen in HR 6 januari 2012, ook geenszins voor de hand.

3.19. Subonderdeel 1.2 bevat motiveringsklachten. Volgens het subonderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.5-3.7 heeft geoordeeld dat vaststaat dat de AV [eiser] niet heeft benoemd tot bestuurder, terwijl hij in de AV van 27 juni 2002 tot tijdelijk bestuurder van Imeko is benoemd en hij van die datum tot 12 juni 2006 als ‘bestuurder’ stond ingeschreven in het handelsregister en dat [eiser] slechts aanspraak kon maken op de in de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding van € 12.000,- per jaar terwijl [eiser] naast zijn werkzaamheden als commissaris vanaf 27 juni 2002 tot in elk geval 1 september 2003 als “tijdelijke bestuurder” van Imeko “bestuurswerkzaamheden” had verricht die hij – volgens het subonderdeel – ook volgens Imeko “op basis van het besluit van de RvC van 2 juli 2002” in rekening mocht brengen.

3.20. De motiveringsklachten falen. De klachten berusten mijns inziens op een onjuiste lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof. Het subonderdeel verwijst naar de slotzin van rov. 3.5, waarin het hof overweegt dat “Vaststaat dat de ava [eiser] niet heeft benoemd tot bestuurder” en rov. 3.7 waarin het hof onder meer overweegt dat in de periode tot 1 september 2003 “ [eiser] op de voet van art. 18.7 [bedoeld zal zijn 18.6, A-G] van de statuten was benoemd tot tijdelijk bestuurder”. Het subonderdeel verwart benoeming door de AV tot statutaire bestuurder met de “benoeming” tot tijdelijke bestuurder in de zin van artikel 2:134 lid 4 BW en artikel 2:151 BW in verbinding met artikel 18.6 van de statuten. Dat [eiser] niet is benoemd tot statutair bestuurder staat in cassatie vast. Dit volgt ook reeds uit de in cassatie niet bestreden feitelijke vaststelling dat [eiser] in de gehele periode van zijn benoeming tot commissaris in de AV van 27 juni 2002 tot zijn defungeren per 12 juni 2006 is aangebleven als commissaris. De dubbelrol commissaris en bestuurder is immers onverenigbaar in het Nederlandse dualistische bestuursmodel (zie nr. 3.13 hiervoor). Gedurende een gedeelte van de periode is [eiser] tijdelijk bestuurder geweest in de zin van artikel 2:134 lid 4 BW en artikel 2:151 BW in verbinding met artikel 18.6 van de statuten. Het zijn van tijdelijk bestuurder is wel verenigbaar met de functie van commissaris (zie nr. 3.14 hiervoor). Aldus verstaan zijn ’s hofs overwegingen niet onbegrijpelijk. De tijdelijke bestuurder – de commissaris die daden van bestuur in de zin van artikel 2:151 BW verricht – wordt weliswaar aangemerkt als bestuurder, maar is geen (statutair) bestuurder (zie nr. 3.14 hiervoor). De door het hof in rov. 3.7 bedoelde “benoeming” tot tijdelijk bestuurder is geen statutaire benoeming maar moet begrepen worden als “aanwijzen” als tijdelijk bestuurder in de zin van artikel 18.6 van de statuten of “voorzien in” het bestuur in de zin van artikel 2:134 lid 4 BW.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat [eiser] als “bestuurder” stond ingeschreven in het handelsregister mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de feiten die de rechtbank in haar vonnis heeft vastgesteld tot uitgangspunt genomen (zie rov. 2 van het bestreden arrest). In rov. 2.3 heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiser] volgens het handelsregister met ingang van 27 juni 2002 heeft gefungeerd als voorzitter van de RvC van Imeko en als “persoon krachtens statuten bevoegd bij ontstentenis/belet van de bestuurder(s)”. In rov. 2.8 heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiser] op 12 juni 2006 is gedefungeerd als commissaris en als “persoon krachtens statuten bevoegd bij ontstentenis/belet van de bestuurder(s)”.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat [eiser] ook volgens Imeko de bestuurswerkzaamheden op basis van het besluit van de RvC van 2 juli 2002 in rekening kon en mocht brengen mist het feitelijke grondslag en verwijs ik naar de verwerping van het vorige subonderdeel (nr. 3.18).

3.21. Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk in rov. 3.5 tot en met rov. 3.11 heeft geoordeeld dat de in de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding van € 12.000,- per jaar aan [eiser] voor in zijn hoedanigheid van commissaris verrichte werkzaamheden, ongeacht de aard daarvan, tevens een vergoeding voor de door hem als tijdelijke bestuurder gedeclareerde werkzaamheden wordt geacht in te sluiten. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu de bedoelde bestuurstaken niet als zodanig en zonder meer behoren tot de advies- en toezichthoudende taak van de RvC. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat [eiser] op de voet van artikel 2:151 lid 1 BW krachtens het besluit van de AV van 27 juni 2002 voor door [eiser] verrichte daden van bestuur als “bestuurder” kan worden aangemerkt, voor welke daden van bestuur hem een afzonderlijke door de RvC als daartoe bevoegd orgaan vastgestelde “bestuursvergoeding” toekomt. Het subonderdeel klaagt voorts dat het onbegrijpelijk is dat het hof van oordeel is geweest dat de commissarissenvergoeding volgens het besluit van de AV van 27 juni 2002 geacht kan worden een vergoeding in te sluiten voor de in artikel 2:151 BW bedoelde “daden van bestuur” van [eiser] als tijdelijke bestuurder.

3.22. De klachten falen. Het subonderdeel druist in tegen de rechtsregels van HR 6 januari 2012 (nr. 3.2 e.v.). Een aanvullende vergoeding voor de door [eiser] als tijdelijke bestuurder verrichte “daden van bestuur” kan slechts door de AV worden toegekend. De aard van de verrichte werkzaamheden is niet van belang voor de vraag welk orgaan bevoegd is tot vaststelling van de vergoeding. De AV is daartoe bevoegd op grond van artikel 23 van de statuten; artikel 18.7 van de statuten is niet van toepassing voor het vaststellen van een vergoeding voor een commissaris die is aangewezen als tijdelijke bestuurder. Het oordeel van het hof getuigt, in lijn met HR 6 januari 2012, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.23. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.7 een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door een onderscheid te maken tussen de periode vanaf 27 juni 2002 tot 1 september 2003 (aantreden [betrokkene 1] als statutaire bestuurder) en de periode daarna tot 12 juni 2006 (defungeren [eiser] ), terwijl [eiser] als tijdelijk bestuurder de “bestuurstaken” de gehele periode heeft verricht uit kracht van zijn contractuele verhouding met Imeko, bestaande in een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van bestuurs-/managementtaken in de zin van artikel 7:400 BW. Het onderdeel wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

3.24. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet geoordeeld en tot uitgangspunt heeft genomen dat met ingang van 27 juni 2002 tussen Imeko en [eiser] een contractuele verhouding heeft bestaan, als rechtsband voor de duur van diens bestuurswerkzaamheden. Door te oordelen als het hof in rov. 3.7 deed, miskende het volgens het subonderdeel dat benoeming tot bestuurder van een vennootschap en aanvaarding van deze benoeming meebrengt dat tussen de vennootschap en de bestuurder een contractuele verhouding ontstaat die een functionele relatie inhoudt. Kennelijk en ten onrechte is het hof er volgens het subonderdeel vanuit gegaan dat de verhouding van [eiser] als tijdelijke bestuurder tot Imeko enkel een functionele is en dat naast deze functionele relatie een contractuele verhouding tussen [eiser] en Imeko had kunnen en moeten tot stand komen.

3.25. Het subonderdeel faalt. Ik stel voorop dat de positie van de commissaris tot de vennootschap tweeledig is. Naast de vennootschapsrechtelijke verhouding – het subonderdeel spreekt van een “functionele” verhouding – bestaat een contractuele verhouding tot de vennootschap in de vorm van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Bij de bestuurder van een vennootschap bestaat eveneens een dubbele rechtsbetrekking; naast de vennootschapsrechtelijke verhouding staat de bestuurder ook in een contractuele verhouding tot de vennootschap. De contractuele verhouding van een bestuurder kan kwalificeren als een overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst. Voor overeenkomsten aangegaan vanaf 1 januari 2013 geldt overigens voor bestuurders van beursvennootschappen dat de contractuele verhouding niet langer kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

Het hof heeft de dubbele rechtsbetrekking van [eiser] mijns inziens in rov. 3.7 niet miskend. Het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat een afzonderlijke overeenkomst van opdracht is overeengekomen op de voet waarvan [eiser] de tijdelijke bestuurswerkzaamheden in een andere hoedanigheid dan die van commissaris zou voortzetten. Voor zover het subonderdeel klaagt dat in het geheel geen contractuele verhouding tussen Imeko en [eiser] heeft bestaan, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel met de benoeming van [eiser] tot (tijdelijke) bestuurder het oog heeft gehad op een statutaire benoeming mist het eveneens feitelijke grondslag (zie de slotzin van rov. 3.5 en nr. 3.20 hiervoor). Het hof heeft kennelijk en niet onjuist of onbegrijpelijk in rov. 3.7 tot uitgangspunt genomen dat zolang [eiser] zijn hoedanigheid van commissaris behield – hetgeen vaststaat (zie ook nr. 3.20) – een wijziging van de aard van de werkzaamheden (de door de commissaris verrichte tijdelijke bestuurswerkzaamheden) er niet toe kan leiden dat het ‘loon’ voor die aanvullende werkzaamheden op andere wijze wordt bepaald dan op grond van een bezoldigingsbesluit van de AV. Anders gezegd heeft het hof, in lijn met het Imeko-arrest uit 2012, geoordeeld dat de functionele (vennootschapsrechtelijke) verhouding bepalend is voor de vraag welk orgaan bevoegd is de bezoldiging vast te stellen voor de in hoedanigheid van commissaris verrichte tijdelijke bestuurswerkzaamheden. Het hof heeft terecht en niet onbegrijpelijk in rov. 3.7 overwogen dat ook voor de periode na 1 september 2003 het “beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 geacht wordt een vergoeding voor de door [eiser] gestelde bestuurstaken in te sluiten.” Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof terecht en niet onbegrijpelijk tot uitgangspunt genomen dat geen andere contractuele band is komen vast te staan tussen [eiser] en Imeko dan die als commissaris.

3.26. Subonderdeel 2.2 klaagt onder a) dat het hof ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat een (zelfstandige) overeenkomst van opdracht tussen Imeko en [eiser] heeft bestaan op de voet waarvan [eiser] buiten de hoedanigheid van commissaris en voorzitter van de RvC als tijdelijke bestuurder van Imeko bepaalde bestuurstaken is gaan verrichten. Het subonderdeel klaagt voorts onder b) dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beantwoording van de vraag of tussen Imeko en [eiser] een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat voor de totstandkoming niet steeds vereist is dat sprake is van een (expliciet) aanbod of aanvaarding.

3.27. De klachten in subonderdeel 2.2 treffen evenmin doel. Het hof heeft mijns inziens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.7 te oordelen dat niet een overeenkomst van opdracht is komen vast te staan op grond waarvan [eiser] buiten de hoedanigheid van commissaris als tijdelijke bestuurder van Imeko bepaalde bestuurstaken is gaan verrichten. Vaststaat dat [eiser] niet is benoemd tot statutair bestuurder en dat [eiser] zijn hoedanigheid van commissaris de gehele periode van 27 juni 2002 tot 12 juni 2006 heeft behouden (zie nr. 3.20). De commissaris die tijdelijk daden van bestuur in de zin van artikel 2:151 BW is gaan verrichten, doet dat in zijn hoedanigheid van commissaris (zie ook nr. 3.14). Het hof heeft in rov. 3.7 dan ook terecht tot uitgangspunt genomen dat een zelfstandige overeenkomst van opdracht buiten de hoedanigheid van commissaris geen grondslag kan vormen voor toekenning van een aanvullende vergoeding aan een commissaris boven of naast de in de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding van € 12.000,- per jaar. Slechts een rechtsgeldig bezoldigingsbesluit van de AV op grond van artikel 23 van de statuten kan daarvoor de grondslag vormen, zo volgt uit het Imeko-arrest. Als [eiser] op enig moment van mening is geweest dat de door de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding te laag zou zijn in verhouding tot de door hem verrichte werkzaamheden had hij de AV kunnen en moeten vragen de commissarisvergoeding (verder) te verhogen.

Hoewel het op zichzelf juist is dat voor de totstandkoming van een contractuele verhouding met een bestuurder of commissaris van een vennootschap niet steeds is vereist dat sprake is van een (expliciet) aanbod of aanvaarding, is met het voorgaande gegeven dat ook de klacht onder b) faalt.

3.28. Subonderdeel 2.3 klaagt onder a) dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.7 niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat [eiser] aan zijn verweer dat tussen Imeko en hem een overeenkomst van opdracht was tot stand gekomen ook ten grondslag heeft gelegd dat (i) de aandeelhouders in de AV van 2003 en 2005 met de (verlengde) benoeming van [eiser] als tijdelijke bestuurder hebben ingestemd; (ii) hij zijn bestuurswerkzaamheden vanaf 1 september 2003 en na 11 juli 2005 heeft voortgezet; en (iii) die voortzetting ook blijkt uit de door hem als bestuurder voorbereide jaarverslagen 2002-2005, notulen van de buitengewone AV in 2003 en zijn inschrijving in het handelsregister als “bestuurder” in de periode vanaf 27 juni 2002 tot 12 juni 2006. Het subonderdeel klaagt voorts onder b) dat in het licht van deze stellingen van [eiser] het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.7 heeft kunnen oordelen dat de eigen stellingen van [eiser] veeleer inhielden dat hij zijn taken op de oude voet zou voortzetten en derhalve onverminderd in zijn hoedanigheid van commissaris. Volgens het subonderdeel stond in de AV van 2003 en 2005 niet ter discussie dat [eiser] zou aanblijven als commissaris, maar zou hij de bestuurswerkzaamheden voortzetten naast de werkzaamheden in zijn hoedanigheid van commissaris.

3.29. Het subonderdeel faalt. In de gedachtegang van het hof is, in lijn met het Imeko-arrest, de hoedanigheid waarin [eiser] de tijdelijke bestuurswerkzaamheden heeft verricht beslissend voor de vraag welk orgaan bevoegd is rechtsgeldig te besluiten over de bezoldiging. Ik memoreer dat vaststaat dat [eiser] nooit is benoemd tot statutair bestuurder (zie nr. 3.20); dat [eiser] gedurende de gehele periode van 27 juni 2002 tot 12 juni 2006 zijn hoedanigheid van commissaris heeft behouden (zie ook nr. 3.20); en dat [eiser] geacht wordt de tijdelijke bestuurswerkzaamheden te hebben verricht in zijn hoedanigheid van commissaris (zie nr. 3.14 en nr. 3.27). Tegen die achtergrond is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof aan de omstandigheden onder (i)-(iii) geen betekenis heeft toegekend. Voor zover het subonderdeel met de klacht sub b) betoogt dat [eiser] de werkzaamheden als (statutair) bestuurder zou voortzetten naast zijn werkzaamheden in hoedanigheid van commissaris faalt het op de grond dat de hoedanigheid van bestuurder en van commissaris niet in één persoon verenigd kunnen worden (zie nr. 3.13).

3.30. Subonderdeel 2.4 bevat slechts voortbouwende klachten. De klachten delen het lot van de voorgaande subonderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

3.31. Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 3.9 en 3.10 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de toerekening van kennis aan Imeko, het hof de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend en/of het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van een onjuiste stelplicht en bewijslast, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het onderdeel valt uiteen in negen subonderdelen met verschillende rechts- en motiveringsklachten.

3.32. Bij de behandeling van deze klachten stel ik het volgende voorop. De door onderdeel 3 aangevallen rechtsoverwegingen houden verband met de vraag of het beroep op onverschuldigde betaling van Imeko naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De lat voor het aannemen van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ligt hoog, omdat het door de wetgever gehanteerde strenge uitgangspunt dat niet een ander orgaan dan de AV over de bezoldiging van commissarissen kan besluiten anders te zeer zou worden ondergraven (nr. 3.2-3.4). Voor een geslaagd beroep op onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 2:8 lid 2 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW is vereist dat de AV, het orgaan dat rechtsgeldig over de bezoldiging van commissarissen kan besluiten (nr. 3.8), bekend was met het bestaan en de hoogte van de toegekende bezoldiging en daarmee heeft ingestemd. Bij de vraag of Imeko bekend was met de door [eiser] gedeclareerde vergoedingen gaat het dus om kennis of wetenschap van de AV als orgaan. Katan merkt in dit verband in haar proefschrift op:

“wanneer de algemene vergadering haar wettelijke of statutaire bevoegdheden uitoefent, is sprake van een standaardgeval. Ter bepaling van het rechtgevolg van die uitoefening dient de kennis van de algemene vergadering als regel te worden toegerekend aan de rechtspersoon. Kennis van een individuele aandeelhouder of een individueel lid geldt in beginsel slechts als kennis van de algemene vergadering indien de desbetreffende informatie tijdens de algemene vergadering is besproken of daaraan voorafgaand (voldoende duidelijk) aan de deelnemers is verstrekt.”

Het hof neemt dit in rov. 3.9 terecht tot uitgangspunt met de woorden dat het gaat om kennis van “Imeko – althans van de personen c.q. organen van Imeko die het aangaat”. Het hof overweegt in rov. 3.9 voorts dat “ [eiser] zijn stelling dat Imeko bekend was met de managementvergoedingen die hij op declaratiebasis uitbetaald kreeg onvoldoende [heeft] onderbouwd en toegelicht. Voor zover in de daartoe ingeroepen notulen van de ava al wordt gerept over een vergoeding van [eiser] , is dat ook steeds in algemene termen geweest, waarbij nog wordt aangetekend dat het hier niet gaat om de wetenschap van Imeko, maar om die van de individuele aandeelhouders.” Deze “aantekening” van het hof over “de individuele aandeelhouders” begrijp ik dan ook zo dat het hof daarmee kennelijk het oog heeft gehad op de AV als orgaan.

3.33. Ik wijs nog op het arrest van het hof Den Haag van 12 maart 2013, waar na verwijzing door HR 6 januari 2012, in de procedure tussen [betrokkene 1] en Imeko bij de vraag of Imeko om naar de eisen van redelijkheid en billijkheid verplicht was de door [betrokkene 1] gevorderde bedragen te betalen, eveneens aan de orde kwam of de AV op de hoogte was van het feit dat de RvC voor de door zijn leden verrichte bestuurswerkzaamheden een vergoeding had vastgesteld. Het hof oordeelde hierover in rov. 7 als volgt:

“[H]et enkele feit dat de ava op de hoogte was van de door [betrokkene 1] uitgevoerde managementwerkzaamheden (waarvan de omvang door Imeko gemotiveerd is betwist) betekent niet dat om die reden Imeko naar de eisen van redelijkheid en billijkheid verplicht is de door [betrokkene 1] gevorderde bedragen te betalen. Imeko heeft (…) gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte was van de aan [betrokkene 1] toegekende vergoedingen voor de managementtaken. Zij kwam hier pas begin 2006 achter en de “managementvergoedingen” zijn – anders dan [betrokkene 1] betoogt – niet als zodanig in de jaarstukken van Imeko terug te vinden. Dat dit anders ligt is naar het oordeel van het hof niet gebleken. [betrokkene 1] heeft zich voorts nog beroepen op de over de relevante jaren verleende decharge. [betrokkene 1] beroept zich op de passage in de door hem (…) overgelegde notulen van de ava van 6 februari 2003 luidende “Daarnaast is vanzelfsprekend sprake van een bestuursvergoeding maar die is niet hoger dan een normale managementvergoeding”. Deze terloopse, niet op enigerlei wijze geconcretiseerde opmerking was, naar het oordeel van het hof, echter niet geëigend de ava op de hoogte te stellen van het feit dat de RvC voor de door zijn leden verrichte directiewerkzaamheden een vergoeding had vastgesteld. De decharge omvat derhalve niet de kwestie die partijen verdeeld houdt.”

3.34. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in rov. 3.9 heeft geoordeeld en beslist in strijd met artikel 24 Rv nu het hof in het kader van zijn beoordeling van het principaal appel van Imeko en van de toewijsbaarheid van haar primaire vordering in het licht van het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich niet beperkte tot hetgeen Imeko aan haar vordering ten grondslag legde en [eiser] dienaangaande had aangevoerd. Als ik het subonderdeel goed begrijp, klaagt Imeko dat het, anders dan het hof in rov. 3.9 overwoog, niet [eiser] was die in het kader van zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft aangevoerd dat zijn declaraties bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd, en Imeko daartegenover niet als een (gemotiveerde) betwisting heeft aangevoerd dat de declaraties niet bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd.

3.35. Het subonderdeel faalt. Mijns inziens kan hier van strijd met artikel 24 Rv geen sprake zijn. Het hof heeft in rov. 3.9 geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat Imeko bekend was met de managementvergoedingen die hij op declaratiebasis uitbetaald kreeg onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht. Anders dan het subonderdeel klaagt, doet het mijns inziens niet ter zake of het dan [eiser] is geweest die als eerste heeft gesteld dat de AV wel bekend was met de declaraties – in het kader van zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – of dat het Imeko was die als eerste heeft aangevoerd dat dat niet het geval was – als bevrijdend verweer tegen het beroep van Imeko op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.36. Subonderdeel 3.2 bevat onder sub a-e een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.9.

3.37. Subonderdeel 3.2 sub a klaagt dat als het hof in het kader van zijn beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid het verweer van [eiser] dat terugvordering onaanvaardbaar is, wetende dat [eiser] zeer veel tijd en kosten gespendeerd heeft aan Imeko en dat de bestuurswerkzaamheden zijn verricht in het belang en ten behoeve van Imeko, aldus heeft uitgelegd als verweer dat zijn declaraties bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd, deze uitleg onbegrijpelijk is.

3.38. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Ik lees in het oordeel van het hof niet een dergelijke uitleg.

3.39. Subonderdeel. 3.2 sub b klaagt over de zinsnede in rov. 3.9 dat “ [eiser] zelf de betalingen van de declaraties verrichtte ten laste van een bankrekening bij C&E bank waarvan de rekeningafschriften niet terecht kwamen bij Imeko te Zwolle, maar bij het kantoor van [betrokkene 4] in Amersfoort (mvg onder 16).” Volgens [eiser] laat de uitleg van de gedingstukken geen andere lezing/uitleg toe dan dat volgens Imeko niet [eiser] zelf maar administratiekantoor [van betrokkene 4] de bij haar ingediende rekeningen aan [eiser] uitbetaalde.

3.40. De klacht kan niet tot cassatie leiden. In de memorie van grieven zijdens Imeko (nr. 13 in het procesdossier) lees ik inderdaad onder 16 (p. 8): “ [eiser] diende bij [betrokkene 4] zijn rekeningen in, die deze betaalde.” Mijns inziens is voor de conclusie van het hof in rov. 3.9 dat “de door [eiser] ontvangen beloning buiten het zicht van Imeko – althans van de personen c.q. organen van Imeko die het aangaat – is gebleven” niet van belang wie de betalingen verrichtte. Het hof heeft in die conclusie immers het oog gehad op kennis van de AV als orgaan (nr. 3.32). Overigens merk ik nog op dat in de memorie van antwoord zijdens [eiser] (nr. 14 in het procesdossier) onder 32 (p. 11) wordt opgemerkt: “[ [betrokkene 4] ] verrichte geen betalingen zelf, dat werd door [eiser] gedaan.”

3.41. Subonderdeel 3.2 sub c is een voortbouwende klacht die het lot van de twee voorgaande subonderdelen a en b deelt.

3.42. Subonderdeel 3.2 sub d en e falen eveneens. Het hof heeft kennelijk en terecht niet de kennis van de vennootschap beslissend geacht, maar die van de AV als orgaan. Het hof heeft daarom niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu kennis van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als bestuurders van Imeko volgens sub d in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvatting zou hebben te gelden als kennis of wetenschap van de vennootschap Imeko. Om dezelfde reden is evenmin van belang of de accountant van de vennootschap (sub e) bekend was met de hoogte van de managementvergoedingen aan [eiser] .

3.43. Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de in het geding in conventie en reconventie aangevoerde stellingen en verweren van partijen in elk geding afzonderlijk behoren te worden beoordeeld en niet over en weer mogen worden betrokken in de beoordeling en beslissing in het geding in conventie en reconventie. Het subonderdeel verwijst naar grief III in het principaal appel gericht tegen rov. 4.7 van het vonnis van rechtbank.

3.44. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het gaat weliswaar om stellingen in het kader van een andere grief, gericht tegen een andere overweging van de rechtbank. Maar anders dan het subonderdeel klaagt, gaat het niet om stellingen door Imeko in reconventie. De stellingen zijn eveneens in het geding in conventie aangevoerd.

3.45. Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de kennis/wetenschap van [eiser] als tijdelijke bestuurder van Imeko en als “persoon krachtens statuten bevoegd bij ontstentenis/belet van de bestuurder(s)” wordt toegerekend aan Imeko. De bekendheid van [eiser] met zijn eigen declaraties heeft volgens het subonderdeel te gelden als wetenschap van Imeko zelf. Door de toerekening van [eiser] ’s kennis aan Imeko is volgens het subonderdeel ’s hofs oordeel in rov. 3.9 dat de beloning “buiten het zicht van Imeko – althans van de personen c.q. organen van Imeko die het aangaat – is gebleven” niet gewettigd.

3.46. Het subonderdeel faalt. Zoals hiervoor opgemerkt in nr. 3.32 heeft het hof in rov. 3.9 met de zinsnede “personen c.q. organen van Imeko die het aangaat” kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat het gaat om kennis en wetenschap van het orgaan dat bevoegd zou zijn geweest een rechtsgeldig bezoldigingsbesluit te nemen, in casu de AV. De kennis van [eiser] zelf, in hoedanigheid van als tijdelijk bestuurder optredende commissaris, doet terecht en niet onbegrijpelijk naar het oordeel van het hof niet ter zake.

3.47. Subonderdeel 3.5 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.9 “Voor zover in de daartoe ingeroepen notulen van de ava al wordt gerept over een vergoeding van [eiser] , is dat ook steeds in algemene termen geweest, waarbij nog wordt aangetekend dat het hier niet gaat om de wetenschap van Imeko, maar om die van de individuele aandeelhouders” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel klaagt dat naar verkeersopvattingen ook wetenschap van de AV als bevoegd orgaan onder omstandigheden kan worden toegerekend aan de vennootschap, zodat wel relevant was de wetenschap van (individuele) aandeelhouders dat [eiser] zeer veel tijd en kosten heeft gespendeerd aan de bestuurswerkzaamheden en deze werden verricht in het belang en ten behoeve van Imeko.

3.48. Het subonderdeel slaagt niet. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof van oordeel is dat wetenschap van de AV onder omstandigheden niet zou kunnen worden toegerekend aan de vennootschap mist het feitelijke grondslag. Het orgaan dat rechtsgeldig over de bezoldiging kan besluiten is de AV (nr. 3.8). Met de zinsnede van het hof in rov. 3.9 dat het gaat om kennis van “Imeko – althans van de personen c.q. organen van Imeko die het aangaat” wordt mijns inziens juist gedoeld op kennis van de AV (nr. 3.32). Ik merkte al op dat met de wat ongelukkig geformuleerde “aantekening” van het hof in rov. 3.9 over “de individuele aandeelhouders”, waarover in dit subonderdeel wordt geklaagd, het hof kennelijk ook het oog heeft gehad op de AV als orgaan (nr. 3.32). Voor zover het subonderdeel overigens klaagt dat wetenschap bestaat over de tijd en kosten die [eiser] heeft gespendeerd aan de bestuurswerkzaamheden en dat deze werden verricht in het belang en ten behoeve van Imeko, kan het evenmin slagen. Zoals het hof in rov. 3.9 terecht tot uitgangspunt heeft genomen gaat het om wetenschap (van de AV) over het bestaan en de hoogte van de aan [eiser] toegekende bezoldiging. Die wetenschap is volgens het hof niet komen vast te staan.

3.49. Subonderdeel 3.6 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat de door [eiser] ontvangen beloning “buiten het zicht van Imeko – althans van de personen c.q. organen die het aangaat – is gebleven” onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] dat belangrijke aandeelhouders van Imeko voorafgaand aan de AV van 2003 zijn geïnformeerd over de hoogte van de in de RvC-vergadering van 2 juli 2002 vastgestelde vergoeding.

3.50. Het subonderdeel treft geen doel. Ik memoreer dat het hof in rov. 3.9 met de zinsnede dat het gaat om kennis van “Imeko – althans van de personen c.q. organen van Imeko die het aangaat” het oog heeft gehad op kennis van de AV (nr. 3.32). Het subonderdeel wijst erop dat “belangrijke aandeelhouders” voorafgaand aan de AV van 2003 zijn geïnformeerd. Dit blijkt met name uit de conclusie van antwoord onder 14 (nr. 2 in het procesdossier). Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in deze stelling geen (voldoende onderbouwing voor) kennis van de AV heeft gelezen. Kennis die een (groot)aandeelhouder buiten de AV opdoet, geldt immers in beginsel niet als kennis van de (gehele) AV. Onder nummer 13 van de conclusie van antwoord (waar het subonderdeel in voetnoot 20 eveneens naar verwijst) wordt overigens wel uitdrukkelijk gesteld dat de RvC de AV heeft geïnformeerd over het feit dat hij voor de bestuurswerkzaamheden een vergoeding heeft vastgesteld, onder verwijzing naar de volgende passage uit de notulen van de AV van 2003:

“Daarnaast is vanzelfsprekend sprake van een bestuursvergoeding, maar die is zeker niet hoger dan een normale vergoeding.”

Het hof heeft hierover in rov. 3.9 kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat:

“[v]oor zover in de daartoe ingeroepen notulen van de ava al wordt gerept over een vergoeding van [eiser] , (…) dat ook steeds in algemene termen [is] geweest (…)”.

Terzijde merk ik op dat ook [betrokkene 1] zich op deze passage uit de notulen van de AV heeft beroepen in het kader van een beroep op decharge. Het hof Den Haag oordeelde in die procedure ook reeds in gelijke zin (de relevante rov. is geciteerd in nr. 3.33).

3.51. Subonderdeel 3.7 klaagt over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] in rov. 3.9. Het hof heeft in de desbetreffende rechtsoverweging geconcludeerd dat “het algemene bewijsaanbod van [eiser] op dit punt (mva onder 72) moet worden gepasseerd omdat het niet is betrokken op voldoende gespecificeerde stellingen”. Het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn taak als appelrechter en de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend door het bewijsaanbod in eerste aanleg (met name de conclusie van antwoord onder 76 en onder 14 en 53 e.v.) niet in aanmerking te nemen. Het subonderdeel klaagt voorts dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft kunnen oordelen dat het bewijsaanbod in de memorie van antwoord onder 72, in samenhang met nrs. 48 en 62 niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

3.52. Het subonderdeel treft geen doel. Het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd wordt gepasseerd is geenszins onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.9. In rov. 3.9 heeft het hof beoordeeld of het orgaan dat rechtsgeldig over de bezoldiging van commissarissen kon besluiten – de AV – bekend was met het bestaan en de hoogte van de toegekende bezoldiging en daarmee heeft ingestemd. Het bewijsaanbod in de memorie van antwoord onder 72 ziet op de stellingen dat [eiser] “zeer veel managementwerkzaamheden diende te verrichten” en “enorme hoeveelheden tijd heeft besteed” aan de managementwerkzaamheden. Deze stellingen kunnen, indien bewezen, niet tot bekendheid van de AV ter zake de bezoldiging van [eiser] leiden. Ook het in memorie van antwoord onder 72 aangeboden getuigenbewijs – “de (toenmalige) accountant van Imeko, [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , functionarissen van ING en C+E bankiers, [betrokkene 4] , [betrokkene 7] , [betrokkene 1] ” – heeft het hof terecht en niet onbegrijpelijk mogen passeren, omdat deze bewijsaanbiedingen niet zien op de bekendheid van de bezoldiging van [eiser] bij de AV. De overige verwijzingen naar bewijsaanbiedingen in de memorie van antwoord, nrs. 48 en 62, en nr. 19 van de pleitnota van mr. Anema, zien ook op aard en omvang van de verrichte werkzaamheden en heeft het hof om dezelfde reden en niet onbegrijpelijk mogen passeren.

In het midden kan blijven of het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend. De bewijsaanbiedingen in eerste aanleg, in de conclusie van antwoord sub 76, komen grotendeels overeen met die in hoger beroep. In de conclusie van antwoord sub 14 wordt wel verwezen naar gesprekken voorafgaand aan de AV met “bijna alle belangrijke aandeelhouders” waarin ook is “gesproken over de hoogte van de vergoeding”. De conclusie van antwoord sub 14 bevat echter geen bewijsaanbod maar een feitenrelaas. Overigens heeft kennis van (groot)aandeelhouders buiten de AV in beginsel ook niet te gelden als kennis van de AV (nr. 3.50).

3.53. Subonderdeel 3.8 klaagt dat het innerlijk tegenstrijdig en niet begrijpelijk is dat het hof in rov. 3.9 heeft kunnen komen tot het oordeel dat is komen vast te staan dat de declaraties bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd, terwijl het hof in het kader van zijn beoordeling van de teruggevorderde onkostenvergoeding in rov. 3.12 heeft geoordeeld dat het Imeko niet kan zijn ontgaan dat [eiser] werkzaamheden heeft verricht en in dat kader onkosten maakte tot vergoeding waarvan Imeko in beginsel was gerechtigd.

3.54. Het subonderdeel faalt. Ik acht rov. 3.9 en rov. 3.12 op dit punt niet innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk. Het staat vast dat [eiser] op grond van artikel 23 van de statuten gerechtigd was tot een onkostenvergoeding, terwijl [eiser] op grond van de wet en de statuten juist geen aanspraak kon maken op een managementvergoeding, omdat een rechtsgeldig besluit van de AV tot toekenning daarvan ontbreekt. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof wel bekendheid van de AV en stilzwijgende aanvaarding van de onkostenvergoeding aanneemt, maar geen bekendheid met en stilzwijgende aanvaarding van de managementvergoeding.

3.55. Subonderdeel 3.9 bevat geen zelfstandige klachten. Nu de overige subonderdelen falen, dient deze voortbouwende klacht dat lot te delen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

3.56. Onderdeel 4 richt in twee subonderdelen klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11.

3.57. Subonderdeel 4.1 bevat slechts een voortbouwende klacht en behoeft gelet op de falende voorgaande subonderdelen geen afzonderlijke bespreking.

3.58. Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter en de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend door nadat het hof in rov. 3.11, anders dan de rechtbank, had geoordeeld dat het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slaagt, te oordelen dat de vordering van Imeko tot terugbetaling zal worden toegewezen, zonder in te gaan op het door [eiser] in eerste aanleg gevoerde verweer dat terugbetaling zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van Imeko. Volgens het subonderdeel blijkt uit de motivering niet of het hof het ongerechtvaardigde verrijking-verweer van [eiser] in zijn beoordeling heeft betrokken en waarom het hof van oordeel is dat het verweer niet slaagt.

3.59. Ik stel vast dat de rechtbank in conventie niet is toegekomen aan het beroep op ongerechtvaardigde verrijking omdat het beroep van [eiser] op onaanvaardbaarheid van terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid werd aanvaard (rov. 4.4). In reconventie is de rechtbank wel ingegaan op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft het beroep van [eiser] op ongerechtvaardigde verrijking in rov. 4.12 afgewezen:

“Voor zover [eiser] zich in dit verband op ongerechtvaardigde verrijking beroept (artikel 6:212 BW), wordt dit verworpen, nu het enerzijds weliswaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] de aan hem betaalde vergoedingen voor al zijn werkzaamheden moet terugbetalen, maar anderzijds door [eiser] gelet op al het voorgaande onvoldoende is gesteld om de conclusie te wettigen dat het redelijk is (in de zin van artikel 6:212 BW) dat Imeko het onderhavige restant van het door [eiser] gedeclareerde bedrag moet betalen.”

Ik stel voorts vast dat [eiser] in eerste aanleg in zijn conclusie van dupliek (nr. 9 in het procesdossier) onder 24 het verweer van de ongerechtvaardigde verrijking heeft aangevoerd, zowel in verband met de vordering in conventie als in reconventie. Het verweer, dat in het subonderdeel wordt herhaald, luidt dat Imeko profiteert van het feit dat geen althans slechts één bestuurder is benoemd, hoewel de omvang van de bestuurswerkzaamheden dermate groot was dat [eiser] een enorme hoeveelheid managementwerkzaamheden “om niet” c.q. gratis zou hebben verricht waardoor Imeko zou zijn verrijkt en [eiser] verarmd voor het teruggevorderde bedrag van € 563.750,-

3.60. Beide partijen zijn het erover eens dat het hof over het beroep op de ongerechtvaardigde verrijking noch in conventie (rov. 3.11) noch in reconventie (rov. 3.13 eerste zin) een uitdrukkelijke beslissing heeft gegeven. Mijns inziens kan in rov. 3.13 eerste zin een afwijzing van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking worden gelezen. Het hof overweegt aldaar dat “ook hier als afwijzingsgrond [geldt] dat het beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 geacht wordt een vergoeding voor die taken in te sluiten”. In het oordeel van het hof dat de in de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding van € 12.000,- per jaar voor in zijn hoedanigheid van commissaris verrichte werkzaamheden, ongeacht de aard daarvan, tevens een vergoeding voor de door hem als tijdelijke bestuurder verrichte werkzaamheden wordt geacht in te sluiten, ligt mijns inziens besloten dat geen sprake kan zijn van een wanverhouding waarbij Imeko ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW. Hier komt nog bij dat als [eiser] op enig moment van mening is geweest dat de door de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding in verband met zijn verrichte managementwerkzaamheden niet meer toereikend was – anders gezegd dat hij door de verrichte werkzaamheden werd verarmd – hij de AV had kunnen en moeten vragen de commissarisvergoeding (verder) te verhogen (nr. 3.27). Terzijde merk ik nog op dat in de procedure tussen [betrokkene 1] en Imeko na verwijzing door HR 6 januari 2012 naar het hof Den Haag in het arrest van 12 maart 2013 (zie over dat arrest ook voetnoot 2 en nr. 3.33) in rov. 8 het beroep op ongerechtvaardigde verrijking eveneens is afgewezen. Het middelonderdeel faalt.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest.

ECLI:NL:RBAMS:2014:7118. De zaak heeft enkele jaren op de “parkeerrol” gestaan, tot de akte overlegging producties (een drietal rechterlijke uitspraken in de procedure tussen [betrokkene 1] en Imeko) van 24 juli 2013 van de zijde van Imeko (nr. 7 in het procesdossier).

Rov. 4.1-4.6 van het eindvonnis van de rechtbank.

Rov. 4.7-4.8 van het eindvonnis van de rechtbank.

Rov. 4.11-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank.

ECLI:NL:GHAMS:2017:1951, JOR 2017/312 m.nt. T. Salemink; RO 2018/2. Zie ook E.C.H.J. Lokin, De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (diss. Rotterdam), Groningen: Chimaira 2018, p. 438-439 en p. 523-524 (hierna: Lokin 2018).

Zie de drie maandentermijn van art. 402 lid 1 Rv.

HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2012/75 m.nt. L.G. Verburg; Ondernemingsrecht 2012/40 m.nt. S. Sikkink; JIN 2012/34 m.nt. D.S. Nauwelaers. Zie ook nr. 2.3 van deze conclusie.

Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BU6509) voor HR 6 januari 2012.

Kamerstukken II 2002/03, 28179, 7.

L. Timmerman, ‘Wat wil deze advocaat-generaal?’, WPNR 2017/7140, p. 194 (met reactie van W. Westenbroek in WPNR 2018/7189, p. 302-308 en mijn naschrift in WPNR 2018/7189, p. 309).

HR 21 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033, NJ 1959/43 m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (Forum-Bank).

Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/188.

HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434 m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN AMRO).

HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 m.nt. P. van Schilfgaarde (ASMI).

B.F. Assink, ‘Jurisprudentiële canon van vigerend Nederlands rechtspersonenrecht. Een gedachte-experiment over Hoge Raad, theorievorming, en navigeren tussen rechterlijk minimalisme en maximalisme’, WPNR 2017/7162, p. 661.

Van Schilfgaarde stelt in zijn noot onder het arrest in NJ 2012/336 onder 4: “De beslissing van de Hoge Raad lijkt mij juist, ook overtuigend gemotiveerd.”; Verburg schrijft in zijn noot onder het arrest in JOR 2012/75 onder 5: “De A-G en de Hoge Raad kiezen voor de (…) opvatting welke ervan uitgaat dat het niet uitmaakt wat een commissaris doet: zijn commissariaat bij de vennootschap beslist over de vraag welk orgaan bevoegd is tot bezoldiging. (…) De overwegingen spreken aan.”; Sikkink schrijft in haar rechtspraakcommentaar bij dit arrest in Ondernemingsrecht 2012/40 onder 3 dat “[o]p basis van de voorliggende feiten het oordeel van de Hoge Raad mijns inziens zonder meer correct [is]. De wet laat geen ruimte voor een andere invulling en de door de Hoge Raad genoemde aanvullende overwegingen (…) bevestig[en] het nut van dat wettelijke kader.”; en Nauwelaers schrijft in zijn noot in JIN 2012/34 onder 9: “Al met al kan ik me goed vinden in de beslissing van de Hoge Raad”.

Zie par. 141 sub (h) van de Delaware General Corporation Law: “Unless otherwise restricted by the certificate of incorporation or bylaws, the board of directors shall have the authority to fix the compensation of directors.”

Zie B.F. Assink, ‘De bevoegdheid tot vaststelling van bestuurdersbezoldiging door bestuurders van N.V.’s en B.V.’s in een monistisch of dualistisch bestuursmodel. Een pleidooi voor restrictie (zonder wetswijziging)’, WPNR 2014/7041 (hierna: Assink 2014), p. 1151 (voetnoot 28), onder verwijzing naar Telxon Corp. v. Meyerson, 802 A.2d 257 (Del. 2002).

Investor Bancorp, Inc. Stockholder Litigation, A.3d 2017 WL 6374741 (Del. 2017).

Idem.

Idem.

Zie art. 2:132 lid 1 BW, en voor de onderhavige casus dienovereenkomstig uitgewerkt in artikel 18.1 van de statuten.

Zie art. 2:135 lid 4 BW. Het bezoldigingsbeleid wordt dwingendrechtelijk – zonder mogelijkheid om bij statuten een ander orgaan aan te wijzen – vastgesteld door de AV. Zie artikel 2:135 lid 1 BW. Dat geldt sinds 1 oktober 2004 (Stb. 2004, 405). Voor de onderhavige casus geldt nog de situatie van vóór die tijd. Het onderscheid tussen bezoldiging en bezoldigingsbeleid is in de onderhavige casus overigens niet relevant.

Zie art. 18.7 van de statuten.

Zie art. 2:142 lid 1 BW. De structuurregeling blijft hier buiten beschouwing.

Zie art. 2:145 BW.

Zie art. 23 van de statuten.

Zie ook HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1803, NJ 1996/139 m.nt. J.M.M. Maeijer (BV Stratenmakersbedrijf W.J. Kuijpers/Kuijpers), rov. 3.3.

JOR 2017/312, onder 6.

Vgl. art. 2:129 lid 1 BW.

Zie in deze zin Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters

Kluwer 2017/44: “Steeds moet sprake zijn van een tijdelijke voorziening. Duurt de ‘belet-periode’ te lang dan moeten opvolgende bestuurders worden benoemd. Vooral wanneer de RvC of een commissaris met de waarneming is belast moet hierop gelet worden: bestuur en toezicht kunnen in het wettelijke systeem niet lang in een hand zijn [curs. in origineel, A-G].” Zie ook Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 1), Deventer: Kluwer 2013, p. 760, “Is dit tijdelijk bestuur in handen van één of meer commissarissen, en de statuten zullen vaak in die richting wijzen, dan dienen deze functies zo kort als redelijkerwijs mogelijk is in één hand te blijven. Deze samenval staat immers haaks op het toezicht dat de commissaris geacht wordt uit te oefenen, onder meer, op het beleid van het bestuur; alsdan dus feitelijk op zichzelf (art. 2:140/250 lid 2 BW) [voetnoot verwijderd, curs. in origineel, A-G].”

Verburg in JOR 2012/75 sub 5, onder verwijzing naar HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1803, NJ 1996/139 m.nt. J.M.M. Maeijer (BV Stratenmakersbedrijf W.J. Kuijpers/Kuijpers), rov. 3.3.

Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 20-21.

Stb. 2011, 275 en Stb. 2012, 455.

Zie Van Schilfgaarde in NJ 2012/336, onder 4-9.

Vgl. Assink 2014, met reactie van Van Schilfgaarde in WPNR 2015/7056, p. 308-309 en naschrift Assink in WPNR 2015/7056, p. 309-310.

Zie bijv. Buijn/Storm, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, ONR4, Deventer: Kluwer 2014, p. 315. Zie ook mijn bijdrage in: L. Timmerman e.a., De dubbelrol in het vennootschapsrecht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 16, Deventer; Kluwer 1993, p. 2.

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/491.

Zie bepaling 2.3.9 van de Corporate Governance Code.

In gelijke zin Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 1), Deventer: Kluwer 2013, p. 760 (voetnoot 151).

Zie bijv. ook Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 1), Deventer: Kluwer 2013, p. 759, onder verwijzing naar Rb. Amsterdam 30 november 1934, NJ 1935, 1302 en HR 6 januari 2012, NJ 2012/336.

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/503 en Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/ Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017/71.

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/425 en Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/ Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017/45. Zie ook Lokin 2018, p. 420-423.

Zie art. 2:132 lid 3 BW, ingevoerd op grond van de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 75).

Aldus ook de wenk in RO 2018/2: “Er is niet vast komen te staan dat sprake is van een opdrachtovereenkomst. Dat lijkt terecht, de commissaris vervangt het bestuur uit hoofde van zijn taak als commissaris en niet op basis van een andere overeenkomst.”

Zie bijv. Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 1), Deventer: Kluwer 2013, p. 874 en p. 883.

Zie ook Lokin 2018, p. 441 en p. 524-525.

B.M. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen (diss. Nijmegen), Serie onderneming en recht deel 98, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 225 (hierna: Katan 2017).

Dit arrest in de procedure tussen [betrokkene 1] en Imeko maakt deel uit van het onderhavige procesdossier (onder nr. 7 van het procesdossier) Vgl. voetnoot 2 van deze conclusie.

Zie Katan 2017, p. 502-504.