ECLI:NL:PHR:2018:75

Zaaknr: 17/03972

mr. L. Timmerman

Zitting: 2 februari 2018

Conclusie inzake:

Conservatrix Groep S.A.R.L.

tegen

De Nederlandsche Bank N.V.

1 Feiten en procesverloop

1.1. Voor een overzicht van de feiten in deze zaak verwijs ik naar de beschikking van de Rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 15 mei 2017. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, op het verzoekschrift van De Nederlandse Bank N.V. (hierna: DNB), het overdrachtsplan van DNB goedgekeurd en ten aanzien van de Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering “Conservatrix” N.V. (hierna: Conservatrix) de overdrachtsregeling uitgesproken. De rechtbank heeft curator P. de Groot tot overdrager benoemd. Het (eveneens door de rechtbank uitgesproken) gevolg hiervan is dat de in het overdrachtsplan van DNB genoemde, door Conservatrix uitgegeven aandelen onbezwaard overgaan naar Trier Holding B.V. tegen betaling door Trier aan Conservatrix Groep S.A.R.L. (hierna: Conservatrix Groep) van € 1,00.

1.2. Conservatrix Groep hield alle aandelen in Conservatrix.

1.3. Conservatrix Groep heeft op 15 augustus 2017 een cassatieverzoekschrift ingediend. DNB heeft op 19 oktober 2017 een verweerschrift ingediend, tevens houdende een beroep op niet-ontvankelijkheid van Conservatrix Groep. Op 29 november 2017 heeft Conservatix Groep een verweerschrift ingediend in het ontvankelijkheidsincident.

2 De bespreking van het cassatiemiddel in het incident

2.1. Als meest verstrekkende verweer heeft DNB een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van Conservatrix Groep in haar verzoek. DNB stelt daartoe primair dat cassatieberoep van de bestreden uitspraak van de rechtbank niet openstond. Subsidiair stelt DNB dat Conservatrix Groep haar verzoekschrift heeft ingediend na het verstrijken van de cassatietermijn.

2.2. Ik concludeer als volgt met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer. Eerst geef ik een korte introductie (i). Vervolgens beantwoord ik de vraag of Conservatrix Groep beroep in cassatie kan instellen (ii). Daarna beantwoord ik de (subsidiaire) vraag of Conservatrix Groep tijdig in cassatie is gekomen (iii).

i. Introductie

2.3. Afdeling 3.5.4a (‘Overdracht’) van de Wft is ingevoerd bij de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (Stb. 2012, 241), ook wel de Interventiewet genoemd. De afdeling bevat de artikelen 3:159a tot en met 3:159ai Wft. De afdeling heeft betrekking op de situatie waarin DNB nog voldoende mogelijkheden ziet voor voortzetting van (een deel van de activiteiten van) de betrokken financiële onderneming door een andere instelling, zodat er geen reden is om te kiezen voor de weg van de noodregeling en/of het faillissement.

2.4. Art. 3:159ij lid 1 Wft bepaalt het volgende:

‘1. De rechtbank spreekt de overdrachtsregeling uit indien zij het overdrachtsplan goedkeurt, en indien summierlijk blijkt dat zich een situatie als bedoeld in artikel 3:159c, eerste of tweede lid, voordoet.’

2.5. Art. 3:159z lid 1 Wft bepaalt dat bij het uitspreken van de overdrachtsregeling, de rechtbank een of meer overdragers benoemt. Op grond van lid 2 is de overdrager verplicht om een uittreksel van de beschikking van de rechtbank bekend te maken in de Staatscourant en in het Publicatieblad van de Europese Unie. In het Publicatieblad moet onder meer worden vermeld: ‘de uiterste datum waarop tegen de beschikking beroep in cassatie kan worden ingesteld met vermelding van het volledige adres van de Hoge Raad en het onderwerp van de beschikking’.

2.6. Art. 3:159aa Wft bepaalt het volgende:

‘Artikel 3:159aa

1. Tegen een beschikking als bedoeld in artikel 3:159ij, eerste lid, heeft, indien het verzoek om het uitspreken van de overdrachtsregeling geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, of aan de goedkeuring voorwaarden als bedoeld in artikel 3:159ij, vierde lid, zijn verbonden, de Nederlandsche Bank het recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing. Artikel 3:159v is van overeenkomstige toepassing.

2. Tegen een beschikking als bedoeld in artikel 3:159ij, eerste lid, staat geen hoger beroep open indien het verzoek om het uitspreken van de overdrachtsregeling wordt toegewezen.

3. Een aandeelhouder, met uitzondering van de aandeelhouder die ingevolge artikel 3:159w, eerste lid, tweede volzin, door de rechtbank in staat is gesteld te worden gehoord, heeft het recht van verzet tegen een beschikking als bedoeld in artikel 3:159ij, eerste lid, gedurende acht dagen na de dag van de goedkeuring indien het overdrachtsplan wordt goedgekeurd.

4. Indien een aandeelhouder als bedoeld in het derde lid, in verzet komt, kunnen de aandeelhouder en de probleeminstelling die door de rechtbank in staat zijn gesteld te worden gehoord, zich voegen.

5. Het verzet kan zich niet richten tegen de prijs die de overnemer bereid is te betalen of de wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen, wordt vastgesteld.

6. Indien de rechtbank het verzet gegrond verklaart, leidt dit niet tot vernietiging van de overdrachtsregeling indien de ongedaanmaking van de overdrachtsregeling onevenredig ernstige gevolgen zou hebben.’

2.7. Lid 1 is in de onderhavige zaak niet van toepassing, nu het verzoek van DNB om het uitspreken van de overdrachtsregeling door de rechtbank is toegewezen.

2.8. Lid 2 is in de onderhavige zaak wel van toepassing. Immers, Conservatrix Groep komt in deze procedure op tegen een beschikking van de rechtbank als bedoeld in art. 3:159ij lid 1 Wft, waarbij een verzoek (van DNB) om het uitspreken van de overdrachtsregeling is toegewezen. Tegen een dergelijke beschikking staat op grond van het voornoemde lid 2 geen hoger beroep open.

2.9. Lid 3 stelt het rechtsmiddel van verzet open voor iedere aandeelhouder van de ‘probleeminstelling’ (Conservatrix, zie art. 3:159a Wft), met uitzondering van aandeelhouders die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en deswege door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld om in de verzoekprocedure te worden gehoord (zie art. 3:159w Wft). Conservatrix Groep is zo’n aandeelhouder. Immers, Conservatrix Groep is door de rechtbank gehoord als belanghebbende en zij heeft verweer gevoerd (zie rov. 2.2 en 3.4 van de beschikking).

2.10. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat ten grondslag lag aan de invoering van de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen, staat dat art. 3:159aa Fw een kwestie van rechtsbescherming regelt. Uitgangspunt is dat de betrokkenen één keer in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord (door de Rechtbank Amsterdam, zie art. 3:159u Wft), hetzij vooraf, zoals in casu Conservatrix Groep, hetzij in verzet.

2.11. In de memorie van toelichting wordt erop gewezen dat art. 143 Rv niet van toepassing is op aandeelhouders in het kader van de overdrachtsregeling. Aandeelhouders zijn in het kader van de overdrachtsregeling immers geen gedaagden in de zin van artikel 143 Rv. Gekozen is voor een verzettermijn van acht dagen omdat het van het grootste belang is dat snel duidelijkheid ontstaat over de onderwerpen waarover de rechtbank zich kan uitspreken. De beschikkingen betreffende de beoordeling van de aanwijzingen en de verplichtingen, het verzoek om het uitspreken van de overdrachtsregeling en de goedkeuring van het overdrachtsplan zijn uitvoerbaar bij voorraad.

2.12. In de voornoemde memorie van toelichting staat voorts dat het wetsvoorstel voorziet in een regeling waarmee wordt bereikt dat de (gedwongen) overdracht van aandelen in overeenstemming is met het recht op het ongestoorde genot van het eigendom in de zin van het Eerste Protocol van het EVRM.

2.13. De memorie van toelichting gaat in dit verband ook in op de vraag of aandeelhouders wier aandelen worden overgedragen voldoende rechtsmiddelen hebben. Op p. 16-18 staat hierover het volgende:

“ad 3a. rechtsmiddelen van aandeelhouders wier aandelen worden overgedragen

In de jurisprudentie van het EHRM komt geen casus voor waarin sprake is van een maatregel die vergelijkbaar is met de maatregel die met dit wetsvoorstel wordt geïntroduceerd. Een terugkerend element is dat een oordeel moet kunnen worden gevraagd aan een «judicial body that has full jurisdiction». Belangrijk is dat de betrokkenen zelf op enig moment in de procedure feiten en stellingen moeten kunnen inbrengen [hier verwijst de toelichting naar: EHRM 22 september 1994, Hentrich/ Frankrijk, appl. No. 13616/88, par. 42, toevoeging A-G Timmerman]. Met betrekking tot de aandelenoverdracht in het wetsvoorstel is beoogd twee doelen met elkaar te verenigen. Aan de ene kant is er het doel dat de aandeelhouders adequaat worden beschermd. Aan de andere kant is er het doel dat de voorbereiding van de overdracht en de overdracht zelf snel en achter de schermen kunnen plaatsvinden teneinde de kans op het bereiken van het doel van de overdracht zo veel mogelijk te vergroten. Er is voor gekozen dat de aandeelhouders één keer feiten en stellingen bij een rechter naar voren kunnen brengen. Uitgangspunt is dat aandeelhouders achteraf, in verzet, kunnen opkomen tegen de beslissing van de rechtbank. Het vooraf horen zou de kans op uitlekken vergroten en fnuikend zijn voor de vereiste voortvarendheid. Dit telt minder zwaar wanneer er evenwel zeer weinig aandeelhouders zijn. Daarom is voor die situatie een uitzondering gemaakt op de regel dat aandeelhouders slechts achteraf in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Als bijkomend argument voor het vooraf horen van grootaandeelhouders kan worden genoemd dat in het geval waarin er zeer weinig aandeelhouders zijn, zij waarschijnlijk enige mate van zeggenschap uitoefenen, en het om die reden passend is hen van te voren te horen. Het wetsvoorstel heeft als hoofdregel dat de aandeelhouders niet vooraf in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Vervolgens is op de hoofdregel een uitzondering gemaakt: de rechtbank stelt de aandeelhouders die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen in de gelegenheid vooraf te worden gehoord, uitsluitend op de voorwaarde dat de belangen van geheimhouding of spoed zich daartegen niet verzetten. Voor aandeelhouders die niet vooraf zijn gehoord staat de mogelijkheid van verzet bij de rechtbank open; deze aandeelhouders kunnen dan achteraf worden gehoord. In de publieke consultatie is opgemerkt dat de rechtbank onder alle omstandigheden een vertegenwoordiger van aandeelhouders of aandeelhouders zelf dient te horen. Een dergelijke opmerking miskent de kans dat het nieuws met betrekking tot het verzoek zich verspreidt wanneer een groot aantal kleine aandeelhouders vooraf wordt gehoord, of wanneer zij zouden worden geraadpleegd door iemand die hen vertegenwoordigt. Een regel om de aandeelhouders of hun vertegenwoordiger te horen, zou dan ook nadelig zijn voor een effectieve overdracht. De Afdeling van de Raad van State heeft zich eveneens gebogen over het evenwicht tussen de effectiviteit en de rechtsbescherming. Zij meent dat het horen van aandeelhouders voorafgaand aan het uitspreken van de overdrachtsregeling gevaren meebrengt voor de effectieve toepassing van het instrument en adviseert daarom dat aandeelhouders in principe niet vooraf worden gehoord. Daarenboven zij herhaald dat de aandeelhouders altijd achteraf tegen een en ander kunnen opkomen.

Op deze wijze hebben de aandeelhouders voldoende rechtsmiddelen: zij worden in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door een «judicial body that has full jurisdiction»: in beginsel nadat de rechtbank beslist op het verzoek om toepassing van de overdrachtsregeling (in verzet) en in uitzonderlijke gevallen daarvoor, namelijk indien het aandeelhouders betreft die 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, en dan nog slechts op voorwaarde dat belangen van geheimhouding of spoed zich daartegen niet verzetten.

Met de mogelijkheid om gehoord te worden is nog niet de vraag beantwoord met betrekking tot welke aspecten de aandeelhouders kunnen worden gehoord. Dienaangaande wordt het volgende opgemerkt. De aandeelhouders kunnen zich in ieder geval verweren tegen de prijs of tegen de wijze waarop de prijs wordt vastgesteld. Daarnaast kunnen zij zich verweren tegen het oordeel van DNB dat voldaan is aan het criterium («tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling...»). Dat wil zeggen dat de beslissing van de rechter dat niet summierlijk blijkt dat is voldaan aan het criterium een reden is om de overdrachtsregeling niet uit te spreken dan wel te oordelen dat de overdrachtregeling ten onrechte is uitgesproken. Voor het geval een aandeelhouder zou aanvoeren dat andere maatregelen mogelijk waren geweest, merken we het volgende op. De omstandigheid dat de rechter het overdrachtsplan goedkeurt tenzij niet voldaan aan het criterium, brengt met zich dat het verweer dat andere maatregelen mogelijk waren geweest, van belang is voor de vraag of voldaan is aan het criterium. Voorstelbaar is dat niet summierlijk blijkt dat er tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn omdat de situatie met een minder vergaande maatregel kan worden geredresseerd. Is evenwel eenmaal summierlijk gebleken dat is voldaan aan het criterium, dan is in dat stadium een verweer dat nog andere maatregelen mogelijk waren geweest, niet meer van belang. Dit kan zonodig aan de orde komen bij de prijsbepaling.”

2.14. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij het voornoemde wetsvoorstel, dat op 23 januari 2012 door de Tweede Kamer is ontvangen, is de Regering nogmaals ingegaan op het punt van rechtsbescherming. Vanaf pagina 16 gaat de Regering achtereenvolgens in op de rechtsmiddelen van de (1) probleeminstelling, (2) de rechtsmiddelen van DNB en (3) de rechtsmiddelen van de aandeelhouders. Ten slotte wordt nog een opmerking gemaakt over (4) schuldeisers. In de tekst onder (1) merkt de Regering het volgende op:

“Tegen de toewijzing van het verzoek om het uitspreken van de overdrachtsregeling staat geen hoger beroep open voor de probleeminstelling. De voornaamste reden hiervoor is dat de onzekerheid die gepaard gaat met een hoger beroep het welslagen van het overdrachtsplan of -regeling kan ondermijnen. Daarnaast zal dikwijls sprake zijn van een situatie waarin de mate van urgentie groot is. De belangen van de nutsfunctie van de bank of verzekeraar en het beperken van de maatschappelijke onrust maken een tijdig en voortvarend optreden van DNB en de overnemer gewenst.”

2.15. In de tekst onder (3) merkt de Regering het volgende op:

“3) aandeelhouders

Met betrekking tot de rechtsmiddelen van de aandeelhouders in het kader van een overdrachtsregeling waarbij aandelen worden overgedragen, wordt het volgende opgemerkt. Aandeelhouders die niet vooraf, dat wil zeggen nadat DNB om het uitspreken van de overdrachtsregeling heeft verzocht maar voordat de rechtbank op dat verzoek heeft beslist, in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord kunnen achteraf, dus nadat de rechtbank heeft beslist, tegen het uitspreken van de overdrachtsregeling in verzet komen. Zij kunnen niet in hoger beroep tegen de toewijzing van het verzoek tot het uitspreken van de overdrachtsregeling om de hierboven vermelde redenen [cursivering A-G Timmerman]. Zie hieronder voor het antwoord welke aandeelhouders wanneer vooraf in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord.

Daarnaast kunnen de aandeelhouders die niet vooraf in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord achteraf opkomen tegen de prijs bij de ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam [zie in dit verband art. 3:159ab Wft, toevoeging A-G Timmerman]. Deze regeling is reeds uitvoerig toegelicht in de memorie van toelichting. Hier wordt volstaan met op te merken dat aandeelhouders de ondernemingskamer kunnen verzoeken een aanvullende schadeloosstelling vast te stellen indien zij van mening zijn dat de door de overnemer te betalen prijs geen volledige vergoeding vormt voor de schade die zij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van de aandelen lijden. Indien de ondernemingskamer een aanvullende schadeloosstelling vaststelt, stelt de Staat der Nederlanden het bedrag van de aanvullende schadeloosstelling beschikbaar.

Uit de hierboven vermelde opsomming volgt dat de rechtsbescherming toereikend is.”

Tussenconclusie

2.16. Het voorgaande betekent dat, naar de bedoeling van de wetgever, een aandeelhouder van een probleeminstelling in de zin van Afdeling 3.5.4A van de Wft (zie art. 3:159a Wft), waarvan de aandelen gedwongen worden overgedragen op grond van art. 3:159ij lid 1 Wft, niet in hoger beroep kan komen tegen de daartoe strekkende beschikking van de Rechtbank Amsterdam, omdat i) hoger beroep het welslagen van het overdrachtsplan of -regeling kan ondermijnen, ii) dikwijls sprake zal zijn van een situatie waarin de mate van urgentie groot is en iii) de belangen van de nutsfunctie van de verzekeraar en het beperken van de maatschappelijke onrust het gewenst maken dat DNB en de overnemer tijdig en voortvarend kunnen optreden. Een aandeelhouder die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, kan door de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld om in de verzoekprocedure te worden gehoord (zie art. 3:159w Wft). De Regering is ervan uitgegaan dat op deze wijze de aandeelhouders voldoende rechtsmiddelen hebben; zij worden in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door een “judicial body that has full jurisdiction”. Hierbij achtte de Regering voorts van belang iv) dat een aandeelhouder die van mening is dat de door de overnemer te betalen prijs geen volledige vergoeding vormt voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn aandeel lijdt, de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam kan verzoeken een aanvullende schadeloosstelling vast te stellen (zie art. 3:159ab Wft).

ii. Ten aanzien van de mogelijkheid beroep in cassatie in te stellen

2.17. Nu duidelijk is dat – en waarom – Conservatrix Groep geen hoger beroep heeft kunnen instellen, dient zich de vraag aan of zij wel beroep in cassatie kan instellen. Hierover zwijgt art. 3:159aa Wft.

2.18. Art. 398 aanhef, onder 1°, Rv bepaalt dat partijen beroep in cassatie kunnen instellen van uitspraken die in eerste en hoogste ressort zijn gewezen. In de onderhavige zaak stond hoger beroep voor Conservatrix Groep niet open. De beschikking van de Rechtbank Amsterdam is dus in eerste en hoogste ressort gegeven. Mijns inziens volgt uit voornoemde bepaling uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat beroep in cassatie wel openstaat voor Conservatrix Groep.

2.19. Dat beroep in cassatie voor Conservatrix Groep openstaat, blijkt ook uit het hiernavolgende.

2.20. In zijn noot onder de beschikking van de Rechtbank Amsterdam schrijft Theissen het volgende:

“Resteert nog de vraag of de aandeelhouders op de juiste manier van hun eigendom zijn ontdaan. Voor de partijen staan diverse routes open, waarvan mij onbekend is of deze (tijdig) zijn benut. De holding kan bijvoorbeeld in cassatie zijn gegaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Tegen de goedkeuring van het overdrachtsplan van de Rechtbank Amsterdam is hoger beroep in een feitelijke instantie uitgesloten. Cassatie is niet uitgesloten, net als bij de gewijzigde noodregelingsprocedure, dus kan met de normale termijnen en gronden cassatie ingesteld worden; zie art. 3:159v en 3:159aa Wft, en de MvT bij de Interventiewet, Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 62 [cursivering A-G Timmerman].”

2.21. Ook Theissen is dus van opvatting dat cassatieberoep niet is uitgesloten. Hij verwijst in dit verband naar de gewijzigde noodregelingsprocedure, alsmede naar p. 62 van de voornoemde memorie van toelichting, waarop ik verderop in deze conclusie terugkom. In de hiernavolgende alinea’s geef ik eerst de tekst van een aantal relevante wetsbepalingen weer, die betrekking hebben op de noodregelingsprocedure. Ik zal uiteindelijk uitkomen op art. 3:191 Wft, welk artikel in rechtsbescherming voorziet (zie nr. 2.23 hieronder). Ik ga hierop in, omdat DNB er een beroep op doet (zie nr. 3.13 e.v. van het verweerschrift in cassatie).

De noodregelingsprocedure

2.22. De noodregelingsprocedure is geregeld in Afdeling 3.5.5 van de Wft. Binnen deze afdeling is paragraaf 3.5.5.1 van toepassing op financiële ondernemingen met zetel in Nederland. Het in deze paragraaf opgenomen art. 3:160 lid 1 Wft bepaalt het volgende:

‘1. Indien de Nederlandsche Bank oordeelt dat er ten aanzien van een bank of verzekeraar met zetel in Nederland die een door de Europese Centrale Bank of de Nederlandsche Bank verleende vergunning heeft, tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit dan wel de liquiditeit of de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren, kan zij de rechtbank Amsterdam verzoeken ten aanzien van die bank of verzekeraar de noodregeling uit te spreken. […].’

Art. 3:162c leden 1 en 2 bepalen het volgende:

‘1. De rechtbank spreekt de noodregeling uit indien summierlijk blijkt dat zich een situatie, als bedoeld in artikel 3:160, eerste of tweede lid, voordoet.

2. Ingeval de Nederlandsche Bank een overdrachtsplan als bedoeld in artikel 3:159c, derde lid, onderdeel a of b, heeft overgelegd, keurt de rechtbank het overdrachtsplan goed, tenzij de in het overdrachtsplan genoemde prijs of wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen wordt vastgesteld, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een redelijke prijs of wijze is. Bij het vaststellen of de prijs of wijze redelijk is wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de bank of verzekeraar in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd en de noodregeling niet wordt uitgesproken.’

Art. 3:162d lid 1 Wft bepaalt het volgende:

‘1. Bij het uitspreken van de noodregeling benoemt de rechtbank een van haar leden tot rechter-commissaris en benoemt zij een of meer bewindvoerders. De Nederlandsche Bank kan voor de benoeming van de bewindvoerder of bewindvoerders voordrachten doen.’

Art. 3:163 lid 1 Wft bepaalt het volgende:

‘1. Bij het uitspreken van de noodregeling of daarna kan de rechtbank aan de bewindvoerders een machtiging verlenen die strekt tot:

a. overdracht van het geheel of een gedeelte van de verbintenissen van de bank, welke zij in de uitoefening van het bedrijf van bank tot het ter beschikking krijgen van gelden heeft aangegaan onderscheidenlijk van het geheel of van een gedeelte van de verbintenissen van de verzekeraar krachtens overeenkomsten van verzekering;

b. gehele of gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van de bank onderscheidenlijk van de portefeuille van de verzekeraar; of

c. zowel overdracht als bedoeld in onderdeel a als liquidatie als bedoeld in onderdeel b.’

Art. 3:174b lid 1 Wft bepaalt het volgende:

‘1. Ingeval de Nederlandsche Bank bij haar verzoek tot het uitspreken van de noodregeling geen overdrachtsplan heeft overgelegd of indien zij dat wel heeft gedaan maar de rechtbank het overdrachtsplan niet heeft goedgekeurd, kan de Nederlandsche Bank alsnog of opnieuw een overdrachtsplan voorbereiden.’

Art. 3:175 leden 1-3 Wft bepalen het volgende:

‘1. De bewindvoerders oefenen bij uitsluiting alle bevoegdheden van de bestuurders, commissarissen van de bank of verzekeraar met zetel in Nederland of, in geval van een verzekeraar met zetel in Nederland, vertegenwoordigers van de verzekeraar uit.

2. De bewindvoerders waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

3. De bestuurders en commissarissen van de bank of verzekeraar of de vertegenwoordigers van de verzekeraar verlenen alle door de bewindvoerders gevraagde medewerking.’

2.23. Art. 3:191 Wft – ik kondigde zojuist al aan dat ik op deze bepaling zou uitkomen – voorziet in rechtsbescherming binnen de noodregelingsprocedure. Art. 3:191 lid 2 Wft bepaalt het volgende:

‘2. Tegen beschikkingen van de rechtbank ingevolge de artikelen 3:162c, eerste lid, 3:163, eerste lid, 3:194 en 3:195, eerste lid, hebben, indien het verzoek om toepassing van de noodregeling wordt toegewezen, de bank of verzekeraar met zetel in Nederland, nadat zij of hij op de aanvraag van de toepassing van de noodregeling is gehoord gedurende acht dagen na de dag van toewijzing, het recht van hoger beroep en, zo zij niet in staat zijn gesteld te worden gehoord, het recht van verzet.’

Lid 3 bepaalt dat hoger beroep toch niet mogelijk is voor de bank of verzekeraar, waarbij een koppeling wordt gemaakt met de goedkeuring van het overdrachtsplan:

‘3. In afwijking van het tweede lid staat geen hoger beroep open tegen een beschikking als bedoeld in artikel 3:162c, eerste lid, indien de rechtbank eveneens het verzoek om goedkeuring van een overdrachtsplan heeft toegewezen.’

Lid 4 bepaalt het volgende:

‘4. De behandeling heeft in raadkamer plaats en geschiedt met de grootste spoed.’

Lid 6 bepaalt dat beroep in cassatie openstaat:

‘6. Beroep in cassatie tegen deze beschikking op het hoger beroep of het verzet moet worden ingesteld binnen veertien dagen na de dag van uitspraak. Het derde lid is van overeenkomstige toepassing [cursivering A-G Timmerman].’

2.24. De tweede zin van lid 6 verklaart het derde lid van overeenkomstige toepassing. Het gaat hier om een foutje van de wetgever. De wetgever is vergeten te vernummeren. Lid 6 had als volgt moeten luiden:

‘6. Beroep in cassatie tegen deze beschikking op het hoger beroep of het verzet moet worden ingesteld binnen veertien dagen na de dag van uitspraak. Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing.’

De behandeling van het beroep in cassatie vindt dus plaats in raadkamer en geschiedt met de grootste spoed. Meer valt uit de tweede zin van lid 6 niet af te leiden. De conclusie die de raadsman van DNB uit de tweede zin van lid 6 trekt – zie nr. 3.15 en 3.16 van het verweerschrift in cassatie –, acht ik onjuist.

De memorie van toelichting

2.25. Ik kom nu terug op p. 62 van de memorie van toelichting, waar Theissen naar verwijst in zijn annotatie (zie nr. 2.20 en 2.21 hierboven). Op p. 62 van de memorie van toelichting wordt over art. 3:191 lid 3 Wft het volgende opgemerkt:

“De belangrijkste wijziging van artikel 3:191 betreft het invoegen van een nieuw derde lid. Dit nieuwe derde lid komt erop neer dat geen hoger beroep openstaat tegen het uitspreken van een noodregeling indien de rechtbank eveneens het verzoek om goedkeuring van een overdrachtsplan heeft toegewezen. De voornaamste reden voor deze bepaling is dat, in geval de rechtbank tegelijkertijd met het uitspreken van de noodregeling een overdrachtsplan heeft goedgekeurd, er in de regel sprake zal zijn van een situatie waarin de mate van urgentie groot is. De belangen van de nutsfunctie van de bank of verzekeraar en het beperken van de maatschappelijke onrust, en daarenboven de belangen van degenen die direct zijn betrokken bij de noodregeling en het overdrachtsplan, maken een voortvarend en doortastend optreden van DNB en de overnemer gewenst. Om die reden is met betrekking tot die situatie ervoor gekozen de rechtsmiddelen te beperken tot het cassatieberoep. Daarmee is aangesloten bij de regeling van de rechtsmiddelen tegen de overdrachtsregeling [cursivering A-G Timmerman].”

2.26. Dit betekent dat de wetgever lid 3 van art. 3:191 Wft heeft ingevoegd om te bewerkstelligen dat geen hoger beroep openstaat tegen het uitspreken van de noodregeling, indien de rechtbank eveneens het verzoek om goedkeuring van een overdrachtsplan heeft toegewezen (zoals de Rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak heeft gedaan). In die situatie staat geen hoger beroep open, maar wél cassatieberoep en ‘Daarmee is aangesloten bij de regeling van de rechtsmiddelen tegen de overdrachtsregeling’. Uit de laatste zin volgt mijns inziens dat in de onderhavige zaak, waarin het om de overdrachtsregeling gaat, de mogelijkheid van cassatieberoep voor Conservatrix Groep niet is uitgesloten.

Art. 3:159z lid 2 Rv en het advies van de Raad van State

2.27. Dat cassatieberoep openstaat, valt overigens ook af te leiden uit art. 3:159z lid 2, derde zin, Rv. Voor de tekst van dit artikellid, verwijs ik naar nr. 2.5 van deze conclusie. Uit de verplichting om in het Publicatieblad te vermelden wat de uiterste datum is waarop cassatie kan worden ingesteld, moet mijns inziens worden afgeleid dat het instellen van cassatieberoep mogelijk is.

2.28. De Afdeling advisering van de Raad van State ging hier ook van uit, zoals blijkt uit haar advies bij het wetsvoorstel dat ten grondslag lag aan de invoering van de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen.

iii. Ten aanzien van de termijn

2.29. De vraag die thans beantwoord moet worden, is of Conservatrix Groep het beroep in cassatie tijdig heeft ingesteld. De onderhavige beschikking van de Rechtbank Amsterdam is gegeven op 15 mei 2017. Conservatrix Groep heeft drie maanden later, te weten op 15 augustus 2017, een cassatieverzoekschrift ingediend.

2.30. Ik keer terug naar Afdeling 3.5.4a (‘Overdracht’) van de Wft. Het in deze afdeling opgenomen art. 3:159v Wft bepaalt het volgende:

‘De rechtbank behandelt het verzoek van de Nederlandsche Bank tot het goedkeuren van het overdrachtsplan en het uitspreken van de overdrachtsregeling met de meeste spoed op een niet openbare zitting op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken, voor zover daarvan bij deze wet niet is afgeweken.’

Dit betekent mijns inziens dat het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing is, voor zover daarvan in Afdeling 3.5.4.a Wft niet is afgeweken.

2.31. Het gaat in de onderhavige zaak om een verzoekschriftprocedure. Dit betekent dat art. 426 Rv van toepassing is, tenzij hiervan is afgeweken. Lid 1 van dit artikel bepaalt het volgende:

‘Tegen beschikkingen op rekest kan beroep in cassatie worden ingesteld door degenen, die in een der vorige instantiën verschenen zijn, binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak.’

2.32. Hoger beroep stond voor Conservatrix Groep niet open (art. 3:159aa lid 2 Wft). Mijns inziens is daarom art. 426 lid 2 Rv niet van toepassing. Dit artikellid is immers alleen van toepassing, indien ‘de wet voor het hoger beroep een kortere termijn heeft voorgeschreven’. Hieraan doet niet af dat hoger beroep wel open zou hebben gestaan voor DNB als de rechtbank het verzoek van DNB geheel of gedeeltelijk had afgewezen (art. 3:159aa lid 1 Wft). Immers, deze situatie doet zich hier niet voor.

2.33. Ik constateer vervolgens dat art. 3:159aa Wft niet bepaalt dat het cassatieberoep binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld.

2.34. Aannemelijk is dat de wetgever, gelet op hetgeen tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is opgemerkt met betrekking tot de vereiste voortvarendheid (zie nr. 2.15 en 2.16 hierboven), alsmede gelet op de termijn die art. 3:191 lid 6 Wft stelt, bedoeld heeft een (korte) termijn van veertien dagen te stellen. Echter, zoals ik reeds heb aangegeven, bepaalt art. 3:159aa Wft hierover niets.

2.35. Ik kom tot een afronding. In een arrest van 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131, overweegt de Hoge Raad het volgende:

“Tot uitgangspunt dient dat rechtsmiddeltermijnen van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast. Voorts dient tot uitgangspunt dat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt, en dat aan rechtsmiddeltermijnen strikt de hand moet worden gehouden. Op laatstgenoemd uitgangspunt kan slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt, zoals in het geval van zogenoemde apparaatsfouten […].”

2.36. Als uitgangspunt dient dus dat duidelijkheid moet bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van rechtsmiddel eindigt. Die duidelijkheid is te vinden in art. 426 lid 1 Rv. Dit betekent dat Conservatrix Groep ontvankelijk is in het (binnen drie maanden en dus tijdig ingestelde) cassatieberoep.

3 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping in het incident.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Rb. Amsterdam 15 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3309.

Zie art. 3:159c lid 1 Wft: ‘Indien de Nederlandsche Bank oordeelt dat er ten aanzien van een verzekeraar die een vergunning als bedoeld in artikel 2:26a, 2:27, 2:48 of 2:54a heeft tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren, kan zij een overdrachtsplan voorbereiden.’

Zie art. 3:159ij lid 1 Wft: ‘De rechtbank spreekt de overdrachtsregeling uit indien zij het overdrachtsplan goedkeurt, en indien summierlijk blijkt dat zich een situatie als bedoeld in artikel 3:159c, eerste of tweede lid, voordoet.’

Zie art. 3:159z lid 1 Wft: ‘Bij het uitspreken van de overdrachtsregeling benoemt de rechtbank een of meer overdragers. De Nederlandsche Bank kan voor de benoeming van de overdrager of overdragers voordrachten doen.’

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 4 (Advies Raad van State en Nader rapport), p. 7.

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 3.

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 1.

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 3, p. 56.

Idem, p. 56.

Art. 143 lid 1 Rv bepaalt het volgende: ‘De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan daartegen verzet doen.’

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 3, p. 56.

Idem, p. 56.

Idem, p. 57. Zie ook art. 3:159z lid 6 Wft: ‘Een door de rechtbank gegeven beschikking als bedoeld in dit artikel, is uitvoerbaar bij voorraad.

Idem, p. 14.

Idem, p. 15.

Idem, p. 16-18.

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 7, p. 15.

Idem, p. 17.

Idem, p. 18.

Art. 398 aanhef, onder 1°, Rv bepaalt het volgende: ‘Partijen kunnen beroep in cassatie instellen: 1°. tegen uitspraken, die hetzij in eerste en hoogste ressort hetzij in hoger beroep zijn gewezen.’

Zie ook art. 78 lid 1 RO: ‘De Hoge Raad neemt kennis van het beroep in cassatie tegen de handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen van de gerechtshoven en de rechtbanken, ingesteld hetzij door een partij, hetzij «in het belang der wet» door de procureur-generaal bij de Hoge Raad.’

Zie de noot van R.J. Theissen, onder Rb. Amsterdam 15 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3309, JOR 2017/200, laatste alinea.

Kamerstukken I 2011/12, 33059, A, p. 18: “Artikel 3:191 wordt als volgt gewijzigd: […]. 3. Onder vernummering van het derde tot en met het zesde lid tot het vierde tot en met het zevende lid, wordt na het tweede lid een lid ingevoegd, luidende: […].”

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 3, p. 62. Dat hoger beroep niet mogelijk is, maar cassatieberoep wel, sluit aan bij oudere wetgeving binnen het toezichtrecht. Art. 80 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (oud) bepaalde het volgende: ‘Tegen beschikkingen van de rechtbank ingevolge de artikelen 71, eerste of tweede lid, en 75, eerste en tweede lid, staat geen hoger beroep open. Beroep in cassatie tegen deze beschikkingen moet worden ingesteld binnen veertien dagen na de dag van uitspraak [cursivering A-G Timmerman]. De behandeling heeft in raadkamer plaats en geschiedt met de grootste spoed. Het arrest wordt op een openbare terechtzitting uitgesproken en de zakelijke inhoud ervan wordt door de bewindvoerders in de Staatscourant, het Publicatieblad van de Europese Unie, alsmede in twee Nederlandse dagbladen en twee landelijke dagbladen van iedere Lid-Staat van ontvangst bekendgemaakt.’ Ik verwijs in dit verband ook naar art. 147e van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (oud). Dit artikel bepaalde, voor zover van belang, het volgende: ‘1. Verplichte overdracht van de portefeuille van de verzekeraar vindt slechts plaats nadat de rechtbank binnen welker rechtsgebied de verzekeraar zijn woonplaats heeft op verzoek van de Pensioen- & Verzekeringskamer daartoe aan haar machtiging heeft verleend. […] 10. Tegen de beschikking staat geen hoger beroep open. 11. Beroep in cassatie tegen de beschikking wordt ingesteld binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak van de rechtbank. De behandeling heeft in raadkamer plaats en geschiedt met de grootste spoed. De uitspraak wordt niet in het openbaar gedaan.’

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 4 (Advies Raad van State en Nader rapport), p. 14: “Bij de overdrachtsregeling wordt ingevolge het voorstel hoger beroep uitgesloten, terwijl beroep in cassatie, gelet op de bewoordingen van artikel 3:159t, tiende lid, Wft, weer niet is uitgesloten. De toelichting geeft geen verklaring voor deze verschillen.” De Afdeling advisering van de Raad van State verwijst hier naar het consultatiedocument. Het daarin voorgestelde art. 3:159t, tiende lid, Wft, stemt overeen met het huidige art. 3:159z lid 2 Wft.

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 1.

Kamerstukken II 2011/12, 33059, 3, p. 52 en p. 79-80.

Art. 426 lid 2 Rv bepaalt het volgende: ‘In de gevallen, waarin de wet voor het hoger beroep een kortere termijn heeft voorgeschreven, wordt ook de termijn voor het beroep in cassatie verkort en gesteld op het dubbele van de termijn in die gevallen voor het hoger beroep bepaald.’

HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131, rov. 3.4.2.