ECLI:NL:PHR:2018:845

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusies van 14 augustus 2018 inzake:

Nrs. Hoge Raad: 18/00436 en 18/00437

Nrs. Gerechtshof: 14/00003 en 13/00040bis

Nrs. Rechtbank: AWB 13/2617 en AWB 11/5588

[X]

Derde Kamer B

tegen

Inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen

2006 en 2007

Staatssecretaris van Financiën

1 Overzicht

1.1 In geschil is of de belanghebbende, inwoner van Nederland en Rijnvarende op een schip van een Nederlandse eigenaar, in Nederland of in Luxemburg is verzekerd voor de sociale verzekeringen, met name of Nederland ondanks het anders luidende Rijnvarendenverdrag is gebonden aan een door Luxemburg aan de belanghebbende afgegeven E101-verklaring die verdragsrechtelijk ten onrechte verklaart dat hij in Luxemburg zou zijn verzekerd.

1.2 De belanghebbende is Nederlander en woonde in de geschiljaren in Nederland. Hij werkte als stuurman op het in Nederland geregistreerde binnenvaartschip [A] van een Nederlandse eigenaar. Hij stond op de loonlijst van de in Luxemburg gevestigde [B] Sàrl ([B]). Het Nederlandse ministerie van V&W heeft op 25 november 2004 ter zake van de [A] een Rijnvaartverklaring afgegeven aan de eigenaar [C] BV te [Q] ([C]) zonder een exploitant te vermelden. De Union des caisses de Maladie Luxembourg heeft de belanghebbende op 1 maart 2006 een E101-verklaring gegeven die verklaart dat de “institution compétente dont la législation est applicable" is het Luxemburgse centre commun de la sécurité sociale. Op 25 augustus 2006 hebben de Luxemburgse autoriteiten een certificat d’exploitation afgegeven dat [B] aanwijst als exploitant van de [A]. Op 14 november 2007 heeft het Nederlandse ministerie van V&W een Rijnvaartverklaring voor de [A] aan [C] afgegeven die eveneens [B] als exploitant noemt. Die laatste aanwijzing is later ingetrokken, maar gegeven het vertrouwen dat zij heeft gewekt, beperkt het huidige geschil over belanghebbendes aanslagen inkomstenbelasting/premieheffing zich tot de periode 1 januari 2006 t/m 14 november 2007.

1.3 De Rechtbank heeft de belanghebbende in het ongelijk gesteld omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Nederlandse Rijnvaartverklaring uit 2004 onjuist is. Aan de E101-verklaring komt volgens de Rechtbank geen betekenis toe omdat het Rijnvarendenverdrag voorgaat op EU-verordening 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkende en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Vo. 1408/71; inmiddels vervangen door Vo. 883/2004).

1.4 Het Hof Den Bosch heeft in het geschil over 2006 bij tussenuitspraak overwogen dat de belanghebbende te goeder trouw was en redelijkerwijs kon menen dat de Luxemburgse E101-verklaring meebracht dat hij op grond van Vo. 1408/71 verzekerd was in Luxemburg. Het Hof heeft bij die tussenuitspraak prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de rechtskracht van een ten onrechte op basis van de genoemde EU-verordening afgegeven E101-verklaring. Ook u heeft daarop een prejudiciële vraag aan dat Hof gesteld in een bij u aanhangige vergelijkbare zaak, namelijk of u die zaak moest aanhouden in afwachting van het antwoord op de door het Hof Den Bosch gestelde vragen, dan wel zonder dralen uitspraak kon doen volgens uw arrest HR BNB 2013/257. Het HvJ EU heeft de zaken gevoegd (C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk). De belanghebbende is de ‘X’ uit die gevoegde zaken. Het HvJ EU antwoordde het Hof Den Bosch dat Rijnvarenden die onder het Rijvaartverdrag vallen, niet onder Vo. 1408/71 vallen en dat de litigieuze E101-verklaring daarom geen E101-verklaring is in de zin van die verordening en daarom niet de gevolgen meebrengt die aan een geldige E101-verklaring zijn verbonden. Dat betekent volgens het HvJ EU niet dat aan de verklaring geen enkel rechtsgevolg toekomt, maar hij heeft in het midden gelaten welk rechtsgevolg zo’n EU-rechtelijk betekenisloze verklaring dan wél zou (kunnen) hebben. ‘s Hofs antwoord op uw vraag luidde dat een verwijzingsplichtige rechter niet verplicht is een zaak aan te houden in afwachting van een antwoord van het HvJ EU of om zelf vragen te stellen enkel omdat een lagere nationale rechter vragen heeft gesteld.

1.5 Het Hof Den Bosch heeft bij einduitspraak geoordeeld dat Nederland niet is gebonden aan de Luxemburgse E101-verklaring, ook niet op grond van (andere) Unierechtelijke of nationaalrechtelijke rechtsbeginselen of bepalingen. Uit Besluit nr. 4 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van Rijnvarenden (ACR) volgt zijns inziens evenmin dat de E101-verklaring Nederland bindt. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat [B] in de geschiljaren het schip exploiteerde en de belanghebbende heeft zulks niet aannemelijk gemaakt, met name niet met het onjuist gebleken Luxemburgse certificat d’exploitation. Lijdt de belanghebbende schade door dubbele premiebetaling, dan zal hij zich voor vergoeding tot Luxemburg moeten wenden dat mogelijk rechtens relevant vertrouwen heeft gewekt dat hij (niet in Nederland maar) in Luxemburg verzekerd was, aldus het Hof Den Bosch.

1.6 De belanghebbende stelt twee middelen voor: het Hof Den Bosch heeft ten onrechte (i) de Luxemburgse E101-verklaring veronachtzaamd, hoewel Besluit nr. 4 van het ACR, het EU-rechtelijke beginsel van loyale samenwerking en de goede verdragstrouw Nederland verplichten die verklaring te respecteren; (ii) het beroep op de EU-rechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur afgewezen.

1.7 Ad (i): een E101-verklaring afgegeven op basis van Vo. 1408/71 bindt de andere EU-Staten (C-202/97, Fitzwilliam). Bij Rijnvarenden schakelt Vo. 1408/71 zichzelf echter uit en verwijst zij integraal naar het Rijnvarendenverdrag (C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk). Als het EU-recht zichzelf uitschakelt, zoals in belanghebbendes geval, is mijn inziens ook het EU-beginsel van loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) niet van toepassing is, maar ook als dat anders zou zijn, zou dat beginsel in casu juist meebrengen dat de lidstaten verplicht zijn het Rijnvarendenverdrag correct toe te passen en diens correcte toepassing niet te hinderen. Nederland heeft dus correct gehandeld. De goede verdragstrouw lijkt mij evenmin geschonden, nu Nederland niet eenzijdig enige verdragstoewijzing (potentieel) probeert te wijzigen, maar juist zowel Vo. 1408/71 als het Rijnvarendenverdrag correct en te goeder trouw uitvoert.

1.8 Weliswaar heeft het HvJ EU in de gevoegde zaken X en Van Dijk verklaard dat zijn antwoord niet wil zeggen dat aan de Luxemburgse verklaring geen enkele betekenis toekomt, maar daarmee heeft hij mijns inziens slechts willen zeggen dan dat hij niet bevoegd is zich uit te laten over mogelijke nationaalrechtelijke (bewijs)betekenis van een EU-rechtelijk betekenisloze verklaring, bijvoorbeeld als bewijsmiddel in een procedure op basis van intern recht met het oog op ongedaanmaking van dubbele premieheffing door belanghebbenden te goeder trouw die aan die dubbele premieheffing geen dubbele aanspraken kunnen ontlenen.

1.9 Ook uit Besluit nr. 4 van het ACR volgt niet dat bij Rijnvarenden een (onjuiste) aanwijzing door een EU-Rijnvarendenverdragstaat andere EU-Rijnvarendenverdragstaten bindt ondanks andersluidende aanwijzing in het Rijnvarendenverdrag. Uit dat besluit volgt slechts dat EU-formulieren kunnen worden gebruikt in plaats van de in Besluiten 2 en 3 genoemde formulieren. Die laatste twee besluiten stellen geen met E101-verklaringen vergelijkbaar formulier vast.

1.10 Voor een Rijnvarende zoals de belanghebbende geldt het sociaal stelsel van de verdragsstaat waar zich de zetel van de onderneming bevindt waartoe het schip behoort (art. 11(2) Rijnvarendenverdrag). Dat is de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert en beslissingsbevoegd is ter zake van het economische en commerciële scheepsmanagement, aldus Besluit nr. 7 van het ACR. Het Hof Den Bosch heeft terecht op de in Nederland wonende belanghebbende de last gelegd te bewijzen dat niet de in Nederland gevestigde eigenaar maar [B] het schip exploiteerde. Hij achtte de belanghebbende daarin niet geslaagd. Dat oordeel verraadt geen onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Aan [B] is weliswaar een Luxemburgs certificat d’exploitation afgegeven ter zake van het schip, maar (i) dat certificaat is kennelijk weer ingetrokken, (ii) het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat het onjuist was, (iii) de belanghebbende kan er geen vertrouwen aan ontlenen omdat het niet aan hem is afgegeven en (iv) (ook) het Luxemburgse tribunal administratif heeft kennelijk geoordeeld dat [B] geen scheepsexploitant is. Het eerste middel faalt daarom.

1.11 Ad (ii): Volgens de belanghebbende hebben de EU-Rijnvarendenverdragstaten rechtens relevant vertrouwen gewekt door nooit bezwaar te maken tegen Besluit nr. 4 van de ACR dat bepaalt dat de EU-Rijnvarendenverdragstaten onderling de EU-formulieren kunnen gebruiken. Er was voor de betrokken Staten mijns inziens geen enkele reden om bezwaar te maken tegen dat besluit, dat niet impliceert dat EU-Staten EU-formulieren kunnen gebruiken die een andere strekking hebben dan door het ACR vastgestelde formulieren, noch dat de door een EU- Rijnvarendenverdragstaat op basis van een bevreemdend verzoek van scheepsexploitanten afgegeven onjuiste verklaring de andere EU-Rijnvarendenverdragstaten bindt op grond van enig beginsel. De ene verdragsstaat kan niet verweten worden dat hij geen bezwaar maakt tegen afgifte van onjuiste verklaringen door een andere verdragsstaat waarvan hij geen weet heeft. Het Rijnvarendenverdragsregime biedt mijns inzien dus geen rechtsbasis voor een vertrouwensberoep contra legem.

1.12 Het EU-recht is niet van toepassing, nu Vo. 1408/71 zichzelf immers juist uitschakelt, zodat ook ongeschreven beginselen van EU-recht mijns inziens niet van toepassing zijn, maar ook als dat anders zou zijn, geldt dat wie ook de schijn gewekt moge hebben dat Vo. 1408/71 en de Fitzwilliam- en A-Flussschiff-rechtspraak wél van toepassing zouden zijn, het niet de Nederlandse autoriteiten waren. Het HvJ EU gaat bovendien aanzienlijk minder ver in het honoreren van vertrouwen contra legem dan de Nederlandse belastingrechter, zeker als het gaat om vertrouwen contra EU-recht gewekt door nationale autoriteiten.

1.13 Dan resteert intern recht. Het Hof Den Bosch heeft aannemelijk geacht dat de belanghebbende te goeder trouw is afgegaan op de door de lokaal bevoegde Union des caisses de Maladie Luxembourg aan hem of zijn werkgever afgegeven onjuiste E101-verklaring. De Nederlandse rechter kan echter naar Nederlands recht geen beroep honoreren op vertrouwen op contra tractatus verklaringen van een niet-Nederlandse en dus in Nederland onbevoegde autoriteit. Nederland heeft jegens de belanghebbende geen rechtens relevant vertrouwen gewekt dat hij in de geschilperiode niet in Nederland maar in Luxemburg verzekerd zou zijn. Belanghebbendes beroep op het rechtszekerheidsbeginsel gaat om dezelfde redenen jegens Nederland niet op. Zijn stelling dat Luxemburg de aldaar betaalde premies niet terugbetaalt omdat [B] inmiddels failliet is en zijn vordering is verjaard, is een ontoelaatbaar novum in cassatie, maar wijst bovendien, indien juist, niet op enige omstandigheid waar Nederland voor verantwoordelijk gehouden kan worden. Mogelijk kan de belanghebbende zich tot Luxemburg of tot de bedenkers van de uitzendconstructie wenden.

1.14 Ik meen dat ook het tweede middel faalt en acht het beroep daarom ongegrond.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1 De belanghebbende is Nederlander en woonde in 2006 en 2007 in Nederland. Hij werkte in die jaren als stuurman op het in Nederland geregistreerde schip [A] dat eigendom is van de in Nederland gevestigde vennootschap [C] BV ([C]). Hij stond op de loonlijst van de in Luxemburg gevestigde onderneming [B] Sàrl ([B]). De Union des caisses de Maladie Luxembourg heeft op 1 maart 2006 een E101-verklaring aan de belanghebbende afgegeven die verklaart dat zijn werkzaam-heden voor [B] zijn aangevangen op 1 januari 2002 en dat het Luxemburgse centre commun de la sécurité sociale is de “institution compétente dont la législation est applicable”.

2.2 Het Nederlandse ministerie van Verkeer en Waterstaat (V&W) heeft op 25 november 2004 voor de [A] een Rijnvaartverklaring in de zin van art. 1(h) en art. 5(1) Wet vervoer binnenvaart afgegeven aan [C]. Die verklaring vermeldt de eigenaar, maar geen exploitant. Op 25 augustus 2006 heeft de Luxemburgse autoriteit een certificat d’exploitation afgegeven dat [B] als exploitant van de [A] vermeldt. Op 14 november 2007 heeft het ministerie van V&W aan [C] opnieuw een Rijnvaartverklaring voor de [A] afgegeven, die dit keer [B] als exploitant vermeldde. De Inspecteur heeft daarom bij de in geschil zijnde aanslagen inkomstenbelasting/premieheffing 2016 en 2017 geen premies volks-verzekeringen geheven over de periode na 14 november 2007. Volgens de Rechtbank (r.o. 2.4) heeft de Inspectie V&W de (onjuiste) tweede Rijnvaartverklaring op 24 juli 2009 ingetrokken.

2.3 De Inspecteur heeft de union des caisses de Maladie Luxembourg de volgende vragen gesteld over de door die autoriteit aan de belanghebbende afgegeven E101-verklaring:

“1. Ist diese E-101 ausgestelt?

2. Auf welcher artikel ist diese ausgestelt? (...)

3. Ist diese E-101 noch gültig?

4. So nein, wann wird diese E-101 beëndet?”

2.4 De antwoorden luidden als volgt (vertaling uit het Duits door een beëdigd vertaler):

“In antwoord op uw vraag bevestigen wij dat het aan ons toegestuurde verzekeringsbewijs (...) door onze administratie-afdeling (...) is afgegeven. Dit kon echter alleen worden vastgesteld op grond van de bij ons ingediende aanvragen. (...). De bewijzen zelf zijn niet bij ons opgeslagen omdat deze niet gebaseerd waren op artikel 13 t/m 17 van EU-Verordening 1408/71. Op deze bewijzen stond inderdaad geen artikel van de genoemde Verordening vermeld, waardoor dit ook niet als bindend beschouwd kon worden, wat betreft het bepalen van de toe te passen rechtsvoorschriften. Met het oog op het feit dat de onderhavige verzekeringsbewijzen op geen van de op het formulier E101 vermelde artikelen berust, zijn wij van mening dat deze niet als een beslissing van een Luxemburgse overheidsinstantie beschouwd kunnen worden. Er was derhalve nooit sprake van geldigheid betreffende het bepalen van de toe te passen rechtsvoorschriften en uitsluitend het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979 was op dat moment doorslaggevend.

Achtergrond:

Toentertijd kregen wij van verschillende exploitanten van rijnschepen te horen dat hun schepen bij controles van buitenlandse (Duitse, Belgische en Nederlandse) autoriteiten werden stilgelegd omdat deze zich er niet toe beperkten om te controleren in welk land de onderneming gevestigd was die het schip conform de Rijnvaartverklaring exploiteert om de toe te passen rechtsvoorschriften te bepalen. Volgens verklaringen van de exploitanten van de schepen werd hun een bewijs gevraagd dat de bemanningsleden voor een sociale verzekering waren aangemeld om eventueel zwartwerken tegen te gaan. Aangezien het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden echter niet in een dergelijk bewijs voorziet en er ook geen ander internationaal formulier, behalve nu juist het formulier E101, beschikbaar was, gebruikte onze administratie dit laatste formulier om aanmelding bij onze verzekeringsinstellingen te bevestigen zonder zich hierbij echter over de rechtmatigheid van deze verzekering uit te spreken.”

2.5 De Inspecteur heeft op 17 november 2011 ook [C] om informatie verzocht. [C] heeft bij brief van 15 december 2011 als volgt geantwoord (‘[C]’ staat voor [C]):

“1. Who has decision making responsibility and has end responsibility with respect to following activities, [C] or [B] SARL?

a) Fixing transport agreements; ([C])

b) Supervision on loading and discharging; (Captain/[B])

c) Normal maintenance of the vessel; (Captain/[B])

d) Special survey of the vessel; ([C])

e) Safety on board; (Captain/[B])

f) Hiring, firing and supervision of the crew. (Captain/[B])

2. Who is (finally) eligible for the freight income and who bears the costs and burdens of the maintenance of the vessel, [C] or [B] SARL?

Transport contracts are negotiated and fixed by [C] B V., freight income and maintenance costs are also for [C] BV.

3. Who is liable for damage caused by crew employed by [B] in case of:

a) un)safety on board; ([C])

b) Maintenance of the vessel; ([C])

c) Loading and discharging. ([C])

4. What compensation does [C] pay for handling over the operation of the vessel and how is this compensation calculated? Annual lumpsum management fee with indexation.”

2.6 Het Hof heeft voor 2006 vastgesteld dat de belanghebbende werkte volgens het schema twee weken op, twee weken af. In dat jaar voer het schip bedrijfsmatig ook op de Rijn, maar merendeels op andere binnenwateren.

2.7 In geschil is in welk land de belanghebbende is verzekerd voor de sociale verzekeringen in 2006 en in 2007 t/m 14 november, in Luxemburg of in Nederland.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant

2.8 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. In de 2006-zaak was ook in geschil of de belanghebbende Rijnvarende was, maar de stelling dat hij niet onder het Rijnvarendenverdrag viel, heeft hij ter zitting in het geschil over 2007 laten varen. (Ook) in de 2006-zaak heeft de Rechtbank geoordeeld dat de belanghebbende Rijnvarende is.

2.9 De Rechtbank heeft in het geschil over 2006 geoordeeld dat aan de E101-verklaring geen betekenis toekomt. Zij achtte niet aannemelijk dat [B] de scheepsexploitant was:

“4.7. Gelet op het voorgaande oordeel, is belanghebbende rijnvarende in de zin van het in 4.4 genoemde artikel, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van het Rijnvarendenverdrag moet worden beoordeeld. Ingevolge artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Verordening blijft immers het Rijnvarendenverdrag in zo’n geval van toepassing. In het onderhavige geval kan daarom geen betekenis worden toegekend aan de afgegeven E-l01-verklaring. Aan de E-101-verklaring die op grond van de Verordening aan belanghebbende is afgegeven, valt daardoor evenmin het vertrouwen te ontlenen dat sprake is van verzekeringsplicht in Luxemburg.

4.8. De beslissingen van het HvJ EG in de zaken Fitzwilliam Executive Search (HvJ EG van 10 februari 2000, zaak C-202/97, gepubliceerd in onder meer AB 2000, 328) en Bank e.a. (HvJ EG van 30 maart 2000, zaak C-178/97, gepubliceerd in onder meer AB 2000, 329) brengen daarin geen verandering. In die zaken stond immers, in afwijking van het onderhavige geval, vast dat de verzekeringsplicht moest worden bepaald op basis van de Verordening zonder toepassing van het Rijnvarendenverdrag. Het onderhavige geval is dan ook niet vergelijkbaar (…). Anders dan belanghebbende ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om met betrekking tot het passeren van de E-101- verklaring een prejudiciële vraag aan het HvJ EG te stellen.

(…).

“4.13. De Rijnvarendenverklaring die op het onderhavige jaar van toepassing is vermeldt enkel [C] als eigenaar en vermeldt geen exploitant. Nu belanghebbende zich op het standpunt stelt dat [B] exploitant is en de inspecteur dat betwist, draagt belanghebbende daarvan de bewijslast.

4.14. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat [B] in het onderhavige jaar moet worden aangemerkt als exploitant. De omstandigheid dat [B] voor een later jaar wel als zodanig is vermeld is daartoe onvoldoende. Met name omdat de rechtbank aannemelijk acht dat enkel het technisch onderhoud en de zorg voor de bemanning van het schip [B] aangaan. De rechtbank acht aannemelijk dat de exploitatie van het schip, ofwel het economisch belang bij het schip en de bevrachting, niet voor rekening en risico van [B] zijn.

4.15. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in de op 25 november 2004 afgegeven Rijnvaartverklaring vermelde gegevens niet juist zijn, zodat de rechtbank deze voor juist houdt. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om een ander dan de eigenaar als exploitant van het schip aan te merken. De onderneming van [C] heeft derhalve te gelden als de onderneming waartoe het schip behoort.”

2.10 De Rechtbank heeft op de belanghebbende de last gelegd te bewijzen dat de Nederlandse Rijnvaartverklaring van 2004 onjuist is en geoordeeld dat hij daaraan niet heeft voldaan. Zij is in haar uitspraak over 2007 niet ingegaan op de Luxemburgse E101-verklaring:

“2.14. Belanghebbende heeft gesteld dat uit het op 25 augustus 2006 afgegeven “Certificat d’Exploitant” en de op 14 november 2007 nieuw afgegeven Rijnvaartverklaring moet worden afgeleid dat [B] ook in de onderhavige periode de exploitant was van het binnenvaartschip. Naar het oordeel van de rechtbank is het overleggen van een Certificat d’Exploitant onvoldoende om [B] als exploitant van het binnenvaartschip aan te merken. Weliswaar vormt een Certificat d’Exploitant. de basis voor een af te geven Rijnvaartverklaring, maar daarmee is nog niet aannemelijk dat [B] in de onderhavige periode als exploitant heeft te gelden. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat op 16 juni 2010 het Tribunal administratif van Luxemburg heeft geoordeeld dat de eisende partij in die zaak, gelet op diens activiteiten, ten onrechte was aangemerkt als exploitant van een schip. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat het bij die eisende partij gaat om [B]. Voorts heeft het Centre Commun de la Sécurité Sociale op 11 december 2011 de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) geïnformeerd dat [B] nimmer als exploitant van binnenvaartschepen aangemerkt had mogen worden, dat [B] zich uitsluitend met het uitlenen van personeel heeft beziggehouden en dat de beslissingsbevoegdheid met betrekking tot het commerciële en economische management nooit bij [B] heeft gelegen maar uitsluitend bij de eigenaar van het schip.

2.15. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [C] de onderneming is die het binnenvaartschip exploiteert en dat daarmee het binnenvaartschip behoort tot de onderneming van [C]. Nu niet in geschil is dat [C] zijn zetel in Nederland heeft komt het heffingsrecht van de premies volksverzekeringen op grond van artikel 11 tweede lid van het Verdrag Rijnvarenden toe aan Nederland.”

Het Hof Den Bosch (1)

2.11 Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft het Hof zich afgevraagd of de Luxemburgse E-101-verklaring onder de reikwijdte van de Fitzwilliam-doctrine van het HvJ EU valt, hetgeen zou meebrengen dat andere lidstaten haar moeten erkennen (zie 5.1 hieronder). Hij heeft die doctrine als volgt weergegeven:

“4.13. (…).

- ook indien een E101-verklaring fout is, bindt zij de andere lidstaten zolang zij niet is ingetrokken;

- indien een andere lidstaat meent dat de verklaring onjuist is, dient zij haar twijfels te uiten aan het bevoegde orgaan van de afgevende lidstaat;

- het bevoegde orgaan van de afgevende lidstaat dient daarop de juistheid van de afgifte opnieuw te onderzoeken en zo nodig de verklaring in te trekken;

- vervolgens geeft het Hof regels hoe de lidstaten moeten handelen indien zij het niet eens worden.”

Het Hof achtte de belanghebbende te goeder trouw, maar twijfelde of diens vertrouwen gehonoreerd kon worden, gegeven de verschillen tussen zijn geval en dat van Fitzwilliam:

“4.36. (…) Het feit dat de verklaring zich presenteerde als een werkelijke E101-verklaring, wordt voorts ondersteund door de mededeling ter zitting van de Inspecteur, dat aanvankelijk door hem de geldigheid van de E-101 evenmin in twijfel werd getrokken. Het was, zoals de Inspecteur het ter zitting omschreef, evenwel de ‘grote stroom’ van E101-verklaringen in deze branche die tot gevolg heeft gehad dat zij nader zijn onderzocht en dat contact is gezocht met het bevoegde orgaan dat de verklaringen had afgegeven. Indien de Inspecteur initieel al niet twijfelde aan de E101-verklaring sec, dan kan dit zeker niet van belanghebbende verwacht worden.

4.37. Het Hof komt tot het feitelijke oordeel, dat belanghebbende ten aanzien van de E101-verklaring te goeder trouw was, dat wil zeggen, dat hij meende en ook redelijkerwijs kon menen dat het bevoegde orgaan beoogde een E101-verklaring af te geven, en dat die verklaring inhield dat hij op grond van de Verordening in Luxemburg verzekerd was.

4.38. Het Hof heeft hierboven geoordeeld dat Nederlandse beginselen van behoorlijk bestuur in dat geval belanghebbende rechtsbescherming zouden bieden. Het Hof onderkent echter dat niet boven iedere twijfel verheven is, of het Unierecht dezelfde rechtsbescherming biedt. Weliswaar wijst het Fitzwilliam arrest in die richting, maar het onderhavige geval onderscheidt zich van de Fitzwilliam-casus in die zin, dat in het onderhavige geval de toewijzingsregels van de Verordening toepassing missen, het afgevende orgaan (derhalve) niet de bevoegdheid had een E101-verklaring af te geven, en ook niet de intentie had een dergelijke verklaring af te geven.”

2.12 Het Hof heeft daarom bij tussenuitspraak voor het jaar 2006 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU en het jaar 2007 aangehouden. Zijn vragen luidden als volgt:

“4.42. (…)

I. In het arrest Fitzwilliam [C‑202/97, EU:C:2000:75; PJW] heeft het Hof van Justitie beslist, dat een E101-verklaring, afgegeven door het bevoegde orgaan van een lidstaat, de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten bindt, ook indien deze verklaring inhoudelijk onjuist mocht zijn. Geldt deze beslissing ook voor gevallen als het onderhavige, waarin de toewijzingsregels van de Verordening [1408/71; PJW] niet van toepassing zijn?

II. Is voor de beantwoording van deze vraag van belang dat het bevoegde orgaan niet beoogde een E101-verklaring af te geven, doch om administratieve redenen bewust en weloverwogen documenten heeft gebruikt die zich naar vorm en inhoud als E101-verklaringen presenteerden, terwijl de belanghebbende meende en ook redelijkerwijs kon menen een dergelijke een dergelijke verklaring te hebben ontvangen?”

Ook prejudiciële vragen uwerzijds

2.13 Daarop heeft ook u prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld in een vergelijkbare bij u aanhangige zaak, omdat u al eerder, in HR BNB 2013/257 (zie 5.7), had geoordeeld dat geen betekenis toekomt aan een E101-verklaring als niet Vo. 1408/71, maar het Rijnvarenden-verdrag van toepassing is, en dat het alsdan voorbijgaan aan die verklaring geen schending is van het EU-beginsel van loyale samenwerking. U had in HR BNB 2013/257 geen vragen aan het HvJ EU gesteld omdat volgens u aan uw uitleg van het EU-recht redelijkerwijs geen twijfel bestond. Daarover dacht het Hof Den Bosch dus anders. U vroeg het HvJ EU daarom bij tussenuitspraak of u de bij u aanhangige zaak moest aanhouden in afwachting van het antwoord op de Bossche vragen, of voet bij stuk kon houden conform HR BNB 2013/257:

“1) Moet de Hoge Raad, als hoogste nationale rechter, in een prejudiciële vraag gesteld door een lagere nationale rechter aanleiding zien om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen of de beantwoording van die door de lagere nationale rechter gestelde vraag af te wachten, ook indien hij van oordeel is dat de juiste toepassing van het recht van de Europese Unie op het door hem te beslissen punt zo evident is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop die vraag zou moeten worden beantwoord?

2) Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, zijn de Nederlandse autoriteiten op het gebied van de sociale zekerheid dan gebonden aan een door een autoriteit van een andere lidstaat afgegeven E101-verklaring, zelfs als sprake is van een Rijnvarende zodat de regels over de toepasselijke wetgeving in de verordening nr. 1408/71, waarop die verklaring betrekking heeft, op grond van artikel 7, lid 2, aanhef en onder a), van die verordening toepassing missen?”

Voeging en beantwoording door het HvJ EU

2.14 Het HvJ EU heeft de zaak van het Hof Den Bosch (X; de belanghebbende) en die van u (Van Dijk) gevoegd (C-72/14 en C-197/14) en heeft geantwoord dat Rijnvarenden niet onder Vo. 1408/71 maar onder het Rijnvarendenverdrag vallen en dat de verklaring dus ook in belanghebbendes geval niet als E101-verklaring ex Vo. 1408/71 kan gelden, zodat zij niet de gevolgen meebrengt die aan een E101-verklaring zijn verbonden, met name niet gebondenheid van andere lidstaten. Dat impliceerde volgens het HvJEU echter niet dat de verklaring geen enkel rechtsgevolg heeft, maar hij liet in het midden wat hij met dat obiter dictum bedoelde:

“39 Het gebruik van de E101-verklaring blijkt dus enkel relevant te zijn wanneer op de betrokken werknemers de regels inzake de bepaling van de toepasselijke wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid, die zijn vastgelegd in titel II van verordening nr. 1408/71, worden toegepast, hetgeen wordt bevestigd door de vermeldingen in het standaardformulier, aangezien die vermeldingen niet zien op andere situaties dan die welke betrekking hebben op werknemers die vallen binnen de werkingssfeer van voornoemde titel II.

(…)

44 Zoals is opgemerkt (…), zijn de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde E101-verklaringen afgegeven met betrekking tot Rijnvarenden.

45 In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat ongeacht het bepaalde in artikel 6 van deze verordening, volgens hetwelk deze verordening in beginsel in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat hetzij uitsluitend voor lidstaten verbindend is, hetzij voor ten minste twee lidstaten en een of meer andere staten verbindend is, de bepalingen van het Rijnvarendenverdrag die betrekking hebben op de sociale zekerheid van laatstgenoemden, van toepassing blijven.

46 Hieruit volgt dat Rijnvarenden niet vallen binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, maar binnen die van het Rijnvarendenverdrag, zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hen moet worden toegepast niet geschiedt overeenkomstig titel II van die verordening, maar overeenkomstig voornoemd verdrag.

47 In deze omstandigheden kan een verklaring die is afgegeven door een orgaan van een lidstaat teneinde te bevestigen dat een werknemer met de hoedanigheid van Rijnvarende is onderworpen aan de wetgeving van die lidstaat, zoals de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde verklaringen, niet worden geacht een E101-verklaring te zijn, ook al heeft zij er de vorm van en ongeacht of zij is afgegeven door een orgaan dat is aangewezen door de voor het afgeven van dit soort verklaringen bevoegde autoriteit van een lidstaat, in de zin van verordening nr. 1408/71.

48 Bijgevolg kan een dergelijke bevestiging niet de gevolgen teweegbrengen die eigen zijn aan de E101-verklaring, waartoe ook behoort de bindende werking ten opzichte van de organen van de andere lidstaten dan de lidstaat waartoe het orgaan dat een dergelijke verklaring heeft afgegeven, behoort.

49 Binnen deze context is het in de onderhavige zaak voor het antwoord op de gestelde vragen niet relevant dat het orgaan van afgifte niet beoogde een E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen een standaardformulier heeft gebruikt.

50 In elk geval dient er op te worden gewezen dat het feit dat een verklaring betreffende een Rijnvarende die is afgegeven in de vorm van een E101-verklaring, zoals die welke aan de orde is in de hoofdgedingen, niet de gevolgen teweegbrengt die voortvloeien uit een E101-verklaring, nog niet betekent dat deze verklaring geen enkel rechtgevolg heeft.

51 Gelet op het voorgaande, dient op de vragen in zaak C‑72/14 [X: de belanghebbende; PJW] en op de tweede vraag in zaak C‑197/14 [Van Dijk; PJW] te worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, alsmede de artikelen 10quater tot en met 11bis, 12bis en 12ter van verordening nr. 574/72, aldus moeten worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm van een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Rijnvarendenverdrag, niet bindend is voor de organen van de andere lidstaten, en dat het in dit verband niet relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt.”

2.15 Op uw eerste vraag heeft het HvJ EU geantwoord dat een hoogste nationale rechter niet verplicht is de beantwoording door het HvJ van door een lagere rechter gestelde prejudiciële vragen af te wachten of om zich zelf ook tot het HvJ te wenden op de enkele grond dat een lagere nationale rechter in een vergelijkbare zaak een prejudiciële vraag heeft gesteld.

2.16 Kavelaars becommentarieerde deze antwoorden in BNB 2015/230 als volgt:

“Bezien vanuit de belanghebbende – de Rijnvarende – zou dit als een minder wenselijke uitkomst kunnen worden gezien, omdat hij zich logischerwijs zal willen beroepen op gewekt vertrouwen. Dat is in de zaken van het onderhavige arrest nog temeer voor de hand liggend nu het Luxemburgse uitvoeringsorgaan dat dergelijke verklaringen afgeeft voor beide regelingen hetzelfde is, terwijl bovendien de verklaringen zelf voor beide regelingen sterk vergelijkbaar zijn. Anders gezegd, voor een belanghebbende – die in de regel niet deskundig is – zal het niet aanstonds duidelijk zijn als hij een ‘verkeerde verklaring’ ontvangt. Het gaat er in dit soort gevallen immers in principe om hetgeen iemand redelijkerwijs uit de verklaring mag afleiden. Niettemin stelt het Hof van Justitie in r.o. 47 wat mij betreft terecht dat een belanghebbende ondanks genoemde omstandigheden hier niet door wordt beschermd. Terecht, omdat verwacht mag worden dat hij kennis neemt van de verklaring en daaruit in casu op zich wel bleek dat deze is afgegeven op basis van een niet van toepassing zijnde regeling; daarbij geldt dan wel als uitgangspunt dat voor belanghebbende duidelijk was c.q. diende te zijn dat het Rijnvarendenverdrag op hem van toepassing is. Aan dat uitgangspunt is naar mijn mening in casu voldaan. Ik concludeer al met al dat het Hof van Justitie tot een juist en overigens niet verrassend oordeel komt.”

2.17 De redactie van V-N 2015/44.17 betreurde het dat het HvJ EU niet ophelderde welk rechtsgevolg (dan wél) aan de onjuiste E101-verklaring kan toekomen:

“(…). Welk rechtsgevolg de verklaring wel zou kunnen hebben, licht het Hof helaas niet toe, zodat wij daarnaar slechts kunnen gissen. Wel is duidelijk dat de ten onrechte aan een Rijnvarende afgegeven E 101-verklaring de andere lidstaten dan de lidstaat van afgifte van de verklaring niet bindt. Nederland is aldus niet gebonden aan de E 101-verklaringen die de Luxemburgse autoriteit aan Rijnvarenden heeft afgegeven. Dat lijkt ook te gelden voor een ten onrechte aan een Rijnvarende afgegeven E 106-verklaring. Een dergelijke verklaring bindt Nederland niet volgens HR 9 december 2011, nr. 10/03927, BNB 2012/56, V-N 2011/66.17.

Verordening (EG) nr. 883/2004, welke voor de EU lidstaten met ingang van 1 mei 2010 de Verordening vervangt, bevat geen bijzondere bepaling meer over Rijnvarenden. Vanaf die datum wordt de toepasselijke socialezekerheidswetgeving van Rijnvarenden bepaald via een op grond van art. 16 Verordening (EG) nr. 883/2004 gesloten overeenkomst. (…).”

Uw eindarrest in de zaak Van Dijk

2.18 Na ’s Hofs antwoorden deed u in de zaak Van Dijk als volgt diens klacht af dat ondanks die antwoorden het EU-beginsel van loyale samenwerking zou worden geschonden als de Luxemburgse E101-verklaring zou worden genegeerd (HR BNB 2016/101):

“3.1. Het eerste middel betoogt dat Nederland op grond van het beginsel van loyale samenwerking als bedoeld in (thans) artikel 4, lid 3, VEU is gebonden aan de door de Luxemburgse autoriteit aan belanghebbende afgegeven E101-verklaring. Gelet op punt 1 van de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht faalt dit middel.”

De bedoelde verklaring voor recht van het HvJ EU luidde als volgt:

“1) Artikel 7, lid 2, onder a), van [Vo. 1408/71] en (…), moeten aldus worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm van een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder [het Rijnvarendenverdrag] niet bindend is voor de organen van de andere lidstaten, en dat het in dit verband niet relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt.”

Het Hof Den Bosch (2): einduitspraak in de zaak X

2.19 Het Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat de belanghebbende Rijnvarende is in de zin van art. 1(m) Rijnvarendenverdrag en dat zijn verzekeringsplicht daarom op basis van (alleen) de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag moet worden bepaald. Het Hof heeft daarna overwogen (ik citeer de 2007-uitspraak, die mutatis mutandis gelijk is aan die over 2006):

“4.4. (…). Als belanghebbende het standpunt inneemt dat hij op grond van het Rijnvarendenverdrag niet in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen omdat de onderneming waartoe het schip behoort in het buitenland is gevestigd, brengt een redelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast mee dat belanghebbende de ter zake daarvan relevante feiten stelt en in geval van gemotiveerde betwisting door de Inspecteur ook aannemelijk dient te maken (HR 24 oktober 2014, 14/01601, ECLI:NL:HR:2014:3016).

4.5. Belanghebbende heeft gesteld, dat op de door de Luxemburgse autoriteiten aan [B] afgegeven ‘Certificat D’Exploitation’ van 25 augustus 2006 [B] als exploitant van het schip vermeld staat. Voorts heeft hij gesteld, dat op door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat op 14 november 2007 aan de eigenaar van het schip, [C], voor het schip afgegeven Rijnvaartverklaring [B] vermeld staat als exploitant van het schip, dat de Inspecteur op grond daarvan een vrijstelling premie volksverzekeringen voorstaat over 14 november 2007 tot en met 31 december 2007 en dat de situatie vóór 14 november 2007 niet anders was.

4.6. De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende betwist en hij heeft bij zijn conclusie van 11 november 2015 de onder 2.5 vermelde brief van [C] van 15 december 2011 overgelegd. Uit deze brief volgt naar het oordeel van het Hof, dat [C] de onderneming is die het schip exploiteert, omdat uit de brief blijkt dat [C] het schip daadwerkelijk exploiteert en [C] beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.

4.7. Hieraan doet de door de Luxemburgse autoriteiten aan [B] afgegeven ‘Certificat D’Exploitation’ van 25 augustus 2006, waarop [B] als exploitant van het schip vermeld staat, niet af; Met de onder 2.5 vermelde brief van [C] van 15 december 2011 heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat deze vermelding niet de werkelijkheid weergeeft. In het midden kan blijven, zoals de Inspecteur stelt en belanghebbende betwist, of de Luxemburgse autoriteiten omstreeks 2010 het ‘Certificat D’Exploitation’ van 25 augustus 2006 - naar het Hof begrijpt: volgens de Inspecteur met terugwerkende kracht - heeft ingetrokken. Aan de Rijnvaartverklaring van 14 november 2007 heeft de Inspecteur voor het jaar 2007 het gevolg aanvaard dat belanghebbende niet in Nederland aan de heffing van premie volksverzekeringen is onderworpen over de periode 15 november 2007 tot en met 31 december 2007. Aan deze verklaring kan, mede gelet op hetgeen onder 4.6 is overwogen, niet de conclusie worden verbonden dat [B] ook voor 14 november 2007 de exploitant van het schip was.

4.8. Gelet op vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat [B] de onderneming is die het schip exploiteert (over de periode 1 januari 2007 tot en met 14 november 2007).

4.9. Vraag II moet aldus worden beantwoord, dat [C] de onderneming is die het schip exploiteert. Hieruit volgt dat belanghebbende geen vrijstelling toekomt van de Nederlandse wetgeving inzake de premieheffing volksverzekeringen.”

2.20 Het Hof heeft uit het geciteerde arrest C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk, afgeleid dat Nederland niet is gebonden aan de Luxemburgse E101-verklaring. Hij meent dat het HvJ EU-arrest A-Rosa Flussschiff (zie 5.3) dat niet anders maakt, evenmin als Unierechtelijke of nationale beginselen of bepalingen:

“4.12. Gelet op de door het Hof in zijn tussenuitspraak gestelde vragen, en de daarop door het Hof voorgestelde antwoorden, en de door het HvJ in het arrest X en Van Dijk gegeven antwoorden volgt dat het HvJ, weliswaar impliciet, van oordeel is dat de Inspecteur niet is gebonden aan de E-101 verklaring op grond van het Unierechtelijke beginsel van loyale samenwerking en het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel dan wel enig ander beginsel van Unierecht of Unierechtelijke bepaling.

(…)

4.14. Gelet op het arrest X en Van Dijk is de E-101 verklaring door de Luxemburgse autoriteiten ten onrechte afgegeven. Het is in strijd met de goede werking van het Unierecht op grond van nationaal recht de Inspecteur gebonden te achten aan de E-101 verklaring als uit Unierecht volgt dat hij daaraan niet gebonden is.”

2.21 De belanghebbende heeft drie gronden aangevoerd waarom (ook) het Rijnvarenden-verdrag de inpecteur aan de Luxemburgse E101-verklaring bindt: (i) Besluit nr. 4 van het ACR van 27 maart 1990, (ii) het EU-beginsel van loyale samenwerking en de goede verdragstrouw en (iii) de omstandigheid dat Nederland en Luxemburg hebben verzuimd hun jurisdictiegeschil voor te leggen aan het ACR of een ander scheidsrechterlijk orgaan.

2.22 Het Hof Den Bosch heeft stelling (i) verworpen:

“4.17. (…). (…), met de Inspecteur, en anders dan belanghebbende, is het Hof van oordeel dat uit besluit 4 niet volgt dat de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E-101 verklaring voor Nederland bindend is. Het besluit nummer 2 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van Rijnvarenden van 2 maart 1989 (hierna: het besluit 2) en het besluit nummer 3 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van Rijnvarenden van 13 oktober 1989 (hierna: het besluit 3) bevatten voorgeschreven formulieren, die geen van alle de strekking hebben een verklaring te vormen van een verdragsstaat ten aanzien van de vraag in welke verdragsstaat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die staat. Met andere woorden, de E-101 verklaring kent geen pendant in de besluiten 2 en 3. Uit besluit 4 volgt dat de bepaling, dat verdragsstaten, die ook lidstaat van de Europese Unie zijn, in hun onderlinge verkeer Unierechtelijke formulieren mogen gebruiken, alleen ziet op de vervanging van de in de besluiten 2 en 3 bedoelde formulieren. De stelling van belanghebbende wordt verworpen.”

2.23 Ad (ii): het beginsel van loyale samenwerking en de goede verdragstrouw gaan volgens het Hof geenszins zo ver

“4.18 (…) dat Nederland voor de heffing van de premie volksverzekeringen zou moeten terugtreden alleen op grond van een door een andere verdragsstaat afgegeven verklaring - die, zoals overwogen onder ad a, voor de toepassing van het Rijnvarendenverdrag geen betekenis of geen enkele status heeft - dat iemand in die staat is onderworpen aan de sociale wetgeving van die staat, terwijl vaststaat dat die verklaring, zoals in casu, onjuist is.”

2.24 Ad (iii) heeft het Hof geoordeeld dat Nederland niet verplicht was regularisatie of geschilbeslechting te beproeven alvorens te heffen:

“4.20. Het moet belanghebbende worden toegegeven dat het in overleg treden door verdragsstaten om onderling overeenstemming te bereiken nadat in twee of meer verdragsstaten de heffing - eventueel na (zeer) lang lopende rechterlijke procedures - onherroepelijk is komen vast te staan op gespannen voet staat met het doel en de geest van het Rijnvarendenverdrag. Bovendien lijkt uit artikel 86 van het Rijnvarendenverdrag eerder te volgen, als twee of meer verdragsstaten menen dat een persoon is onderworpen aan hun sociale wetgeving, dat over de toepassing van dit verdrag duidelijkheid wordt verkregen volgens de in dit artikel voorgeschreven procedure alvorens zij tot heffing overgaan. Maar anders dan belanghebbende stelt is het Hof van oordeel dat aan de heffing van de premie volksverzekeringen niet in de weg staat dat Nederland vóór deze heffing niet de wegen heeft bewandeld van de regularisatie (artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag) of de geschilbeslechting (artikel 86 van het Rijnvarendenverdrag). Zoals hiervoor overwogen onder ad a heeft de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E-101 verklaring voor de toepassing van het Rijnvarendenverdrag geen betekenis of geen enkele status. In die zin is deze verklaring voor Nederland niet bindend. Daarmee kan niet worden geschreven dat Nederland verplicht was alvorens over te gaan tot de heffing van de premie volksverzekeringen van belanghebbende de wegen te bewandelen van de regularisatie (artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag) of de geschilbeslechting (artikel 86 van het Rijnvarendenverdrag) (vgl. CRvB 9 september 2016, 14/298 AOW, ECLI:NL:CRVB:2016:3578; CRvB 4 november 2016, 14/1278 AOW, ECLI:NL:CRVB:2016:4332; CRvB 28 juli 2017, 15/5365 AOW, ECLI:NL:CRVB:2017:2634 en Rechtbank Den Haag 31 augustus 2017, AWB-16_3691, ECLI:NL: RBDHA:2017:11686).

4.21. Belanghebbende wijst er meermaals op dat uit artikel 11, lid 1, van het Rijnvarendenverdrag volgt dat slechts de wetgeving van één verdragsstaat van toepassing kan zijn. Dit is juist, maar uit hetgeen is overwogen onder 4.1 tot en met 4.9 volgt dat alleen de wetgeving van Nederland van toepassing kan zijn. De heffing in Luxemburg moet ongedaan worden gemaakt door Luxemburg. Belanghebbende dient in Luxemburg om teruggaaf te verzoeken, dan wel de Sociale Verzekeringsbank of desbetreffende minister te verzoeken de wegen te bewandelen van de regularisatie (artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag) of de geschilbeslechting (artikel 86 van het Rijnvarendenverdrag). Voor zover belanghebbende stelt dat geen heffing van premie volksverzekeringen kan plaatsvinden op grond van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat bij andere werknemers wel regularisatie heeft plaatsgevonden, moet deze stelling worden verworpen. Indien het al zo zou zijn dat bij belanghebbende in vergelijking met vergelijkbare gevallen regularisatie ten onrechte achterwege is gebleven is deze schending van het gelijkheidsbeginsel niet toe te rekenen aan de Inspecteur, omdat deze niet bevoegd is tot het in werking stellen van de regularisatieprocedure en hij derhalve niet deze schending heeft veroorzaakt. Een dergelijke - vermeende - schending van het gelijkheidsbeginsel kan in onderhavige (belasting)procedure niet leiden tot een vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen.”

2.25 Naar ’s Hofs oordeel is de belanghebbende in Nederland dus aan het verkeerde adres:

“4.23. Met betrekking tot de overweging van het HvJ in r.o. 50 van het arrest X en Van Dijk, dat het feit dat een verklaring betreffende een Rijnvarende die is afgegeven in de vorm van een E-101-verklaring niet de gevolgen teweegbrengt die voortvloeien uit een E-101- verklaring, nog niet betekent dat deze verklaring geen enkel rechtsgevolg heeft, overweegt het Hof als volgt. De Luxemburgse autoriteiten hebben belanghebbende - volgens het onder 4.21 in de tussenuitspraak geciteerde door die autoriteiten gegeven openhartige antwoord - op het verkeerde been gezet. Zij hebben een E-101 verklaring afgegeven waarop de uitdrukking van toepassing is: ‘If it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck’. Zoals overwogen onder 4.37 in de tussenuitspraak was belanghebbende ten aanzien van de E-101-verklaring te goeder trouw, dat wil zeggen, hij meende en kon ook redelijkerwijs menen dat het bevoegde Luxemburgse orgaan beoogde een E-101-verklaring af te geven, en dat die verklaring inhield dat hij op grond van de Verordening in Luxemburg verzekerd was. Naar het oordeel van het Hof moet de overweging van het HvJ dan ook zo worden begrepen dat belanghebbende zich tot de Luxemburgse autoriteiten moet wenden op de grond dat hij door hen op een dwaalspoor is gebracht en uit dien hoofde bijvoorbeeld door een civiele procedure de door hem geleden schade dient te verhalen. Maar het door het HvJ geopperde mogelijke rechtsgevolg regardeert Nederland niet.”

2.26 Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

3 Het geding in cassatie

3.1 De belanghebbende heeft voor beide jaren tijdig en regelmatig beroepen in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweerschriften ingediend, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd. Ik citeer hieronder uit het procesdossier van de zaak over 2007, dat op de relevante punten gelijk is aan het dossier 2006.

3.2 De belanghebbende stelt twee middelen voor die inhoudelijk een herhaling zijn van zijn standpunten voor het Hof en die ik als volgt samenvat:

(i) schending van art. 8:77 Awb, van art. 72 Rijnvarendenverdrag, van art. 2 van de Administratieve schikking voor de toepassing van dat verdrag en van Besluit nr. 4 van het ACR, mede in verband met de Besluiten nrs. 2 en 3 van het ACR, doordat het hof de door de Luxemburgse autoriteiten aan de belanghebbende afgegeven E101-verklarlng niet respecteert;

(ii) schending van Gemeenschaps-, Verdrags- en nationaal recht doordat het Hof het beroep op de verdragsrechtelijke en communautaire vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen en op de nationale beginselen van behoorlijk bestuur heeft afgewezen.

3.3 De belanghebbende licht ad (i) toe dat Besluit nr. 4 van de ACR (zie 4.9 hieronder) bepaalt dat de verdragsstaten die ook EU-lid zijn in hun onderlinge verhoudingen de communautaire formulieren kunnen gebruiken en dat Luxemburg dat in casu heeft gedaan. Zij meent dat aan R-verklaringen voorzien in de Besluiten nrs. 2 en 3 van de ACR (zie 4.9 hieronder) en E-verklaringen dezelfde gevolgen moeten worden verbonden als de gevolgen die het HvJ EU aan de Ierse E101-verklaringen verbond in de zaak Fitzwilliam (zie 5.1). Volgens hem volgt dat ook uit art. 2 van de Administratieve Schikking voor de toepassing van het Rijnvarendenverdrag (zie 4.8). Hij beroept zich voorts op het beginsel van loyale samenwerking en op de goede verdragstrouw:

“20. (…). Het bevoegde orgaan van Nederland als Verdragsstaat bij het Rijnvarendenverdrag (tevens EU-lidstaat) dient er rekening mee te houden, dat belanghebbende reeds is aangesloten bij de sociale zekerheidsregeling van de verdragsstaat waar de onderneming die hem tewerkstelt is gevestigd, Luxemburg (als eveneens verdragsstaat bij het Rijnvarendenverdrag tevens lidstaat van de EU), zodat Nederland die belanghebbende niet aan Nederlands' eigen sociale zekerheidsregeling mag onderwerpen. Zo niet, dan zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel van het Rijnvarendenverdrag dat werknemers slechts bij één sociale zekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid (artikel 11 Rijnvarendenverdrag).

(…).

23. In het arrest van 9 september 2015 [C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk; PJW] heeft het HvJ-EU in r.o. 50 overwogen:

"In elk geval dient erop te worden gewezen dat het feit dat een verklaring betreffende een Rijnvarende die is afgegeven in de vorm van een E101-verklaring, zoals die welke aan de orde Is In de hoofdgedingen, niet de gevolgen teweegbrengt die voortvloeien uit een E101-verklaring, nog niet betekent dat deze verklaring geen enkel rechtsgevolg heeft."

24. Eén van de rechtsgevolgen van de E101-verklaring is dat die bindend is tussen de verdragstaten bij het Rijnvarendenverdrag, tevens EU-lidstaten, zoals door het Administratief Centrum is bepaald in Besluit Nr 4.

(…).

29. In r.o. 4.10 verliest het gerechtshof uit het oog dat uit het arrest X en Van Dijk van het HvJ (r.o. 50) [niet; PJW] volgt dat de E101-verklarlng niet bindend is tussen lidstaten (van de EU). Het HvJ EU oordeelt in de uitspraak X en Van Dijk niet dat de E101-verklarlng niet bindend is tussen verdragstaten van het Rijnvarendenverdrag. Het HvJ EU doet geen uitspraak omtrent het internationaal recht, het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden. Het HvJ EU is daartoe ook niet bevoegd.

(…).”

3.4 De belanghebbende ziet in Besluit nr. 4 van de ACR geen beperking van het gebruik van communautaire formulieren tot alleen aangelegenheden voorzien in de Besluiten nrs. 2 en 3 van dat orgaan.

3.5 Ad (ii) wijst de belanghebbende op het arrest van het HvJ EU in de zaak Banks e.a. v. Koninklijke Muntschouwburg (C-178/97) en stelt hij dat hij in Luxemburg geen verhaal kan halen omdat zijn werkgever [B] inmiddels failliet is en de verjaringstermijn is verstreken:

“34. (…). Belanghebbende wordt (…) gemangeld tussen Luxemburg, de Sociale Verzekeringsbank of de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Belastingdienst. In gevallen als de onderhavige maakt Luxemburg de heffing niet ongedaan, Luxemburg stelt zich op het standpunt dat omdat de werkgever inmiddels failliet is en het de werkgever is die premies heeft afgedragen, in het geheel niets wordt terugbetaald, terwijl Luxemburg zich voorts beroept op een verjaringstermijn van 5 jaar. Een verzoek in Luxemburg om teruggaaf leidt dan ook tot niets, in ieder geval niet tot teruggaaf van door de inmiddels failliete werkgever afgedragen premies in Luxemburg. Het regularisatieverzoek waaromtrent het hof overweegt stuit af tegen de onderhavige procedure, omdat de Sociale Verzekeringsbank/de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid weigeren een regularisatieprocedure te starten zolang er een procedure loopt "in de fiscale kolom", derhalve een procedure als de onderhavige. Door de Centrale Raad van Beroep wordt die handelwijze door de Sociale Verzekeringsbank/de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gesanctioneerd. Zie Centrale Raad van Beroep 28-07-2017 zaaknummer 15/2565 AOW, ECLI:NL:CRVB:2017:2634. Ook met betrekking tot belanghebbende is het regularisatieverzoek afgewezen; Centrale Raad van Beroep 9 september 2016 zaaknr. 14/258 AOW. Deze rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is overigens onbegrijpelijk omdat de Belastingdienst/de inspecteur niet het bevoegde orgaan is om de toepasselijke wetgeving vast te stellen. Dat is immers de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Nadat de procedure In de fiscale kolom is beëindigd, wordt door de Sociale Verzekeringsbank/de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in gevallen als de onderhavige overigens regularisatie afgewezen, hetgeen door de Centrale Raad van Beroep wordt gesanctioneerd. Zie eveneens Centrale Raad van Beroep 28-07-2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2634. Aldus komt betrokkene, ondanks het recht van het Rijnvarendenverdrag, ondanks het doel en de geest van het Rijnvarendenverdrag en ondanks dat aan hem een E101-verklaring is afgegeven volledig zonder rechtsbescherming te staan. (…).”

3.6 Rechtsoverweging 50 van het HvJ EU in zijn zaak en die van Van Dijk (zie 2.14 hierboven) betekent volgens de belanghebbende dat getoetst moet worden aan het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, mede ‘in het kader van het VEU’:

“36. Een (ander) rechtsgevolg waarop met het oog op r.o. 50 van het Hof In het arrest van 9 september 2015 ECLl:EU:C:2015.564 dient te worden gewezen is, dat zowel in het kader van het Rijnvarendenverdrag als in het kader van het EU-Verdrag alsmede in het kader van het nationale recht getoetst dient te worden aan het beginsel van rechtszekerheid en opgewekt vertrouwen: het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.

37 Waar een communautair formulier, een E101-verklaring, aan de orde Is, dient de afgifte daarvan ook aan het vertrouwens- en rechtzekerheidsbeglnsel te worden getoetst in het kader van het VEU, de Verordening. In dit kader is immers van belang dat de EU, of enige lidstaten van de EU, nooit daartegen bezwaar hebben gemaakt dat conform Besluit no. 4 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de Rijnvarenden is besloten dat Verdragstaten bij het Rijnvarendenverdrag die tevens lidstaten zijn van de EU in het kader van het Rijnvarendenverdrag de formulieren van de EU gebruiken in hun onderlinge verhouding. (…).”

Ik begrijp dit betoog aldus dat als de E101-verklaring de EU-Rijnvarendenverdragstaten ook niet op grond van het Rijnvarendenverdrag bindt, de belanghebbende toch onder het Luxem-burgse sociale verzekeringsstelsel valt omdat jegens hem dat vertrouwen is gewekt en onderwerping aan het Nederlandse stelsel het Unierechtelijke en nationaalrechtelijke rechtszekerheidsbeginsel schendt. De aard en de complexiteit van de toe te passen (interactie tussen) EU-recht, verdragsrecht en nationaal recht brengen mee dat de belanghebbende op de hem verstrekte verklaring mocht afgaan, die immers juist bedoeld is om hem rechtszekerheid te geven.

3.7 Bij verweer reageert de Staatssecretaris opmerkelijkerwijs op drie cassatiemiddelen, hoewel de belanghebbende er slechts twee voorstelt. Ik vermoed dat de Staatssecretaris bij het knippen en plakken uit stukken in twee vergelijkbare andere bij u aanhangige zaken van dezelfde gemachtigde (rolnrs. 18/00438, [X1] en 18/00439, [X2]) even afgeleid was. In die zaken heeft de gemachtigde wel drie cassatiemiddelen voorgesteld.

3.8 De Staatssecretaris onderschrijft uw eindarrest in de zaak Van Dijk (zie 2.18). Hij meent voorts met het Hof Den Bosch dat de communautaire formulieren die volgens Besluit nr. 4 van de ACR ook voor Rijnvarendenverdragsdoeleinden mogen worden gebruikt, alleen formulieren ex de Besluiten nrs. 2 en 3 kunnen vervangen, waaronder zich niet een met een E101-verklaring vergelijkbaar formulier bevindt, zodat van vervanging van zo’n formulier ook geen sprake kan zijn. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet heeft bewezen dat het management van het schip bij [B] berustte, is volgens hem feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3.9 De Staatssecretaris acht de zaak Banks niet relevant omdat die zaak een EU-rechtelijk wél relevante E101-verklaring betrof. De Staatssecretaris wijst voorts op de ook door het Hof genoemde uitspraak van het tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg die volgens hem het herziene Luxemburgse standpunt bevestigt dat ook volgt uit diens intrekking van het certificat d’exploitation, nl. dat [B] niet de exploitant van het schip is, waaruit volgt dat het Rijnvarendenverdrag niet Luxemburg aanwijst. Het oordeel van het HvJ EU dat het gebruik van een E101-formulier in het geval van Rijnvarenden andere lidstaten niet bindt, houdt volgens de Staatssecretaris impliciet mede het oordeel in dat geen beroep kan worden gedaan op de EU-rechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen.

3.10 Bij repliek herhaalt de belanghebbende zijn eerder ingenomen standpunten. Hij gaat ook in op de in 3.7 genoemde reactie van de Staatssecretaris op een derde middel dat in belanghebbendes zaak echter niet is voorgesteld.

3.11 De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

4 EU-Verordening 1408/71, de Unietrouw en het Rijnvarendenverdrag

4.1 De artt. 6 en 7 van Vo. 1408/71 (oud) bepaalden in de litigieuze jaren:

“Artikel 6

Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:

a) hetzij uitsluitend voor twee of meer Lid-Staten verbindend is;

b) hetzij voor ten minste twee Lid-Staten en een of meer andere Staten verbindend is, voor zover het gevallen betreft, welke geregeld kunnen worden zonder tussenkomst van enig orgaan van een dezer laatstgenoemde Staten.

Artikel 7

1. (…)

2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing:

a) het Verdrag van 27 juli 1950 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, herzien op 13 februari 1961;

b) (…);

c) (…).”

4.2 Vo. 1408/71 is vervangen door de op 1 mei 2010 in werking getreden Vo. 883/2004. Die verordening bevat geen uitzondering meer voor Rijnvarenden, waardoor sinds 2010 in beginsel niet meer het Rijnvarendenverdrag, maar Vo. 883/2004 leidend is voor de Rijnvarendenverdragstaten die ook lid zijn van de EU, maar die Ststen hebben op grond van art. 16(1) Vo. 883/2004 een Uitzonderingsovereenkomst gesloten over de aanwijzing van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving waarbij Zwitserland zich bij aanvullende overeenkomst heeft aangesloten. Voor buiten de EU en buiten Zwitserland woonachtige Rijnvarenden blijft het Rijnvarendenverdrag van toepassing.

4.3 Art. 4(3) Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) bepaalt:

“Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.

De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.

De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.”

4.4 Art. 1(m) Rijnvarendenverdrag (Rijnv.) bepaalt:

“m) wordt onder „rijnvarende” verstaan een werknemer of een zelfstandige, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;”

4.5 Art. 11 Rijnv. bepaalt:

“1 Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.

2 Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Indien deze onderneming echter geen zetel heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, is op de rijnvarende van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming bevindt.

(…).”

4.6 Art. 13 Rijnv. regelt de onderling overlegprocedure:

“1 De bevoegde autoriteiten van twee of meer Verdragsluitende Partijen kunnen in onderlinge overeenstemming, ten behoeve van de betrokken rijnvarenden, uitzonderingen op de artikelen 11 en 12 vaststellen.

2 Voor zover nodig is de toepassing van het vorige lid afhankelijk van een verzoek van de betrokken rijnvarenden en eventueel van hun werkgevers. Bovendien neemt de bevoegde autoriteit van de Verdragsluitende Partij waarvan de wetgeving van toepassing zou moeten zijn, een beslissing, waarin wordt vastgesteld dat op bedoelde rijnvarenden niet langer deze wetgeving maar wel de wetgeving van een andere Verdragsluitende Partij van toepassing is.”

4.7 Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van Rijnvarenden (ACR) heeft luidens art. 72(1)(a) Rijnv. onder meer tot taak:

“alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, te behandelen, onverminderd het recht of de plicht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, als voorzien in de wetgevingen van de Verdragsluitende Partijen en in dit Verdrag;”

4.8 Op basis van art. 2 van de Administratieve Schikking voor de toepassing van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden stelt het genoemde Administratief Centrum modelverklaringen vast:

“1 Het model van de formulieren en alle andere documenten welke voor de toepassing van het Verdrag en van deze Schikking nodig zijn worden door het Administratief Centrum vastgesteld in het Duits, het Frans en het Nederlands.

2 De in het eerste lid van dit artikel bedoelde documenten kunnen door andere documenten, die door het Administratief Centrum als gelijkwaardig zijn erkend, worden vervangen.

3 Op verzoek van de bevoegde autoriteit of de bevoegde autoriteiten van elke Verdragsluitende Partij kan het Administratief Centrum inlichtingen verzamelen betreffende de bepalingen van de wetgevingen waarop het Verdrag van toepassing is.

4 Het Administratief Centrum kan handleidingen samenstellen met het doel de belanghebbenden voor te lichten over hun rechten en de administratieve formaliteiten welke zij dienen te vervullen.”

4.9 Op basis van het geciteerde art. 72(1)(a) Rijnv. neemt het ACR interpretatieve besluiten. Bij Besluiten nrs. 2 en 3 heeft zij modelformulieren vastgesteld. Daaronder bevindt zich geen met een E101-verklaring vergelijkbaar formulier. ACR-besluit nr. 4 van 27 maart 1990 bepaalt dat EG-Rijnvarendenverdragstaten onderling ook EG-formulieren kunnen gebruiken voor de ex Besluiten 2 en 3 te gebruiken formulieren (niet in het Nederlands beschikbaar):

“(…) beschliesst:

Die mit den Beschlüssen Nr. 2 und Nr. 3 der Zentralen Verwaltungsstelle angenommenen Formblätter sind von den Trägern der Vertragsstaaten des Übereinkommens über die Soziale Sicherheit der Rheinschiffer zu verwenden. Für den Bereich der Rentenversicherung verwenden diejenigen Vertragsstaaten, die gleichzeitig auch Mitglied der EG sind, auch im Verhältnis zur Schweiz die EG-Vordrucke.

Diejenigen Vertragsstaaten, die gleichzeitig auch Mitglied der EG sind, können untereinander die EG-Vordrucke verwenden.

Dieser Beschluss tritt gleichzeitig mit der Verwaltungsvereinbarung zur Durchführung des Übereinkommens vom 30. November 1979 über die Soziale Sicherheit der Rheinschiffer in Kraft.”

4.10 ACR-besluit nr. 5 van 27 maart 1990 bepaalt dat de onderneming waartoe het schip behoort is de onderneming die het schip exploiteert:

“(…) komt overeen dat:

Als bedoelde onderneming geldt in beginsel de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van dit schip;

(…);

(…);

Voor de toepassing van dit Besluit zijn de gegevens, vermeld op de verklaring inzake het behoren tot de Rijnvaart*), maatgevend.

*) Een model van deze verklaring is als bijlage bijgevoegd.”

4.11 Het geciteerde besluit nr. 5 is op 26 juni 2007 vervangen door Besluit nr. 7, dat:

“(…) verduidelijkt het volgende:

“de onderneming waartoe het schip behoort”, waar artikel 11, tweede lid, eerste zin, van het bovengenoemde Verdrag, ter bepaling van de toe te passen wetgeving naar verwijst, is de onderneming of de vennootschap die het betrokken schip exploiteert, of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van dit besluit als exploitant van het schip, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.

Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr.2 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 en haar Protocol van Ondertekening voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, niet zijn zetel maar een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt dit bijkantoor of deze permanente vertegenwoordiging als zetel van de onderneming waartoe het schip in kwestie behoort.

(…)

Bij de toepassing van dit Besluit zijn de op de Rijnvaartverklaring*) vermelde gegevens maatgevend.

Dit Besluit vervangt Besluit nr. 5 van 27 maart 1990.

*) een model van dit document is in de bijlage vermeld”

5 Rechtspraak

Het Hof van Justitie van de EU

5.1 Fitzwilliam

was een Iers uitzendbureau dat werknemers in onder meer Nederland te werk stelde, voornamelijk in de land- en tuinbouw. De door Fitzwilliam in Ierland te werk gestelde uitzendelingen werkten in andere sectoren. Het Ierse Department of Social Welfare had E101-verklaringen afgegeven die verklaarden dat de naar Nederland uitgezonden werknemers aan de Ierse socialezekerheidsregeling onderworpen bleven. Nederland wilde premies heffen over het loon van al Fitzwilliam’s in Nederland werkzame werknemers. Het HvJ EU oordeelde dat Nederland de werknemers niet aan zijn socialezekerheidsregeling mocht onderwerpen zolang de E101-verklaringen niet waren ingetrokken of ongeldig verklaard:

“51. Op grond van het beginsel van loyale samenwerking, neergelegd in artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG), is het bevoegde orgaan verplicht, de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en, derhalve de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te garanderen.

52. Wat de bevoegde organen betreft van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd, volgt uit de samenwerkingsverplichting van artikel 5 van het Verdrag, dat aan die verplichting niet is voldaan - en dat de doelstellingen van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 en artikel 11, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 zijn miskend -, indien de organen van die lidstaat zich op het standpunt stellen, dat zij niet gebonden zijn aan de gegevens in de verklaring, en die werknemers dus ook aan hun eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen.

53. De E 101-verklaring creëert een vermoeden, dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin het uitzendbureau is gevestigd, en is dus bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd.

54. Zo niet zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel, dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Indien moeilijk te bepalen was welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen, dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers.

55. Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.

56. Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven, dient echter de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.

57. Indien de betrokken organen het niet eens worden over, met name, de beoordeling van de concrete feiten van een specifieke situatie, en derhalve over de vraag of die situatie onder artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 valt, staat het hun vrij de zaak voor te leggen aan de Administratieve Commissie.

58. Slaagt de Administratieve Commissie er niet in, de standpunten van de bevoegde organen over de in het betrokken geval toepasselijke wettelijke regeling met elkaar te verzoenen, dan staat het de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokken werknemers zijn gedetacheerd in ieder geval vrij, met behoud van eventuele mogelijkheden van beroep in rechte in de lidstaat van het afgevende orgaan, een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 170 van het Verdrag (thans artikel 227 EG) in te leiden, en aldus het Hof de mogelijkheid te bieden in een dergelijk beroep de vraag betreffende de op die werknemers toepasselijke wettelijke regeling en dus ook de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te onderzoeken.”

5.2 ‘

‘s Hofs Fitzwilliam-leer is rigide, maar een (op Vo. 1408/71 of Vo. 883/2004 gebaseerde) E101-verklaring bindt de andere Lidstaten niet als zij frauduleus is verkregen. De zaak Altun e.a. v. België betrof een Belgische vennootschap in de bouw met nauwelijks eigen personeel. Zij onder-aanbesteedde het werk aan Bulgaarse ondernemingen, die werknemers detacheerden in België. Voor die werknemers waren E101- of A1-verklaringen afgegeven door de bevoegde Bulgaarse autoriteit. Na gerechtelijk onderzoek concludeerden de Belgische autoriteiten dat die verklaringen frauduleus waren verkregen of ingeroepen. De Bulgaarse autoriteit had echter niet gereageerd op een gedocumenteerd verzoek om hen in te trekken. De Belgische rechter vroeg het HvJ EU of hij ook in die omstandigheden aan die zijns inziens valse E101-verklaringen gebonden was. Het antwoord luidde als volgt:

“42 Evenwel moet in herinnering worden geroepen dat uit het beginsel van loyale samenwerking volgt dat elk orgaan van een lidstaat de toepassing van zijn eigen socialezekerheidsregeling zorgvuldig dient na te gaan. Uit dit beginsel vloeit tevens voort dat de organen van andere lidstaten mogen verwachten dat het orgaan van de betrokken lidstaat deze verplichting naleeft (…).

43 Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101‑verklaring heeft afgegeven, dient bijgevolg de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en deze verklaring zo nodig in te trekken wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waar de werknemer arbeid verricht twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer deze niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, punt 1, onder a), van verordening nr. 1408/71 (…).

(…)

47 Verordening nr. 987/2009, die thans van kracht is, heeft de rechtspraak van het Hof gecodificeerd, waarbij het bindend karakter van de E 101‑verklaring en de exclusieve bevoegdheid van het orgaan van afgifte inzake de beoordeling van de geldigheid van die verklaring is bevestigd, en de voormelde procedure uitdrukkelijk is overgenomen als middel om geschillen op te lossen die betrekking hebben op zowel de correctheid van de door het bevoegde orgaan van een lidstaat opgestelde documenten als de vaststelling van de op de betrokken werknemer toepasselijke wetgeving (…).

48 Volgens vaste rechtspraak van het Hof mogen zulke overwegingen er evenwel niet toe leiden dat justitiabelen zich door middel van fraude of misbruik zouden kunnen beroepen op het Unierecht (…).

49 Het in deze rechtspraak weergegeven beginsel dat fraude en misbruik van recht verboden zijn, vormt een algemeen beginsel van Unierecht dat justitiabelen dienen na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen (…).

50 In het bijzonder berust de vaststelling van fraude op een samenstel van bij elkaar passende aanwijzingen waaruit zowel een objectief als een subjectief gegeven blijkt.

51 Het objectieve gegeven bestaat erin dat niet is voldaan aan de voorwaarden om een E101‑verklaring te kunnen verkrijgen en zich hierop te kunnen beroepen, zoals die zijn vastgelegd in titel II van verordening nr. 1408/71 en in punt 34 van dit arrest in herinnering zijn gebracht.

52 Het subjectieve gegeven betreft de intentie van de betrokkenen om de voorwaarden voor afgifte van deze verklaring te omzeilen of te ontduiken teneinde op die manier het eraan verbonden voordeel te verkrijgen.

53 Een E 101‑verklaring kan dus frauduleus verkregen zijn via een opzettelijk handelen, zoals de onjuiste voorstelling van de werkelijke situatie van de gedetacheerde werknemer of de onderneming die deze werknemer detacheert, dan wel door een opzettelijk nalaten, zoals het achterhouden van relevante informatie met de bedoeling de toepassingsvoorwaarden van artikel 14, punt 1, onder a), van verordening nr. 1408/71 te ontduiken.

(…)

61 Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 14, punt 1, onder a), van verordening nr. 1408/71 en artikel 11, lid 1, onder a), van verordening nr. 574/72 aldus moeten worden uitgelegd dat, wanneer het orgaan van de lidstaat waar de werknemers gedetacheerd zijn aan het orgaan dat E 101‑verklaringen heeft afgegeven een verzoek heeft gericht om deze verklaringen te heroverwegen en in te trekken, gelet op in het kader van een gerechtelijk onderzoek verkregen gegevens waaruit kon worden afgeleid dat deze verklaringen frauduleus waren verkregen of ingeroepen, en dit orgaan van afgifte heeft nagelaten om deze gegevens met het oog op de heroverweging van de gegrondheid van de afgifte van die verklaringen in aanmerking te nemen, de nationale rechter in het kader van een procedure tegen personen die ervan worden verdacht onder de dekmantel van dergelijke verklaringen een beroep te hebben gedaan op gedetacheerde werknemers, deze verklaringen buiten beschouwing kan laten indien hij op basis van de voornoemde gegevens en onder eerbiediging van de aan deze personen toekomende waarborgen die eigen zijn aan het recht op een eerlijk proces, oordeelt dat er een dergelijke fraude heeft plaatsgevonden.”

5.3 De zaak A-Rosa Flussschiffbetrof een vennootschap met zetel in Duitsland die twee cruiseschepen exploiteerde die uitsluitend op de Franse binnenwateren voeren en waarvan het Zwitserse filiaal verantwoordelijk was voor alles wat te maken had met de scheepsactiviteiten, het beheer, de administratie en het personeel. De Bevoegde Franse autoriteit, de Urssaf, stelde onregelmatigheden vast bij de verzekering van werknemers in het hotelwerk van de schepen en legde een naheffingsaanslag op. Rosa Flussschiff legde E101-verklaringen over die ex art. 14(2)(a) Vo. 1408/71 waren afgegeven door de bevoegde Zwitserse autoriteit. Urssaf had de Zwitserse autoriteit verzocht de verklaringen in te trekken omdat zij volgens Urssaf niet ex art. 14(2)(a) Vo. 1408/71 hadden mogen worden verstrekt, nu de schepen permanent en uitsluitend in Frankrijk voeren. Het HvJ EU antwoordde op vragen van de Franse cour de cassation dat een E101-verklaring de lidstaten bindt, zelfs als een lidstaat vaststelt dat de voorwaarden waaronder een werknemer zijn werk doet kennelijk niet binnen de materiële werkingssfeer van art. 14(2)(a) Vo. 1408/71 vallen:

“37 Er zij aan herinnerd dat de E 101‑verklaring – evenals de regeling van materieel recht van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 – ertoe strekt het vrije verkeer van werknemers en het vrije verrichten van diensten te vergemakkelijken (…).

(…)

48 Uit het voorgaande volgt dat de E 101‑verklaring, zolang zij niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, geldt in de interne rechtsorde van de lidstaat waarheen de werknemer zich begeeft om een werk uit te voeren, en dan ook de organen van die lidstaat bindt (…).

49 Hieruit volgt dat een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst niet bevoegd is de geldigheid na te gaan van een E 101‑verklaring uit het oogpunt van de feiten op grond waarvan deze verklaring is afgegeven (…).

50 Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat, aangezien de E 101‑verklaring voor het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst bindend is, niet kan worden aanvaard dat de persoon die van de diensten van een werknemer gebruikmaakt, met die verklaring geen rekening zou houden. Heeft hij twijfels over de geldigheid van de verklaring, dan dient deze persoon echter het betrokken orgaan daarvan op de hoogte te stellen (arrest van 9 september 2015, X en Van Dijk, C‑72/14 en C‑197/14, EU:C:2015:564, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 Bijgevolg is een overeenkomstig artikel 12 bis, punt 1 bis, van verordening nr. 574/72 door het bevoegde orgaan van een lidstaat afgegeven E 101‑verklaring, terwijl volgens de organen en rechterlijke instanties van de lidstaat waar het werk wordt verricht de betrokken werknemers niet binnen de werkingssfeer van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 vallen, verbindend voor zowel die organen en rechterlijke instanties als de persoon die beroep doet op de diensten van die werknemers.

52 De omstandigheid dat de betrokken werknemers kennelijk niet binnen de werkingssfeer van dat artikel 14 vallen, heeft geen enkele invloed op de bovenstaande overwegingen.

53 Immers, aangezien het Hof middels zijn rechtspraak de procedure heeft vastgelegd die moet worden gevolgd voor de beslechting van eventuele geschillen tussen de organen van de betrokken lidstaten over de geldigheid of correctheid van een E 101‑verklaring, zijn de organen van de lidstaten die de verordeningen nr. 1408/71 en nr. 574/72 moeten toepassen, met inbegrip van de Zwitserse Bondsstaat ingevolge de overeenkomst EG-Zwitserland, verplicht om deze procedure in acht te nemen, ook al zou zijn gebleken dat de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers kennelijk niet binnen de materiële werkingssfeer van de bepaling vallen op grond waarvan de E 101‑verklaring werd afgegeven.

54 In dat verband kunnen de door de Franse regering en Urssaf aangevoerde argumenten met betrekking tot de inefficiëntie van die procedure en de noodzaak om oneerlijke concurrentie en sociale dumping tegen te gaan, geenszins rechtvaardigen dat die procedure wordt geschonden, en a fortiori, dat wordt beslist om geen rekening te houden met een door het bevoegde orgaan van een andere lidstaat afgegeven E 101‑verklaring.”

Simon ging in USZ 2017/257 in op de verschillen tussen A-Rosa Flussschiff en X en Van Dijk:

“1. (…) In [X en Van Dijk] ging het om de afgifte van een E101-verklaring door het bevoegde orgaan van Luxemburg. De beantwoording van de vragen door het hof in die zaken gaat uit van de premisse dat op de betreffende casus het Rijnvarendenverdrag van toepassing is. Uit art. 7 lid 2 onder a Vo 1408/71 volgt dan dat die casus niet vallen onder de werkingssfeer van Vo 1408/71. Voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving is titel II van Vo 1408/71, en in zoverre een E101-verklaring, dan ook niet van belang. Het hof merkt daarbij nog wel op dat dit niet betekent dat zo’n verklaring geen enkel rechtsgevolg heeft. Ik wijs er nog op dat onder Vo 883/2004 een voorrangsregel als neergelegd in art. 7 lid 2 onder a Vo 1408/71 niet is opgenomen.

2. In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat het tot 1 mei 2010 geldende sociale-verzekeringsrecht van de EU, met name titel II van Vo 1408/71 (de aanwijsregels), wél van toepassing is. (…), A Rosa Flussschiff GmbH, is een onderneming naar Duits recht met een filiaal in Zwitserland. Ten aanzien van de coördinatie van de sociale zekerheid ziet de term ‘lidstaat’ ook op Zwitserland (Annex II van het Verdrag EU/Zwitserland van 21 juni 1999, inzake het vrij verkeer van personen). Door het bevoegde Zwitserse orgaan zijn E101-verklaringen afgegeven op grond van art. 14 lid 2 onder a Vo 1408/71 jo art. 12 bis aanhef en onder 1 bis Vo 572/74 (de uitzondering op het werklandbeginsel, zie art. 13 lid 2 onder a Vo 1408/71 voor personen die behoren tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming die internationaal vervoer van personen of goederen verricht). Daaruit volgt dat de betreffende werknemers vallen onder het Zwitserse socialeverzekeringsrecht. Volgens de Franse autoriteiten is van een situatie als bedoeld in art. 14 lid 2 onder a Vo 1408/71 kennelijk geen sprake. De betrokken schepen, waarop de werknemers hun hotelwerkzaamheden verrichten, varen permanent en uitsluitend in Franse wateren. Volgens Frankrijk betekent dat dat de E101-verklaringen ten onrechte zijn afgegeven. Conform art. 13 lid 2 onder a Vo 1408/71 is Frankrijk, en niet Zwitserland, de bevoegde lidstaat is. Hierbij teken ik aan dat niet is onderzocht of de betrokken werknemers mogelijk op grond van art. 14 lid 1 onder a Vo 1408/71 als gedetacheerde werknemers kunnen worden aangemerkt (zie r.o. 35). Zou dat wél het geval zijn, dan zou Frankrijk met de bestrijding van de afgifte van de E101-verklaringen weinig opschieten. In dat geval zijn de E101-verklaringen weliswaar (mogelijk) ten onrechte afgegeven op grond van art. 14 lid 2 onder a Vo 1408/71, maar dienen de verklaringen te worden afgegeven op grond van art. 14 lid 1 onder a Vo 1408/71. Zwitserland blijft dan de bevoegde lidstaat.

(…)

6. De (nagenoeg) absoluut bindende kracht van, met name, detacheringsverklaringen, ondervindt veel kritiek. Zie ook r.o. 54 van het onderhavige arrest, waar het hof refereert aan de door de Franse regering en Urssaf aangevoerde argumenten met betrekking tot de noodzaak om oneerlijke concurrentie en sociale dumping tegen te gaan. Minister Asscher betoogt al tijden hetzelfde. Het hof is niet onder de indruk. De hoop bij sommigen dat met de (…) (gevoegde) arresten X (…) (nr. C-72/14) en T.A. van Dijk (…) (nr. C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, «USZ» 2015/339) het hof een wat minder rigide koers zou gaan varen, is met het hier besproken arrest niet in vervulling gegaan.”

5.4 De zaak Intermodal Transports BVbetrof de vraag welke rechtswaarde toekomt aan een door douaneautoriteiten van een andere lidstaat verstrekte bindende tariefinlichting (bti). De Nederlandse douane meende dat “Magnun ET120 Terminal Tractors” onder GN-postonder-verdeling 8701 20 10 vielen. De Finse douane daarentegen had aan een in Finland gevestigde vennootschap een – nog geldige - bti verstrekt die de soortgelijke “Sisu-Terminaalkraktori” onder GN-post 8709 indeelde. U achtte die indeling onjuist en de Nederlandse douane er niet aan gebonden, maar stelde toch prejudiciële vragen, die het HvJ EU als volgt beantwoordde:

“23 De Hoge Raad der Nederlanden is van oordeel dat Intermodal blijkens de artikelen 4, punt 5, en 12, leden 2 en 3, van het CDW, alsmede artikel 10 van de uitvoeringsverordening CDW, geen rechten kan ontlenen aan een BTI, indien zij niet de rechthebbende is, en die BTI andere goederen betreft, maar vraagt zich toch af of een nationale rechter die van oordeel is dat een dergelijke door een derde verstrekte BTI een uit het oogpunt van de GN kennelijk onjuiste indeling maakt, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding gehouden is het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Volgens de verwijzende rechter kan de omstandigheid dat een BTI ingevolge artikel 12, lid 5, sub a‑ii, eerste streepje, van het CDW haar geldigheid verliest wanneer zij wegens een arrest van het Hof niet langer verenigbaar is met de uitlegging van de GN, eventueel voor een bevestigend antwoord op deze vraag pleiten.

(…).

27 In dit verband dient vooraf te worden gepreciseerd dat de verwijzende rechter op goede gronden heeft overwogen dat een BTI ingevolge artikel 12 van het CDW alleen aan de verkrijger ervan rechten verleent, en enkel ten aanzien van de daarin omschreven goederen. Blijkens punt 23 van het onderhavige arrest heeft de verwijzende rechter daaruit terecht afgeleid dat Intermodal in het kader van het bij hem aanhangige geding geen enkel persoonlijk recht had om zich op de door de Finse autoriteiten afgegeven BTI te beroepen.

(…)

32 De omstandigheid dat de douaneautoriteiten van een andere lidstaat aan een derde buiten het geding dat bij een [verwijzingsplichtige; PJW] rechter aanhangig is gemaakt, voor een soortgelijk goed een BTI als bedoeld in een bepaling van afgeleid recht zoals artikel 12 van het CDW, hebben afgegeven, kan geen afbreuk doen aan de beoordelingsvrijheid die deze rechter krachtens artikel 234 EG toekomt.

(…)

35 Anders dan Intermodal en de Commissie stellen, en zoals de Nederlandse en de Oostenrijkse regering op goede gronden aanvoeren, kan daarentegen het loutere bestaan van een dergelijke BTI een dergelijke nationale rechter niet beletten om na een onderzoek dat aan de in de punten 33 en 34 van het onderhavige arrest vermelde vereisten voldoet, tot de slotsom te komen dat in een gegeven geval de juiste toepassing van een GN‑tariefpost zo evident is dat, met name gelet op de vaste uitleggingscriteria die door het Hof op het gebied van de GN‑indelingen zijn ontwikkeld, redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan over de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord, en kan dit hem evenmin beletten om in een dergelijk geval te beslissen het Hof niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken en die vraag op eigen verantwoordelijkheid op te lossen (…).

(…)

45 Gelet op een en ander, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 234 EG aldus moet worden uitgelegd dat wanneer in het kader van een bij een nationale rechter aanhangig geschil over de tariefindeling van een bepaald goed, een door de douaneautoriteiten van een andere lidstaat aan een buiten het geding staande derde afgegeven BTI wordt overgelegd die betrekking heeft op een soortgelijk goed, en deze rechter de tariefindeling in deze BTI onjuist acht, deze twee omstandigheden:

– indien het een rechter betreft waarvan de beslissingen volgens het nationale recht vatbaar zijn voor hoger beroep, niet tot gevolg hebben dat deze rechter verplicht is het Hof uitleggingsvragen te stellen;

– indien het een rechter betreft waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, op zich niet automatisch tot gevolg hebben dat deze rechter verplicht is het Hof uitleggingsvragen te stellen.

(…).”

5.5 De belanghebbende SLE in de zaak Sony Supply Chainwilde dezelfde douane-tariefindeling van een type spelcomputer (PS2) als haar zustervennootschap, die voor hetzelfde type met terugwerkende kracht een bti van de Britse douane had verkregen. Ook in een dergelijk geval kan geen beroep worden gedaan op een aan een ander afgegeven bti, aldus het HvJ EU in antwoord op door u gestelde prejudiciële vragen:

“32 Zowel uit de verwijzingsbeslissing als uit de door SLE bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt dat SLE de PS2’s in eigen naam en voor eigen rekening heeft ingevoerd, aangezien het Koninkrijk der Nederlanden ten tijde van deze import, dat wil zeggen tussen november 2000 en mei 2001, vertegenwoordiging bij de douane slechts toestond, zo deze door douanecommissionairs werd verricht.

33 Bijgevolg kon SLE, nu zij niet als vertegenwoordiger van SCEE had gehandeld, zich tegenover de Nederlandse douaneautoriteiten niet beroepen op een bti waarvan SCEE de rechthebbende was.

34 SLE heeft niet de hoedanigheid van vertegenwoordiger in de zin van artikel 5 van het douanewetboek verkregen doordat SCEE en zijzelf tot hetzelfde concern behoorden of doordat zij in Nederland de fiscaal vertegenwoordigster van SCEE was.

35 Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 12, lid 2, van het douanewetboek en de artikelen 10 en 11 van de uitvoeringsverordening aldus moeten worden uitgelegd dat de aangever die in eigen naam en voor eigen rekening douaneaangiften doet, zich niet kan beroepen op een bti waarvan niet hijzelf maar wel een gelieerde vennootschap in opdracht waarvan hij die aangiften heeft gedaan, de rechthebbende is.

(…).

40 Ingevolge artikel 12, lid 2, van het douanewetboek en artikel 11 van de uitvoeringsverordening bindt een bti de douaneautoriteiten slechts wanneer daarop een beroep wordt gedaan door de rechthebbende of diens vertegenwoordiger. Buiten deze gevallen kan de overeenkomstig artikel 243, lid 2, van het douanewetboek aangezochte instantie waarvoor een bti wordt aangevoerd, de door deze bti beoogde rechtsgevolgen niet laten intreden.

41 Een bti kan door een andere persoon dan de rechthebbende echter wel als bewijs worden aangevoerd. Bij gebreke van een regeling van de Unie van het begrip bewijs, zijn namelijk alle bewijsmiddelen die het procesrecht van de lidstaten kent in soortgelijke procedures als die waarin artikel 243 van het douanewetboek voorziet, in beginsel ontvankelijk (…).

(…)

43 Blijkens deze rechtspraak kan een aan een derde verstrekte bti als bewijs in aanmerking worden genomen door een rechter bij wie een geding aanhangig is over de douane-indeling van een goed en de daaropvolgende betaling van de douanerechten.

44 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 12, leden 2 en 5, en 217, lid 1, van het douanewetboek alsmede artikel 11 van de uitvoeringsverordening, gelezen in samenhang met artikel 243 van het douanewetboek, aldus moeten worden uitgelegd dat een belanghebbende, in een procedure ter zake van geheven douanerechten, de heffing kan bestrijden door een in een andere lidstaat voor dezelfde goederen verstrekte bti over te leggen als bewijs, zonder dat de door deze bti beoogde rechtsgevolgen kunnen intreden. Het staat evenwel aan de nationale rechter, uit te maken of de desbetreffende procesregels van de betrokken lidstaat voorzien in de mogelijkheid om dergelijke bewijsmiddelen over te leggen.”

Nederlandse rechtspraak

5.6 HR BNB 2012/56 betrof een stuurvrouw op een binnenvaartschip van haar echtgenoot die de scheepsresultaten als winst uit zijn onderneming verantwoordde. De opbrengsten kwamen geheel aan hem toe en de kosten kwamen geheel voor zijn rekening. Zijn (stuur)vrouw was in dienst van een Luxemburgse vennootschap. In geschil was of de stuurvrouw in Nederland of in Luxemburg verzekerd en premieplichtig was. Niet in geschil was dat zij Rijnvarende was in de zin van het Rijnvarendenverdrag. Zij stelde te beschikken over een Luxemburgse E106-verklaring, maar het Hof had vastgesteld dat zij geen dergelijk formulier had overgelegd omdat zij stelde het kwijt te zijn. De inspecteur had het bestaan van een E106-formulier betwist. U overwoog, ook voor het geval een Luxemburgs E106-formulier zou bestaan:

“3.6.2. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd heeft te gelden als de onderneming waartoe het schip behoort. Dat is ook de ondernemer die de winst geniet die met het gebruik van het schip wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist wordt door artikel 1, letter m, van het Rijnvarendenverdrag.

3.6.3. Uitgaande van de juiste, (…) in 3.6.2 vermelde maatstaf, heeft het Hof geoordeeld dat het schip – kennelijk: uitsluitend – voor rekening en risico van de onderneming van de echtgenoot wordt geëxploiteerd. Dit (…) oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

(…)

3.8. Ingevolge artikel 19 van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juli 1971 (…) kan aan een werknemer een zogenoemde E-106-verklaring worden afgegeven. De E-106-verklaring wordt afgegeven met het oog op de toepassing van artikel 19 van de Verordening, dat ziet op prestaties bij ziekte en moederschap. Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Nu belanghebbende (…) als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op haar het Rijnvarendenverdrag van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een zogenoemde E-106-verklaring, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat de Inspecteur bij de beoordeling van de verzekerings- en premieplicht van belanghebbende uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen niet gebonden is aan een E-106-verklaring. (…).”

5.7 De belanghebbende in HR BNB 2013/257 woonde in Nederland, was in dienst bij een in Luxemburg gevestigde vennootschap, en werkte op een binnenvaartschip in eigendom van een in Nederland gevestigde BV. Luxemburg had een E101-verklaring aan hem afgegeven. Ik concludeerde in die zaak (ik laat voetnoten weg):

“11.1 Het eerste middel betreft de betekenis van de door Luxemburg aan de belanghebbende afgegeven E 101-verklaring. Hoewel HR BNB 2012/56 (…) een E 106-verklaring betrof en niet de E 101-verklaring die het sociale-zekerheidsstelsel aanwijst, meen ik dat r.o. 3.8 van dat arrest het algemene oordeel inhoudt dat indien het Rijnvarendenverdrag op een werknemer van toepassing is, aan verklaringen ex Vo. 1408/71 voorbij moet worden gegaan omdat alsdan die Verordening zichzelf buiten werking stelt (in art. 7). Met de Rechtbank en het Hof meen ik dat het arrest HvJ EU Fitzwilliam dat niet anders maakt omdat dat arrest een voor de belanghebbende niet relevant ander geval betrof: in Fitzwilliam was niet in geschil dat het Rijnvarendenverdrag niet en de Verordening wél van toepassing was. In belanghebbendes geval is wél in geschil of het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en daardoor Vo. 1408/71 uitgeschakeld wordt.

11.2 De vraag of Nederland de Gemeenschapstrouw schendt door de belanghebbende in Nederland sociaal verzekerd te achten, heeft u in HR BNB 2012/56 reeds impliciet ontkennend beantwoord. Ook de Rijnvarende in die zaak wierp deze vraag op (zesde en zevende cassatiemiddel). U verwierp die middelen ongemotiveerd onder toepassing van art. 81 Wet RO (r.o. 3.9). Ik merk bovendien op dat het in casu heel wel Luxemburg kan zijn geweest dat art. 10 EG heeft geschonden door ten onrechte - want in strijd met art. 7 Vo. 1408/71 - een E 101-verklaring aan de belanghebbende af te geven.”

U oordeelde dat aan de E101-verklaring geen betekenis toekwam:

“3.8.1. Met betrekking tot de aan belanghebbende afgegeven E 101-verklaring heeft het Hof geoordeeld dat daaraan geen waarde kan worden toegekend aangezien zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Verordening nr. 1408/71.

3.8.2. Het hiertegen gerichte eerste middel faalt. Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening nr. 1408/71 bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Aangezien belanghebbende gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het Rijnvarendenverdrag van toepassing en wordt de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving niet bepaald door de Verordening nr. 1408/71. Daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een door Luxemburg afgegeven E 101-verklaring, die immers alleen van belang is in verband met de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordening nr. 1408/71 (vgl. het hiervoor in 3.4.1 vermelde arrest van 9 december 2011). Het door belanghebbende in dit verband aangehaalde arrest HvJ 10 februari 2000, Fitzwilliam Executive Search, nr. C-202/97, Jurispr. 2000 p. I-883, BNB 2000/219, gaat ervan uit dat de toepasselijke wetgeving wordt bepaald door de Verordening nr. 1408/71 en mist daarom betekenis in een geval als het onderhavige, waarin het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en de toepasselijke wetgeving aanwijst. Van strijd met het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten als bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU, is derhalve geen sprake.”

5.8 In HR BNB 2014/264 oordeelde u dat een Rijnvarende inwoner die stelt niet in Nederland verzekerd te zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur aannemelijk moet maken dat hij niet in Nederland is verzekerd:

“2.7. Met het oog op de behandeling van het geding na verwijzing verdient opmerking dat belanghebbende het standpunt inneemt dat hij op grond van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (Trb. 1981, 43) niet in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen omdat de onderneming waartoe het schip behoort in het buitenland is gevestigd. Een redelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast brengt mee dat belanghebbende de ter zake daarvan relevante feiten stelt en in geval van gemotiveerde betwisting door de Inspecteur ook aannemelijk dient te maken.”

5.9 Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft een met dat van de belanghebbende vergelijkbaar geval beoordeeld over de premieplicht in 2006 van een Nederlander die in Nederland woonde en kapitein was op een binnenvaartschip in eigendom van een Nederlandse vennootschap onder firma. De kapitein stond bij [B] op de loonlijst en Luxemburg had hem een E101-verklaring gegeven. De inspecteur voerde aan dat het tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg in 2010 in een procedure over de Luxemburgse weigering van een Rijnvaart-verklaring had geoordeeld dat [B] niet als exploitant van binnenschepen kan worden aangemerkt (zie 5.12 hieronder). De kapitein had voor het Hof Arnhem-Leeuwarden aangevoerd dat zijn E101-verklaring, gezien r.o. 50 van X en Van Dijk, wel degelijk moest worden gerespecteerd op grond van (primair) het Rijnvarendenverdrag en Besluit nr. 4 van het ACR (zie 4.9) en (subsidiair) de vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen. Het Hof verwierp deze stellingen:

“4.9. Naar het oordeel van het Hof slaagt het primaire standpunt van belanghebbende niet, omdat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan hem afgegeven E101-verklaring is verstrekt in het kader van het Rijnvarendenverdrag. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat in de betreffende verklaring niet wordt verwezen naar (bepalingen uit) het Rijnvarendenverdrag. Dat op grond van het Besluit nr. 4 lidstaten onderling EU-standaardformulieren kunnen gebruiken, maakt dat niet anders. Belanghebbendes beroep op de uitgangspunten in - onder meer - het arrest Fitzwilliam Executive Search, waaronder het beginsel van de loyale samenwerking, kan hem gelet op het voorgaande - zie met name 4.6 - niet baten, de verwijzing naar artikel 6, tweede lid, van de Rijnvarendenovereenkomst evenmin.

4.10. Het Hof volgt belanghebbende evenmin in zijn subsidiaire standpunt dat hij zich op de E101-verklaring kan beroepen op grond van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel in het kader van het Rijnvarendenverdrag en het Gemeenschapsrecht (de Verordening). Het Hof stelt hierbij voorop dat de Inspecteur, beoordeeld naar Nederlands nationaal recht, in een geval als het onderhavige in beginsel niet op grond van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, gebonden is aan een besluit van een Luxemburgs orgaan. Omstandigheden op grond waarvan - in afwijking van dit uitgangspunt - dient te worden geconcludeerd dat het besluit van het Luxemburgse orgaan de Inspecteur bindt, zijn gesteld noch aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat belanghebbende onder de werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag valt, brengt een dergelijke binding niet met zich, reeds omdat belanghebbende, zoals hiervoor is overwogen, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan hem afgegeven E101-verklaring is verstrekt in het kader van het Rijnvarendenverdrag en evenmin feiten en omstandigheden heeft gesteld of aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie leiden dat hij daarvan uit mocht gaan. De enkele verwijzing naar het Besluit nr. 4 is daartoe onvoldoende. Naar het oordeel van het Hof brengt hetgeen is overwogen onder 4.5 en 4.6 mee dat ook een beroep op het communautaire vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel niet kan leiden tot de door belanghebbende voorgestane bindende werking ten opzichte van de Inspecteur. Hetgeen belanghebbende in dit verband nog heeft aangevoerd, namelijk dat de EU-lidstaten geen bezwaar hebben gemaakt tegen het gebruik van standaardformulieren op grond van het Besluit nr. 4, alsmede de verwijzing naar het handelen van het betreffende Luxemburgse orgaan, kan hem - wat daar verder van zij - reeds daarom niet baten. Op het voorgaande stuit - voor zover belanghebbende daar in dit verband een beroep op heeft gedaan - ook het beroep van belanghebbende op strijdigheid met de verdragsrechtelijke grondbeginselen af.”

5.10 U heeft het cassatieberoep van de kapitein op 1 juni 2018 ongemotiveerd ongegrond verklaard met verwijzing naar art. 81(1) Wet RO.

Luxemburgse rechtspraak

5.11 De Staatssecretaris wijst op een uitspraak van het tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg uit 2010 die volgens hem het herziene Luxemburgse standpunt bevestigt dat ook volgt uit de intrekking van het certificat d’exploitation in belanghebbendes zaak nl. dat [B] niet de exploitant van het schip is, waaruit volgt dat de belanghebbende niet in Luxemburg is verzekerd.

5.12 Die uitspraak betrof een afwijzing, door de Luxemburgse Receveur, van een verzoek om een Rijnvaartverklaring op de grond dat de Luxemburgse vennootschap die volgens het verzoek de exploitant was, niet als exploitant kon worden aangemerkt. Uit de geanonimiseerde uitspraak valt niet op te maken om welk schip, welke aanvrager (demanderesse) en welke Luxemburgse vennootschap het gaat, maar volgens de Rechtbank (r.o. 2.14, zie 2.10) en de Staatssecretaris (p. 3 cassatieberoepschrift) gaat het om [B]. Doordat in de op internet gepubliceerde versie de namen van de betrokkenen niet zijn vervangen door X of Y, maar zijn weggelaten (‘…’), is de uitspraak moeilijk te volgen. Het tribunal overwoog onder meer:

“(…), il ne résulte pas des explications de la demanderesse (…) qu’elle procèderait elle-même à des opérations de transport - pour son propre compte ou pour compte d’autrui - ou qu’elle y ferait procéder, la demanderesse, au contraire, admettant ne pas négocier directement des contrats de transport.

La qualité d’« exploitant » au sens du règlement grand-ducal précité du 11 juin 1987 exigeant que les conditions y énoncées soient cumulativement remplies, le seul constat du défaut d’une exploitation effective dans le cadre de la réalisation d’opérations de transport justifie à suffisance le refus opposé par le Receveur à la demanderesse.

Néanmoins, le tribunal vérifiera encore à titre superfétatoire le respect de la seconde condition, à savoir si ...conduit ou fait conduire pour son compte le bateau... par un batelier.

Il est à ce sujet constant en cause que la société ..., si elle affirme « exploiter » divers bateaux, dont la ..., ne procède cependant pas, directement, à la conduite de ceux-ci, de sorte qu’il y a lieu de vérifier si elle en confie la conduite à un batelier.

Dans ce contexte, si la demanderesse verse encore un contrat intitulé «Beschäftigungsvertrag» conclu avec la société …, il résulte cependant de ce contrat que le véritable exploitant du ... est cette dernière société, laquelle se voit mettre le bateau à disposition «zur ausschliesslichen und uneingeschränkten Befrachtung und Disposition», la société ...devant par ailleurs s’occuper de l’utilisation commerciale du bateau («Die Firma … wird für eine kontinuierliche Beschätigung des Tankschiffes Sorge tragen»), la société ...ne pouvant par ailleurs pas exiger de dédommagement au cas où elle ne trouverait pas suffisamment de clients afin de garantir une utilisation continuelle du bateau («Forderungen aus der Nichtbeschäftigung des Schiffes wegen mangelnden Ladungsangebotes bestehen nicht»), de sorte qu’il en résulte que seule la société ...est responsable de la conclusion et de l’exécution des contrats de transport.

Il convient d’ailleurs de souligner que le bateau navigue expressément sous le seul pavillon de la société ..., de sorte que si la société ...conduit matériellement le bateau..., elle en assure cependant la conduite pour son propre compte, et non pour compte de la société ....

Cette conclusion est corroborée par les propres explications de la demanderesse, selon lesquelles elle ne s’occuperait que la gestion du bateau, à savoir de la gestion du personnel, l’entretien du bateau, la conclusion des contrats d’assurances et le transport [du personnel], de sorte qu’elle ne saurait être considérée comme exploitant du bateau au sens du règlement grand-ducal précité du 11 juin 1987.

Il se dégage des développements qui précèdent que les décisions déférées du Receveur sont motivées à suffisance de droit et de fait par le seul constat du défaut dans le chef de la demanderesse de la qualité d’exploitant du bateau..., ...ni ne procédant à des 8 opérations de transport, ni ne conduisant ni ne faisant conduire le bateau pour son compte dans le cadre de telles opérations de transport.”

Hoezeer ook moeilijk te volgen, duidelijk is wel dat de demanderesse (kennelijk de eigenaar van het schip) haar zaak verliest omdat de door haar als ‘exploitant’ aangeduide Luxemburgse vennootschap volgens het Tribunal geen exploitant van schepen is.

6 Behandeling van de middelen

Middel (i): binding aan de E101-verklaring op grond van ander recht dan Vo. 1408/71?

6.1 De belanghebbende is X uit de zaak X en Van Dijk (zie 2.14-2.15). Uit het HvJ EU-arrest in die zaak volgt dat de inspecteur niet op grond van Vo. 1401/81 gebonden is aan de E101-verklaring die Luxemburg aan de belanghebbende heeft afgegeven, onder meer omdat die verklaring volgens Luxemburg zelf niet verstrekt is in het kader van de toepassing van Vo. 1408/71, die immers niet van toepassing is op Rijnvarenden zoals de belanghebbende.

6.2 De belanghebbende meent dat de inspecteur die E101-verklaring desondanks moet respecteren op grond van (ander) (EU-)recht, nl, op grond van (i) het beginsel van loyale samenwerking en (ii) de goede verdragstrouw. Het beginsel van loyale samenwerking (zie art. 4(3) VEU in 4.3 hierboven) houdt een positieve en een negatieve verplichting in voor de lidstaten, beide strekkende tot vervulling van de taken die uit primair EU-recht voortvloeien en tot nakoming van uit primair of secundair EU-recht voortvloeiende verplichtingen. In casu is echter primair noch secundair EU-recht van toepassing, behalve in zoverre het (secundaire) EU-recht (Vo. 1408/71) zichzelf juist uitschakelt en voor de stelselaanwijzing integraal verwijst naar het Rijnvarendenverdrag. Voor zover gesproken kan worden van een uit EU-recht voortvloeiende taak of verplichting, gaat het dus om de taak of verplichting om het Rijnvarendenverdrag correct toe te passen en die correcte toepassing niet te bemoeilijken. Ook volgens EU-recht is aldus slechts relevant wat het regime van het Rijnvarendenverdrag voor de betrokken (tevens EU-lid)staten meebrengt.

6.3 In uw eindarrest HR BNB 2016/101 in de zaak Van Dijk (zie 2.18) heeft u diens beroep op de Unietrouw verworpen op basis van een andere redenering: u overwoog kort en cryptisch dat ‘gelet op’ het antwoord van het HvJ EU dat beroep faalde. ‘s Hofs antwoord ging echter alleen over de uitleg van twee verordeningen, niet over de vraag wat art. 4(3) VEU al dan niet zou kunnen meebrengen, waarover u immers ook geen vragen had gesteld. Uw redenering was kennelijk dezelfde als thans voorgestaan door de Staatssecretaris: uit het gegeven dat het Hof de E101-verklaring niet bindend acht, volgt impliciet dat die verklaring dus ook niet bindt op enige andere EU-rechtelijke grond zoals het beginsel van Unietrouw.

6.4 Mijns inziens volgt die conclusie niet uit ’s Hofs verklaring voor recht, maar kan zij wel uit de ratio decidendi van zijn arrest worden opgemaakt. Wat daarvan zij, uw benadering leidt tot hetzelfde resultaat als die in 6.2.

6.5 De goede verdragstrouw, waarmee de belanghebbende kennelijk doelt op art. 31 Weens Verdragenverdrag, lijkt mij evenmin door Nederland geschonden. Nederland past juist correct het ook volgens het EU-recht exclusief toepasselijke Rijnvarendenverdrag toe. Van Nederland kan ook niet gezegd worden dat hij eenzijdig de toewijzing of overigens de werking van enig verdrag poogt te wijzigen. Als er al een lidstaat is wiens handelen op dat punt vragen kan oproepen, is het Luxemburg, dat kennelijk zonder onderzoek en ook volgens zijn eigen tribunal administratif aanwijzingsverklaringen heeft afgegeven die niet stroken met het exclusief toepasselijke Rijnvarendenverdrag.

6.6 Belanghebbendes beroep op C-178/97, Banks e.a. kan hem dus evenmin baten omdat in die zaak het Rijnvarendenverdrag niet van toepassing was en het EU-recht (dus) wel.

6.7 Dan resteert de vraag wat het HvJ EU bedoelde met zijn overweging (r.o. 50) dat zijn antwoorden niet betekenen dat aan de niet-bindende Luxemburgse E101-verklaring geen enkel rechtsgevolg toekomt. Mijns inziens wilde hij daarmee slechts zeggen dat hij niet bevoegd is om zich uit te laten over de vraag of die verklaring op grond van ander dan EU-recht rechtsgevolgen heeft, zoals nationaal recht of Rijnvarendenverdragsrecht. Hij zegt slechts dat hij niet zegt dat het EU-recht elke, ook nationaalrechtelijke betekenis aan de verklaring ontzegt.

6.8 Voor nationaal recht is alleen de nationale rechter bevoegd. Voor Rijnvarenden-verdragsrecht is mede de ACR bevoegd (zie 4.7 hierboven). Volgens de belanghebbende brengt Besluit nr. 4 van de ACR (toch) mee dat de EU-Rijnvarendenverdragstaten gebonden zijn aan een E101-verklaring van één hunner omdat dat Besluit bepaalt dat die Staten onderling communautaire formulieren kunnen gebruiken in plaats van de door de ACR vastgestelde formulieren. Daargelaten de vraag of van de ACR-formulieren een vergelijkbare wederzijdse-erkenningsdwang uitgaat als van (geldige) E101-verklaringen tussen EU-lidstaten (daarover zou de ACR zich kunnen uitlaten), meen ik met het Hof Den Bosch (r.o. 4.17; zie 2.22) en de Staatssecretaris dat uit Besluit nr. 4 niet meer volgt dan dat EU-formulieren gebruikt mogen worden in plaats van de in Besluiten nrs. 2 en 3 bedoelde formulieren en dat in die laatste twee besluiten geen formulieren zijn vastgesteld met een vergelijkbare strekking als die van een E101-verklaring, zodat een E101-verklaring daarvoor niet in de plaats kan komen en dus ook voor de stelseltoewijzing onder het Rijnvarendenverdrag geen betekenis heeft. Aldus overigens ook de Luxemburgse autoriteiten (zie hun antwoorden in r.o. 2.4 Hof).

6.9 Dat neemt niet weg dat de Luxemburgse E101-verklaring bewijsmiddel kan zijn, bijvoorbeeld tot bewijs van rechtens relevant vertrouwen. Uit de r.o. 41-44 van het arrest Sony Supply Chain (zie 5.5) blijkt dat een bti die niet bindt ten gunste van een niet-geadresseerde, wel degelijk als bewijsstuk kan dienen in een geschil over douanetariefindeling van goederen ingevoerd door die niet-geadresseerde. Uw arresten HR BNB 2012/56 (zie 5.6) en HR BNB 2013/257 (zie 5.7) lijken mij in dat opzicht te ongenuanceerd: het E101-formulier kan wel een rol spelen als bewijs, bijvoorbeeld voor de stelling dat [B] de exploitant van het schip is. Bij betwisting door de Inspecteur zal de bewijslast echter terugkeren bij de belanghebbende.

6.10 Het Hof Den Bosch heeft op de belanghebbende de bewijslast gelegd dat niet de Nederlandse eigenaar maar [B] de exploitant van het schip is in de zin van art. 11(2) Rijnv. en Besluit nr. 7 van het ACR. Die bewijslastverdeling is correct, gezien HR BNB 2014/264 (zie 5.8 hierboven). Het Hof Den Bosch heeft vervolgens geoordeeld dat de belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat [B] de exploitant van het schip is (r.o. 4.8). Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Aan [B] is weliswaar een Luxemburgs certificat d’exploitation afgegeven ter zake van het schip, maar (i) dat certificaat is kennelijk weer ingetrokken, (ii) het Hof Den Bosch heeft feitelijk vastgesteld dat het onjuist was, (iii) de belanghebbende kan er mijns inziens geen vertrouwen aan ontlenen omdat het niet aan hem is afgegeven, althans niet jegens hem rechtens relevant vertrouwen wekt dat [B] de exploitant is (u zie de bti-arresten Intermodal Transport en Sony Supply Chain van het HvJ EU in 5.4-5.5) en (iv) (ook) het Luxemburgse tribunal administratif heeft kennelijk op 16 juni 2010 geoordeeld (zie 5.12) dat [B] niet de exploitant is.

6.11 Ik meen daarom dat het eerste middel faalt.

Middel (ii)

6.12 Volgens de belanghebbende hebben de EU-Rijnvarendenverdragstaten rechtens relevant vertrouwen gewekt door nooit bezwaar te maken tegen Besluit nr. 4 van de ACR dat bepaalt dat de EU-Rijnvarendenverdragstaten onderling de EU-formulieren kunnen gebruiken.

6.13 Weliswaar kan stilzitten vertrouwen wekken, maar er was voor de betrokken Staten geen reden om bezwaar te maken tegen Besluit nr. 4, dat niet bepaalt dat EU-Rijnvarenden-verdragstaten EU-formulieren kunnen gebruiken die een andere strekking hebben dan de door het ACR vastgestelde formulieren en die door het ACR dus niet zijn voorzien, noch dat door een EU-Rijnvarendenverdragstaat op verzoek van scheepsexploitanten afgegeven onjuiste verklaringen andere EU-Rijnvarendenverdragstaten bindt. De ene verdragsstaat kan niet verweten worden dat hij geen bezwaar maakt tegen afgifte van verdragsrechtelijk onjuiste verklaringen door een andere verdragsstaat waarvan hij geen weet heeft en waarvan overigens ook de afgevende staat mogelijk niet weet dat zij onjuist zijn, althans niet weet waarvoor zij gebruikt gaan worden, gegeven de weinig accuraat lijkende opgave van redenen voor het afgifteverzoek (bewijs tegen zwartwerken in verband met stilleggen van schepen) als het verzoek in wezen stelselaanwijzing dient. Het Rijnvarendenverdrag biedt mijns inzien dus geen rechtsbasis voor een vertrouwensberoep contra tractatus.

6.14 Het EU-recht is niet van toepassing, nu Vo. 1408/71 zichzelf immers juist uitschakelt en integraal verwijst naar het Rijnvarendenverdragsregime. Dan zijn mijns inziens ook de EU-rechtsbeginselen niet van toepassing, maar ook als dat anders is, leiden die beginselen mijns inziens niet naar cassatie. Wie de schijn ook gewekt moge hebben dat Vo. 1408/71 en de Fitzwilliam- en A-Flussschiff-rechtspraak van het HvJ EU wél van toepassing zouden zijn, het waren niet de Nederlandse autoriteiten. Mogelijk waren het degenen die de verklaringen bij de Luxemburgse autoriteiten hebben aangevraagd en daarbij kennelijk verklaarden, niet dat het hen ging om Luxemburgse stelselaanwijzing onder het Rijnvarendenverdrag, maar dat het zou gaan om het voorkomen dat schepen zouden worden stilgelegd door andere lidstaten wegens verdenking van zwartwerken. Ook overigens zouden EU-rechtelijke beginselen geen soelaas bieden, nu het HvJ EU immers aanzienlijk minder ver gaat in het honoreren van vertrouwen contra legem dan de Nederlandse belastingrechter, zeker als het gaat om vertrouwen contra EU-recht gewekt door nationale autoriteiten.

6.15 Dan resteert nationaal recht. De Union des caisses de Maladie Luxembourg is de lokaal bevoegde autoriteit die aan de belanghebbende of diens werkgever de onjuiste verklaring heeft afgegeven. Het Hof Den Bosch heeft aannemelijk geacht dat de belanghebbende te goeder trouw is afgegaan op die verklaring. De Nederlandse rechter kan echter naar Nederlands recht geen beroep honoreren op vertrouwen gewekt door een contra tractatus verklaring van een niet-Nederlandse en daarmee in Nederland onbevoegde autoriteit. Aan Nederland kan geen schijn van jegens de belanghebbende gewekt vertrouwen toegerekend worden dat Luxemburg Nederland zou kunnen vertegenwoordigen of dat de belanghebbende in de geschilperiode niet in Nederland maar in Luxemburg verzekerd zou zijn. Belanghebbendes beroep op het rechtszekerheidsbeginsel gaat mijns inziens om dezelfde redenen jegens Nederland niet op. Zijn stelling dat Luxemburg de aldaar betaalde premies niet terugbetaalt omdat [B] failliet is en zijn vordering is verjaard, is mijns inziens een ontoelaatbaar novum in cassatie, maar wijst bovendien, indien juist, niet op een omstandigheid waarvoor Nederland verantwoordelijk gehouden kan worden. Mogelijk kan de belanghebbende zich tot Luxemburg wenden of tot de initiatoren, bedenkers of voordeeltrekkers van de uitzendconstructie.

6.16 Ik meen dat ook het tweede middel faalt.

6.17 Dat is teleurstellend voor de belanghebbende, die te goeder trouw op de onjuiste E101-verklaring is afgegaan en die, als hij het van tevoren had geweten, wellicht niet zou hebben ingestemd met plaatsing op een Luxemburgse loonlijst, maar de Nederlandse belastingrechter kan het nadeel dat hij mogelijk lijdt als gevolg van een door anderen bedachte uitzendconstructie niet vergoeden.

7 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren. Na het bovenstaande en mede gezien uw in 5.10 genoemde arrest van 1 juni 2018, kan dat mijns inziens ongemotiveerd, met verwijzing naar art. 81 Wet RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

2006: Rechtbank Breda 23 november 2012, nr. AWB 11/5588 (niet gepubliceerd). 2007: Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 november 2013, nr. AWB 13/2617, ECLI:NL:RBZWB:2013:8426 (niet gepubliceerd).

HvJ EG 10 februari 2000, C-202/97 (FTS), na conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:2000:75, AR 2000, 328 met noot Pennings.

Voor 2006: Hof Den Bosch 7 februari 2014, nr. 13/00040, ECLI:NL:GHSHE:2014:248, V-N 2014/12.15, FutD 2014/0334 met commentaar van de redactie, NTFR 2014/970 met commentaar Schouten en Belastingadvies 2014/5.9 met noot De Jong. De 2007-zaak is door het Hof aangehouden tot na de beantwoording van de prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

HR 28 maart 2014, nr. 12/03718, ECLI:NL:HR:2014:683, BNB 2014/127 met noot Kavelaars, V-N 2014/17.13, FED 2014/54 met noot Gunn, NTFR 2014/1202 met commentaar Van de Merwe, AB 2015/407 met noot Ortlep, FutD 2014/0709 met aantekening van de redactie en USZ 2014/157 met noot Van der Mei.

HvJ EU 9 september 2015, gevoegde zaken C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk, na conclusie Wahl, ECLI:EU:C:2015:564, BNB 2015/230 met noot Kavelaars, V-N 2015/44.17, AB 2015/408 met noot Ortlep, JB 2015/167 met noot Beijer en Krommendijk, NTFR 2015/2591 met commentaar Fijen en FutD 2014/2221 met commentaar van de redactie.

HR 22 januari 2016, nr. 12/03718, ECLI:NL:HR:2016:82, BNB 2016/101 met noot Kavelaars, V-N 2016/6.13, NTFR 2016/551 met commentaar Fijen en FutD 2016/0177 met commentaar van de redactie.

2006: Hof Den Bosch 21 december 2017, nr. 13/00040bis, ECLI:NL:GHSHE:2017:5844. 2007: Hof Den Bosch 21 december 2017, nr. 14/00003, ECLI:NL:GHSHE:2017:5847.

HvJ EU 27 april 2017, C-620/15 (A-Rosa Flussschiff GmbH v. Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Alsace (Urssaf) en Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden), na conclusie Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2017:309, V-N 2017/24.14, NTFR 2017/1442 met commentaar Schaap en USZ 2017/257 met noot Simon.

Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, audience publique du 16 juin 2010, N° 26148 du rôle; zie

http://www.ja.etat.lu/25001-30000/26148.pdf.

Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkende en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PbEG 1971, L149/2).

Het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien), Genève 30 november 1979 (trad inwerking op 1 december 1983), Trb. 1981, 43.

Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PbEU 2004, L166/1).

Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving, Straatsburg 23 december 2010 (werd van kracht op 11 februari 2011 en werkt terug tot 1 mei 2010), Stcrt. 2011, 3397.

Aanvullende overeenkomst bij de overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving (werd van kracht op 8 augustus 2012 en werkt terug tot 1 april 2012), Stcrt. 2013, 9853.

Administratieve Schikking voor de toepassing van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien), Straatsburg 26 november 1987, Trb. 1988, 63.

Zie www.ccr-zkr.org.

HvJ EG 10 februari 2000, C-202/97 (FTS), na conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:2000:75, AR 2000, 328 met noot Pennings.

HvJ EU 6 februari 2018, nr. C-359/16 (Altun e.a. v. België), na conclusie A-G Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2018:63, BNB 2018/85 met noot Kavelaars, V-N 2018/10.14, NTFR 2018/674 met commentaar Schaap, TRA 2018/64 met noot Van der Mei, AB 2018/156 met noot Widdershoven, FutD 2018/0400 met commentaar van de redactie.

HvJ EU 27 april 2017, C-620/15 (A-Rosa Flussschiff GmbH v. Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Alsace (Urssaf) en Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden), na conclusie A-G Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2017:309, V-N 2017/24.14, NTFR 2017/1442 met commentaar Schaap, USZ 2017/257 met noot Simon.

HvJ EU 15 september 2005, C-495/03, na conclusie Stix-Hackl (Intermodal Transports BV), ECLI:EU:C:2005:552, BNB 2006/20 met noot Van Brummelen, NTFR 2005/1201 met commentaar Benning, AB 2006/182 met noot Widdershoven.

HvJ EU 7 april 2011, C-153/10 (Nederland v. Sony Supply Chain Solutions (Europe) BV), na conclusie Mengozzi, ECLI:EU:C:2011:224, BNB 2012/203 met noot Van Casteren en H&I 2012/5.26 met noot Schipper.

HR 9 december 2011, nr. 10/03927, na conclusie Van Ballegooien, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, BNB 2012/56 met noot Kavelaars, V-N 2011/66.17 en NTFR 2012/1233 met commentaar De Buck.

E106-verklaringen worden afgegeven met het oog op de toepassing van art. 19 Vo. 1408/71, dat ziet op prestaties bij ziekte en moederschap.

HR 11 oktober 2013, nr. 12/04012, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2013:CA0827, BNB 2013/257 met noot Kavelaars, V-N 2013/51.14, NTFR 2013/2031 met commentaar Fijen en FutD 2013/2488 met commentaar van de redactie.

HR 24 oktober 2014, nr. 14/01601, ECLI:NL:HR:2014:3016, BNB 2014/264, V-N 2014/57.11 en NTFR 2014/2614 met commentaar Fijen.

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2017, nr. 13/00694, ECLI:NL:GHARL:2017:6785, NTFR 2017/2309 met commentaar Schouten.

HR 1 juni 2018, nr. 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803.

Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, audience publique du 16 juin 2010, N° 26148 du rôle; zie http://www.ja.etat.lu/25001-30000/26148.pdf.

Vienna Convention on the Law of Treaties of 1969, Trb. 1972, 51, laatste wijziging in Trb. 1985, 79.

Zie over schending van de goede verdragstrouw door eenzijdige toewijzingswijziging bijvoorbeeld HR 5 september 2003, nr. 37 651, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2003:AE8398, BNB 2003/379 met noot Kavelaars, NTFR 2003/1511 met commentaar Albert, V-N 2003/46.7, FED 2003/460, FutD 2003/1586 met noot van de Redactie.

Zie de antwoorden van de Luxemburgse autoriteiten op de vragen van de Inspecteur in r.o. 2.4 van ’s Hofs uitspraak over 2007.

Zie bijvoorbeeld HvJ EG 15 december 1982, C-5/82 (Maizena), na conclusie Slynn, ECLI:EU:C:1982:439; HvJ EG 26 april 1988, C-316/86 (Krücken), na conclusie Mancini, ECLI:EU:C:1988:201; HvJ EG 20 maart 1997, C-24/95 (Alcan Deutschland), na conclusie Jacobs, ECLI:EU:C:1997:163; HvJ EU 20 juni 2013, C-568/11 (Agroferm), na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2013:407.